REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Primera Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 15 de Enero de 2015 204º y 155º ASUNTO : 1C-14268-2014 DECISIÓN N° 011-15 PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, contra la decisión N° 2350-14, dictada en fecha 17 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: Declaró la aprehensión en flagrancia del imputado OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, de conformidad con los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Segundo: Decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano CLAUDIO ENRIQUE GONZÁLEZ; Tercero: Acordó que el presente proceso sea tramitado por el procedimiento establecido para los delitos menos graves, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 08 de Enero de 2015, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En la misma fecha 08 de Enero de 2015, se admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente: DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA La profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, interpuso recurso de apelación, conforme al ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y lo realizó en base a los siguientes argumentos: En el aparte denominado como “ÚNICO MOTIVO” denuncia la Defensa Pública, que la decisión recurrida admitió y declaró la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de su defendido, sin acreditar la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, inobservando en su criterio, normas de orden público, tutela judicial efectiva y control jurisdiccional, indica que la misma ha generado en su defendido un gravamen irreparable, al restringir su libertad. En el aparte denominado como “PRIMERA RAZÓN DE DERECHO”, denuncia quien apela que la presente investigación penal se fundamenta en: 1.- el Acta de Denuncia de fecha 16/11/14, 2.- el Acta de Investigación de fecha 16/11/14, 3.- la copia fotostática del Informe Médico, 4.- la Inspección de Área Técnica, todas suscritas por los Funcionarios Policiales adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Villa del Rosario, 5.- el Acta de Investigación Penal de fecha 16/11/14, 6.- el Acta de notificación de derechos, de todo lo cual se desprende del Acta de Denuncia, que los hechos ocurrieron el día 15/11/2014, siendo las 09:00 de la noche, indica que la denuncia fue realizada por la supuesta víctima el día 16/11/2014, siendo las 8:00 de la mañana y su defendido fue aprehendido por los funcionarios actuantes el día 16/11/2014, siendo las 10:10 horas de la mañana, todo lo cual consta en el Acta de Investigación Penal, en base a lo cual solicita la libertad inmediata del mismo, fundamentado en que no existe flagrancia en el procedimiento, toda vez que para el momento que fue detenido, habían transcurrido trece (13) horas aproximadamente, después de haber sucedido los hechos, por lo cual en su criterio, se violenta lo establecido en la Constitución Nacional. Manifiesta que el Juez a quo, al subsumir la conducta desplegada por su defendido, dentro de la norma penal adjetiva, contenida en el articulo 413 del Código Penal, evidencia que tanto el Ministerio Público como el ciudadano Juez no tuvieron ni tienen, elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de su defendido, tal cual lo ordenan los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la restricción de la libertad del mismo, lo cual, en su criterio se demuestra, cuando en la recurrida se señala lo siguiente: "Se insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho...", situación que evidencia la falta de elementos incriminatorios, que puedan subsumirse en la norma adjetiva penal y por ende constituyan delito, por lo cual, no existiendo delito, o no pudiéndose tipificar como tal, debió decretarse a favor de su defendido la libertad plena e inmediata de éste y no ser impuesta como sucedió, una medida cautelar que restringe su libertad. Argumenta la Defensa Pública, que resulta evidente que no nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, toda vez que los funcionarios policiales, están únicamente para practicar las diligencias necesarias y urgentes, y en el presente caso, los hechos en cuestión se suscitaron el día anterior a la fecha de interposición de la denuncia y posterior detención de su defendido, siendo la norma penal una de las que conforman las reglas de actuación policial y garantía de los derechos de todo nacional como extranjero, la cual está estrechamente relacionada y soportada por los supuestos que consagra el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a lo cual afirma que dicha detención es ilegal, ilegítima, arbitraria y por ende viciada de nulidad absoluta, como bien fue señalado por su persona en su debida oportunidad en la audiencia de presentación, y que esta ratifica nuevamente en todas y cada una de sus partes. Para reforzar sus argumentos procede a citar extractos de las sentencias N° 03 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 99-465 de fecha 19/01/2000, N° 152 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C99-129 de fecha 18/02/2000, para luego referir que tanto el Órgano Policial por desconocimiento práctico de la Ley, así como el Ministerio Público por error material involuntario, al colectar indebidamente las evidencias de interés criminalístico en la presente causa, han incurrido en flagrantes violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso de su defendido, en detrimento del acceso a pruebas admitidas por el Tribunal de la causa, sin existir constancia física de las mismas en actas, lo cual es total y absolutamente irrito. Finalmente, la Defensa Pública solicita la nulidad inmediata y absoluta de las actas procesales que conforman la presente investigación penal y por ende se otorgue la libertad inmediata de su defendido, ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, plenamente identificado en actas, al considerar que éste tiene derecho a ser Juzgado cumpliéndose el Debido Proceso, como lo establece la Constitución Nacional y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la decisión recurrida le produjo un gravamen irreparable a la Defensa al constatar la supuesta motivación que el Juez de Control manifestó en autos, la cual no se correspondió a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal. En el aparte denominado como “SEGUNDA RAZÓN DE DERECHO”, denuncia la Defensa Pública, que no le es dado al Juez pronunciarse sobre el fondo del asunto y alega que nuestro Legislador faculta al Juez para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta desde la Fase Preparatoria, en base a lo cual le inquieta que ante una Imputación Fiscal evidentemente inapropiada, el ciudadano Juez debe en opinión de su persona, dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito, sino que nos encontramos en presencia de otro tipo de delito, o que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de Tutela Judicial Efectiva y Control Jurisdiccional que invisten al Juez y al cual debe obediencia, por lo que en su criterio, el Tribunal de Instancia debió calificar prudencial y provisionalmente el delito en cuestión, y no esperar a que el Ministerio Público lo realice, debiendo haber decretado en la audiencia, la libertad plena de su defendido, por carecer la imputación fiscal de elementos suficiente y concordantes en contra del mismo. Para reforzar sus argumentos, cita extractos de las decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, N° 1927 de Sala Constitucional, Expediente N° 01-1680 de fecha 14/08/2002, N° 397 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0211 de fecha 21/06/2005, N° 424 de Sala de Casación Penal, Expediente N° R02-0381 de fecha 24/09/2002, N° 401 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0507 de fecha 02/11/2004, N° 1592 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0102 de fecha 05/12/2000, N° 397 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0211 de fecha 21/06/2005, N° 424 de Sala de Casación Penal, Expediente N° R02-0381 de fecha 24/09/2002, N° 401 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0507 de fecha 02/11/2004, N° 1592 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0102 de fecha 05/12/2000, N° 086 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 05-0126 de fecha 13/04/2005. En el aparte denominado como “PETITORIO” la Defensa Pública solicita se admita el presente recurso de apelación, se declare CON LUGAR el mismo y en consecuencia se REVOQUE la decisión recurrida mediante la cual se restringió la libertad de su defendido, desoyendo el pedimento de su persona, de libertad plena e inmediata y por último, se decrete el cese inmediato de cualquier medida cautelar restrictiva de la libertad dictada en su contra, ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, plenamente identificado en actas. Se deja constancia que la representante de la Fiscalía Cuadragésima Primera (41°) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, fue emplazada en fecha 27 de Noviembre de 2014, pero NO CONTESTÓ el recurso de apelación que conoce esta Alzada. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Una vez analizado el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo está integrado por dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, que en criterio de la Defensa Pública su defendido tiene derecho a ser juzgado por un Debido Proceso, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49, así como por las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión recurrida le produjo un gravamen irreparable, al constatar en primer lugar que no nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, toda vez que en el presente caso, los hechos en cuestión se suscitaron el día anterior a la fecha de interposición de la denuncia y posterior detención de su defendido, tal como lo consagra el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a lo cual afirma que dicha detención es ilegal, ilegítima, arbitraria y por ende viciada de nulidad absoluta, en segundo lugar se encuentra en desacuerdo con el hecho de haber subsumido la conducta desplegada por su defendido, dentro de la norma penal adjetiva, contenida en el articulo 413 del Código Penal, toda vez que tanto el Ministerio Público como el ciudadano Juez no tuvieron ni tienen, elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra del mismo, en base a lo cual solicita se declare CON LUGAR el recurso interpuesto y en consecuencia se REVOQUE la decisión recurrida mediante la cual se restringió la libertad de su defendido y sea decretado en favor del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, plenamente identificado en actas, libertad plena e inmediata y por último, se decrete el cese inmediato de cualquier medida cautelar restrictiva de la libertad dictada en su contra. A los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, y a los efectos de la mejor compresión de la presente decisión, esta Sala en primer lugar, procederá a resolver el planteamiento realizado por la apelante, relativo a que la aprehensión de su representado se efectuó de manera ilegitima e inconstitucional, realizando las siguientes consideraciones. Las integrantes de este Cuerpo Colegiado, con la finalidad de resolver la pretensión de la parte recurrente, estiman pertinente en primer lugar, traer a colación los fundamentos del fallo, para determinar si el decreto de la medida de coerción se encuentra ajustado a derecho: “(Omissis) DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: Vista las exposiciones efectuadas por las partes y el contenido de las presentes actas, este Jurisdicente hace los siguientes pronunciamientos de ley: En primer lugar, se observa que la aprehensión del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, se practicó el día 16/11/14, siendo aproximadamente las 08:20 AM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 11:15 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el mismo es presentado bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace referencia dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las (sic) acción penal para perseguirlo siendo éste delito de LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de CLAUDIO ENRIQUE GONZÁLEZ, observando asimismo, que tal como se indicó la aprehensión del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, se produjo por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Villa del Rosario, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en articulo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- Acta de denuncia de fecha 16/1/14. 2.- Acta de Investigación de fecha 16/11/14 (sic). 3.- Copia fotostática de informe medico (sic) 4.- Inspección de área técnica; todas suscritas por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Villa del Rosario, 5.- acta (sic) de Investigación Penal de fecha 16/11/14, 6.- Acta de Notificación de derechos, no evidenciándose violación alguna de normas de derecho procesal constitucional (sic) Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las (sic) acción penal para perseguirlo siendo éste delito, para el ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de CLAUDIO ENRIQUE GONZÁLEZ. Asimismo, solicita la representación fiscal la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso; observando que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, toda vez que el ciudadano imputado posee suficiente arraigo en el país, no posee conducta predelictual, asimismo este Juzgador escuchada la exposición realizada por parte de la Defensa Publica donde solicita entre otras cosas lo siguiente "...que los hechos ocurrieron el día 15 de noviembre de 2014, siendo las 09:00 de la noche, la denuncia fue realizada por la supuesta victima el día 16-11-2014 siendo las 8:00 de la mañana y mi representado fue aprehendido por los funcionados actuantes el día 16-11-2014 siendo las 10:10 horas de la mañana la cual consta en acta de investigación penal que riela en el folio nueve (09), por lo que solicito la libertad inmediata de mi representado por cuanto no hay flagrancia ya que fue detenido trece (13) horas aproximadamente después de haber sucedido los hechos, por lo que se violenta lo establecido en el articulo 44 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL...", ahora bien, si bien es cierto consta en actas en el folio (03) denuncia común efectuada en fecha 16/11/14 siendo las 08:00 horas de la mañana, por parte del ciudadano CLAUDIO ENRIQUE GONZÁLEZ, por ante el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Villa del Rosario, en la cual manifiesta: "...Vengo a denunciar al ciudadano OMAR GONZÁLEZ, quien es mi hijo, ya que el día de ayer 15/11/14 a las 09:00 horas de la noche, me agredió físicamente golpeándome fuertemente en la cabeza con la pared...", en tal sentido el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Pena! establece en su primer aparte lo siguiente: "...Para efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial..." (Negrillas de este Juzgado), se puede evidenciar al folio (09) en el Acta de Investigación Penal, de fecha 16/11/14, suscrita por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Villa del Rosario, que en fecha 16/11/14 los funcionarios actuantes luego de recepcionar la denuncia, se trasladan en compañía con (sic) la presunta victima de autos ciudadano CLAUDIO ENRIQUE GONZÁLEZ, señalando el mismo el lugar exacto donde ocurrieron lo hechos y donde se encontraba el ciudadano OMAR GONZÁLEZ el cual proceden a aprehender los funcionarios actuantes leyéndole sus derechos constitucionales tal y como consta en actas, es por ello que quien aquí decide considera ajustada a derecho la aprehensión en flagrancia del ciudadano qué hoy funge como imputado de autos. Por lo que se declara CON LUGAR el requerimiento planteado por la ciudadana representante del Ministerio Público, y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, en consecuencia es viable imponerle la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; prevista en el artículo 242 numerales 3 y 6, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, relativas a la obligación de presentarse cada TREINTA (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo y Prohibición de acercarse a la victima, ordenándose la INMEDIATA LIBERTAD del ciudadano en mención. Se acuerda igualmente la orientación del: presente proceso por el PROCEDIMIENTO para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplados en el libro tercero del procedimiento especial, título II, artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el Ministerio Público es un delito de los denominados menos graves de acción pública, cuya pena no excede en su límite máximo de ocho (08) años, haciendo del conocimiento del Ministerio Público que conforme a lo establecido en el artículo 363 in comento, tendrá un lapos (sic) de sesenta (60) días continuos a partir de la presente fecha, para dictar el correspondiente acto inclusivo que se estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación. Ofíciese al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Villa del Rosario, a los fines de dar a conocer lo aquí decidido. Y ASI SE DECIDE. (Omissis)” (Destacado de la cita). Analizada la decisión impugnada, evidencian quienes aquí deciden, que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-15.854.084, al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, en virtud que el titular de la acción penal al momento de llevar a efecto la imputación, le solicitó la aplicación de las medidas cautelares establecidas en los numerales 3 y 6 de la referida norma procesal, toda vez que al evaluar prima facie las presentes actuaciones, consideró que los hechos se encuadraban en la presunta comisión de un hecho punible, basado dicha atribución en los fundados elementos de culpabilidad, que en este estadio procesal posee en su contra el ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ. Quiere indicar esta Sala de Alzada, el criterio expuesto en múltiples decisiones anteriores, acerca de que ningún Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano o ciudadana, así como tampoco ordenarle que concluya la investigación de una determinada forma, pues la Fiscalía en el ejercicio de sus funciones procesales y orgánicas previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, posee a plenitud autonomía funcional. Ratificado lo anterior, resulta oportuno manifestarle a quien recurre, que es precisamente en la fase investigativa del proceso, donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o clausurar la persecución penal (sobreseimiento). Acotado lo anterior, procede esta Sala a dar respuesta a lo denunciado por la Defensa Pública acerca de que en el presente caso, no existe flagrancia toda vez que la detención del imputado OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, fue realizada trece horas después de la ocurrencia de los hechos. A tal efecto resulta oportuno citar el contenido de la norma procesal que establece la figura de la Flagrancia en el Capítulo II, del Código Orgánico Procesal Penal, a saber el artículo 234, el cual establece: “Definición Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.” De la norma supra citada, colige quienes aquí deciden que la aprehensión del imputado OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-15.854.084, se efectuó luego que la víctima, ciudadano CLAUDIO ENRIQUE GONZÁLEZ, pusiera la denuncia ante la Subdelegación Villa del Rosario, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el día Domingo 16/11/2014 en horas de la mañana, quien responsabilizó al imputado OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V-15.854.084, quien manifestó que era su hijo lo había agredido físicamente golpeándolo en la cabeza con la pared, quedando inconciente y la razón que manifestó por la cual obró de esa forma, fue “por el simple hecho de estar viendo la televisión” luego de lo cual los funcionarios al recabar de la información aportada, donde podían localizar al agresor, procedieron a su detención y a pasarlo a la orden del titular de la acción penal. En este mismo orden de ideas, estiman importante acotar las integrantes de este Órgano Colegiado, una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada, la cual fue producto de los elementos presentados al Juez de Control por parte del Ministerio Público, que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debe ser el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio impide la afectación de cualquiera de sus derechos entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de tal forma, que no siempre resulta tal limitación a la libertad una lesión a la presunción de inocencia, inclusive las referidas restricciones se encuentran también reguladas en instrumentos internacionales, entre los cuales se pueden mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, por lo que dadas las circunstancias que rodean el caso bajo estudio y en aras de clarificar la investigación y de preservar la aplicación de la justicia, el Juzgador a quo estimó que lo ajustado a derecho era la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad solicitada por la Representación Fiscal, garantizando con ello las resultas del proceso, así como también la presunción de inocencia del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ. Por lo que al evidencian, quienes aquí deciden, la forma como ocurrieron los hechos, indicando la presunta víctima fue a las 9:00 horas de la noche y que quedó inconciente y que realizó la denuncia a las 8:00 horas de la mañana inmediatamente, se entiende que permaneció inconsciente hasta la mañana, procediendo así a realizar la denuncia. Al respecto es preciso señalar que la circunstancia descrita, se subsume en el supuesto conocido como Flagrancia Presunta o Posterior, la cual es doctrinalmente definida como aquella que, consiste en la detención de una persona, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que este haya existido. En este caso debe presumirse que la participación del aprehendido, proviene en virtud de que el denunciante o víctima no recobró el conocimiento hasta 12 horas después, acudiendo de manera inmediata ante la autoridad, todo lo cual es perfectamente aceptable, especialmente debido a la edad avanzada de 70 años que refiere tener la víctima, lo que hace válida la detención del ciudadano OMAR ALBERTO GONZALEZ, en consecuencia esta Alzada observa, que no se vulneró el derecho a la libertad del mismo, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tal sentido, se declara SIN LUGAR este motivo de apelación. Así se declara. Al mismo tenor, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, acerca de su desacuerdo con el hecho de haberse subsumido la conducta desplegada por el ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, dentro de la norma penal adjetiva, contenida en el articulo 413 del Código Penal, toda vez que no existen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra del mismo, en base a lo cual solicita se declare CON LUGAR el recurso interpuesto y en consecuencia se REVOQUE la decisión recurrida se decrete la libertad plena e inmediata del mismo, las Juezas Profesionales que integran esta Sala, observan que se evidencia del contenido de la denuncia que efectuara la víctima ciudadano CLAUDIO ENRIQUE GONZÁLEZ, éste narró que el imputado OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, lo había golpeado fuertemente en la cabeza contra la pared, logrando dejarlo inconsciente en el acto, evidenciándose que en la séptima pregunta que le efectúa el funcionario receptor, acerca de si había acudido a algún Centro Asistencial, respondió negativamente pués se había ido directo a poner la denuncia. En base a lo cual, en el presente caso el Juez de Control consideró que en esta fase del proceso, perfectamente podía asegurarse tanto su finalidad, como la presencia del imputado en el mismo, mediante la imposición de las medidas sustitutivas de la privación de libertad, consagradas en los ordinales 3° y 6° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que llegó una vez, que sopesara y analizara los elementos plasmados en las actas, por tanto, consideran quienes aquí deciden, que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad, resultando ajustado a derecho el fallo proferido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, pues la decisión del Juez de Control, se tomó con apego a la ley procesal en uso de sus atribuciones legales, autonomía y discrecionalidad jurisdiccional. Acerca del alegato de la Defensa Pública referido a su desacuerdo con el hecho de haber subsumido la conducta desplegada por su defendido, dentro de la norma penal adjetiva, contenida en el artículo 413 del Código Penal, el cual establece el delito de LESIONES PERSONALES, quiere argüir este Tribunal Ad Quem que en función al sujeto activo de la comisión de dicho delito, que es un sujeto calificado, ya que presuntamente se trata de un descendiente de la víctima, el Ministerio Público pudo perfectamente precalificar los hechos, en la presunta comisión del delito de LESIONES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal, concatenándole lo establecido en el artículo 406, numeral 3, literal a, que señalan lo siguiente: “Artículo 418. Cuando el hecho especificado en los artículos precedentes estuviere acompañado de alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 406, o cuando el hecho fuere cometido con armas insidiosas o con cualquiera otra arma propiamente dicha, o por medio de sustancias corrosivas, la pena se aumentara en la proporción de una sexta a una tercera parte. Si el hecho esta acompañado de alguna de las circunstancias previstas en el articulo 407, la pena se aumentará con un tercio, sin perjuicio de la pena del hecho punible concurrente que no pueda considerarse como circunstancia agravante sino como delito separado.” “Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: (…) 3. De veintiocho años a treinta años prisión para los que lo perpetren: a) En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge. (…)” Por lo que, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por una defensa técnica, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso” (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 186 del 8-04-2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), en base a lo cual, quienes integran esta Sala estiman pertinente acotar, que la precalificación efectuada por la Representación Fiscal en el presente caso, resultó favorable para el imputado OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, que de haberse establecido como se indicó supra, la providencia judicial de la Instancia y por ende de esta Sala de Alzada, hubiese sido otra. En base a lo cual, la presente denuncia acerca del desacuerdo con el hecho de haber subsumido la conducta desplegada por su defendido, dentro de la norma penal adjetiva, contenida en el articulo 413 del Código Penal, debe ser declara SIN LUGAR y así se declara. Finalmente, en cuanto a la solicitud de libertad plena e inmediata y de decreto del cese inmediato de cualquier medida cautelar restrictiva de la libertad dictada en contra del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, resulta improcedente en derecho, por lo que concluyen, quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE. En virtud de los razonamientos anteriormente esbozados las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman que en el caso bajo estudio lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, contra la decisión N° 2350-14, dictada en fecha 17 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano OMAR ALBERTO GONZÁLEZ, contra la decisión N° 2350-14, dictada en fecha 17 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la recurrente a favor de su representado. Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes. LAS JUEZAS DE APELACIÓN JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Presidenta de Sala SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS Ponente ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA Secretaria En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 011-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo. ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA LA SECRETARIA La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto N° 1C-14268-2014. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los quince (15) días del mes de enero de dos mil quince (2015). LA SECRETARIA ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA