TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 05 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-002166
ASUNTO : VP02-R-2014-001480

DECISION No. 002-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.-
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada DULCE DE JESÚS ARAUJO y el Abogado MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, actuando con el carácter de Fiscala Trigésima Tercera y Fiscal Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en relación al asunto seguido al Ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, Natural de la Villa del Rosario, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 06-10-1994, estado civil Soltero, Profesión u Oficio: Obrero, Titular de la Cédula de Identidad No. V-23.470.137, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión No. 0153-14, fecha 22-01-2014, dictada por el Juzgado de Único de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario; en virtud de la declaratoria Con Lugar del Examen y Revisión de la Medida de Coerción Personal, que pesaba sobre el ciudadano acusado, mediante la cual declaró entre otros particulares: Con Lugar el Examen y Revisión de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 09 de septiembre de 2013, por el Tribunal a quo al Imputado LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V-23.470.137, declarando en consecuencia Con Lugar la solicitud de la Defensa Privada; del mismo modo, se acordó sustituir la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS, por las Medidas Cautelares establecidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en presentaciones periódicas cada treinta (30) días y la obligación de presentar dos fiadores de reconocida solvencia económica y moral que cumplan con las exigencias de ley.
Recibida la causa en fecha 09 de diciembre de 2014, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por el Juez Suplente DR. JOSÉ LEONARDO LABRADOR, quien se encontraba supliendo a la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, ahora bien, en fecha 30-12-2014, se reincorporó a sus labores la Jueza Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ quedando finalmente esta Alzada constituida por el Juez DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien quedó designada como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 15-12-2014, mediante decisión signada bajo el No. 318-14, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Quienes recurren, la Abogada DULCE ARAUJO y el Abogado MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, actuando en su condición de Fiscala Provisoria y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejercen su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Decreto con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión No. 0153-14, de fecha 22 de enero de 2014, en virtud de la declaratoria Con Lugar del Examen y Revisión de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, a favor del Ciudadano acusado LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, en los siguientes términos:
“… En fecha 12-11-2014, me traslade al Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Zulia, a los fines de aperturar el juicio oral y privado, ya que me había sido distribuida la causa procedente de la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público, de la Villa del Rosario, y una vez que me impuse del expediente que cursa ante este tribunal, pude observar en el expediente un desorden procesal, en tal sentido, estando en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo en este acto a ejercer el Recurso de APELACIÓN en contra de la decisión N° 0153-2014, de fecha 22- de enero de 2014, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión Villa del Rosario, en la causa signada bajo el N° 1C-12327-13, por el Juez Alejandro Montiel Perozo en donde aparece como acusado LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS, por ser el Autor de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 ordinal 3° de la Ley Orgánica sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 261 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en la que Resuelve decretar a solicitud de la defensa pública del Acusado, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, para el acusado LEOMAR JOSE ARCINIEGA…”

Luego de indicar la Vindicta Pública, la manera en como se dio por notificada de dicha decisión, resalta como único motivo de impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 439.4.5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que pudo observar del expediente un gran desorden procesal, el cual a su consideración genera u gravamen irreparable, resaltando al respecto:
“… En fecha 22-01-2014, la defensa pública, del acusado, solicito ante el tribunal Primero de Control con extensión en la Villa del Rosario, una medida menos gravosa para su defendido, (corre al folio 137), .-En fecha igual 22-01-14, se realizó la Audiencia Preliminar desde la 01:00 pm hasta las 03:00 pm, .- En fecha 27-01-14, el departamento de alguacilazgo verifica los recaudos consignados para constituir la fianza, corre agregado al folio ciento setenta y uno (171). .- En fecha 28-01-14, el referido tribunal de control, verifica y constituye la fianza para el acusado. Folios ciento setenta y dos al setenta y cuatro (172 al 74). .- En fecha 28-01-14, el tribunal notifica de dicha decisión al Comisionario del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio de la Villas del Rosario, el cual riela al folio ciento setenta y cinco (175). .- Posteriormente remite la causa al Tribunal Primero de Juicio con competencia en delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, SIN notificar a las partes, entiéndase, MINISTERIO PUBLICO, Y VICTIMAS DEL PROCESO…”

De este modo, luego de plasmar un breve recorrido de las actas procesales que rielan en el asunto bajo análisis, aseguran quienes apelan, que en el mismo se constata un grave desequilibrio procesal, por cuanto si bien la Revisión de la Medida fue acordada el mismo día de la Audiencia Preliminar, no es sino hasta el 28-01-14, que se constituyó la fianza y el Tribunal de Control nunca notificó a las partes de ello, asevera de esta forma, que el Juzgado a quo, les cercenó el derecho a conocer del fallo dictado, limitándose a remitir el expediente al Tribunal de Juicio, siendo en esta fase cuando se dan por notificados de dicha resolución .
Posteriormente alegan, que mal podría otorgarse una Medida de Coerción Menos Gravosa que la Privativa de Libertad, si los delitos Imputados fueron VIOLENCIA SEXUAL y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, ambos cometidos en perjuicio de una niña y una adolescente, y cuyas penas en su límite máximo exceden de diez (10) años de prisión; afirmando además la Representación Fiscal que indiscutiblemente en el caso sub judice, se encuentran cubiertos los extremos de Ley, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Refieren además, que los Órganos Jurisdiccionales, no solo tienen el deber de aplicar justicia en la decisiones que tomen frente a la imputación de un delito a fin de garantizar los derechos de los imputados, sino que además tienen el deber de aplicar justicia para preservar el derecho de las víctimas; para sustentar su idea cita el contenido del artículo 55 de nuestra Carta Magna, para luego puntualizar que a su consideración el fallo recurrido, carece de los parámetros mínimos de exigencias legales para fundamentar de forma fáctica y jurídica la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada al acusado de autos, mucho menos sin haber hecho previa notificación de la misma a la Fiscalía del Ministerio Público ni a las víctimas.
Pruebas: oferta como medio probatorio todas las actas que conforman el caso sub judice.
Petitorio: Solicita a esta Alzada, sea Declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación y se anule la Decisión No. 0153-2014, de fecha 22-01-2014, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en el asunto signado bajo el No. 1C-12327-13, seguido en contra del Ciudadano LEOMAR JOSE ARCINIEGAS ARCINIESGAS, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 ordinal 3° de la Ley Orgánica sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El presente escrito, es interpuesto por la Abogada HASSNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en su condición de Defensora del ciudadano LEOMAR JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS, quien refiere en principio los alegatos empleados por la Representación Fiscal, para luego puntualizar los argumentos de la Defensa afirmando lo siguiente:
Como primer aspecto plantea, que por cuanto el acto de audiencia preliminar fue celebrado a las 03:00 pm y que la revisión de la medida fue acordada a la 01:00 de la tarde, se puede corroborar que indiscutiblemente la Vindicta Pública estuvo presente en dicho acto, por lo que asegura que por encontrarse presentes la víctima y la Representación Fiscal en dicho acto, las mismas estuvieron contestes con el otorgamiento de la revisión de la medida de coerción personal a favor del acusado de autos.
Asimismo, refiere, que es de extrañar que el Ministerio Público haya interpuesto el presente medio recursivo en fecha 14-11-2014, cuando pudo haberlo presentado dentro del lapso de Ley, por lo que considera que con ello, se le está vulnerando a su defendido derechos constitucionales y legales, más aún cuando el mismo ha cumplido a cabalidad con todas las presentaciones, así como con los llamados que le ha hecho el Tribunal de Instancia.
Petitorio: Solicita sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, en contra de la Decisión No. 0153-2014, de fecha 22-01-2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario y se determine la firmeza de la decisión recurrida, manteniendo al Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión No. 0153-14, de fecha 22-01-2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual Declaró entre otros particulares: Con Lugar el Examen y Revisión de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 09 de septiembre de 2013, por el Tribunal a quo al Imputado LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, Titular de la Cédula de Identidad No. V-23.470.137, declarando en consecuencia Con Lugar la solicitud de la Defensa Privada; del mismo modo, se acordó sustituir la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS, por las Medidas Cautelares establecidas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en presentaciones periódicas cada treinta (30) días y la obligación de presentar dos fiadores de reconocida solvencia económica y moral que cumplan con las exigencias de ley.
IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Vindicta Pública en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión efectuada al escrito recursivo, observa la Sala que la Vindicta Pública, impugna la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por una medida menos gravosa decretada al ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, por estimar que la misma no era procedente toda vez que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de dos delitos graves cuyas penas en caso de una condena excedería de diez años; afirmando del mismo modo que el a quo no cumplió con la debida notificación a las partes por lo que vio cercenado su derecho de conocer del fallo por ella recurrido.
En tal sentido, este Tribunal de Alzada considera pertinente observar, si la decisión apelada caracterizó las reglas procesales establecidas, para decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, previo examen y revisión de ésta, no sin antes indicar que es criterio reiterado para esta Sala, considerar que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla, y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de una medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad, debe interpretarse de manera restrictiva.
En este orden de ideas, es preciso señalar que toda persona señalada por la comisión de un delito, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla es el juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus Derechos, entre ellos el derecho a la libertad. No obstante, los Códigos y leyes de procedimiento penal, admiten por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad, u otros derechos del imputado constituye una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones, igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en las Constituciones y Leyes.
A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Texto Adjetivo Penal, declara que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente y, en todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de tales medidas cada tres (03) meses, y cuando lo considere prudente las sustituirá con otras menos gravosas.
Esta revocatoria o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, obedece a la regla rebus sic stantibus, según la cual toda providencia cautelar, está sometida a los cambios que presente posterior a su decreto, lo que quiere decir, que mientras permanezcan los motivos que condujeron a su imposición, las mismas no se sustituyen o revocan. Sobre este aspecto, Monagas citando a Asencio Mellado, señala que la doctrina ha fijado el contenido y operatividad de esta regla, y a tales efectos indica:
“a) Contenido. La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.
En su virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuencialmente debe ser levantada o acomodada a la nueva situación”.
b) Operatividad. La operatividad de la regla “rebus sic stantibus” a diferencia de la temporalidad y la provisionalidad, depende, fundamentalmente, del libre criterio del Juez, el cual, mediante la valoración de los elementos contenidos en los artículos 503 y 504 de la Lecrim, podrá mantener o levantar la prisión si considera que los mismos han variado o si, por el contrario, permanecen inalterables” (X Jornadas de Derecho Procesal Penal. (2007). Monagas Orlando; Silva María y Zerpa Ángel. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas).

De lo anterior, se determina que el Juez o Jueza de Instancia, deben ser muy cautelosos y precisar si variaron las circunstancia que condujeron al decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, para ser sustituida o no por una medida cautelar, de las llamadas menos gravosas que la privación de libertad; en tal sentido, es preciso acotar que en nuestra legislación, la Corte de Apelaciones, actúa como instancia revisora del Derecho, al examinar la decisión sin constatar los hechos, toda vez que sólo se limita a precisar si el Juez o Jueza de Instancia, decidió conforme a Derecho y si la decisión se encuentra motivada, criterio este sostenido y reiterado por nuestro máximo Tribunal de la República
En el caso concreto, se evidencia de las actas que integran el asunto principal, las cuales fueron promovidas como pruebas por el Ministerio Público, en el escrito recursivo y admitidas por esta Alzada, para la resolución de la presente decisión, que en fecha 09-09-2013, el ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, fue presentado ante el Juez en funciones de Control, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 ordinal 3° de la Ley Orgánica sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 13 años de edad, y de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 12 años de edad, decretándose en su contra la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la Jurisdicente que:
“… estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescritas las acción penal para perseguirlo siendo estos delitos VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 Tercer Parágrafo, de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica de Protección del niño, niña y adolescente, cometidos en perjuicio de las adolescentes (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), observando así mismo, que tal como se indico la aprehensión del ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, se produjo por parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal Rosario de Perijá, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el artículo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- Acta de Denuncia, formulada por la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en compañía de su progenitora (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) , 2.- Acta de Denuncia común, formulada por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) , 3.- Constancia Médica emanado del Hospital I Nuestra Señora del Rosario, 4.- Acta de Investigación Policial, 5.- Acta de Notificación de derechos del imputado, 6.- Acta de Identificación del Investigado, 7.- Acta de Inspección Técnica del Sitio, suscritas por funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal Rosario de Perijá, por otra parte solicita la representación Fiscal la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso; Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, uno de los delitos que nos ocupa, es de grave entidad, que contiene pena que en su límite máximo excede suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenado, que estamos en precensia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, así como que existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta (sic) desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (folios 24 y 25 de la causa original).
De lo anterior se desprende que, el Juez en funciones de Control para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, consideró que existía un hecho punible que merecía pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encontraba prescrita, como lo eran, los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 ordinal 3° de la Ley Orgánica sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; igualmente adujo el Jurisdicente, que existían suficientes elementos de convicción, para estimar que el mencionado ciudadano, era el autor o partícipe en la comisión de dichos delitos, aunado a ello, arguyó que existía una presunción razonable de peligro de fuga, considerando que era por la pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como por el hecho de encontrarse en una zona limítrofe con el país de Colombia, lo cual podría facilitarle al imputado de marras la posibilidad de ocultarse; existiendo además en su criterio, la posibilidad de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que, el imputado podía ejercer actos de intimidación en contra de las presuntas víctimas, así como interferir en la búsqueda de la verdad, con lo cual, se colocaba en peligro la investigación.
Luego del dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, en fecha 22-01-2014, la defensa de actas, consignó escrito por ante el Tribunal de Instancia, en el cual solicitó se acordara la sustitución de la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre su defendido, y se acordara una medida menos gravosa de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Solicitud que fue declarada con lugar por el Juez a quo, en la misma fecha bajo resolución No. 0153-14, al considerar que:
“…observa este jurisdicente que las circunstancias que motivaron a este Tribunal a decretar dicha Medida de Privación de libertad, han variado sustancialmente, por cuanto, se verifica en acta de entrevista rendida por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ante el Despacho fiscal en fecha 01/10/13, donde entre otras cosas, refiere la víctima lo siguiente: “… SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, A TENIDO RELACIONES SEXUALES? CONTESTO: SI. TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, CUANDO FUE SU PRIMERA RELACIÓN SEXUAL Y CON QUIEN? CONTESTO: El 10 de febrero de este mes, con ISIDRO FERNANDEZ TERCERA PREGUNTA ¿DIGA USTED, QUIEN ES ISIDRO FERNANDEZ CONTESTO: El es mi ex novio y tiene 16 años, y ya no me acuerdo cuantas veces estuvimos juntos porque fue en varias oportunidades. CUARTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED SI APARTE DE SU EX NOVIO ISIDRO A TENIDO RELACIONES SEXUALES CON OTRO HOMBRE? CONTESTO: NO. CON NADIE MAS, Y LA ULTIMA VEZ QUE ESTUVE CON EL FUE EL 28 DE MAYO…”, asi mismo manifiesta la adolescente en la entrevista lo siguiente: “… SEPTIMA PREGUNTA: DIGA USTED SI SOSTUVO SEXUALES (sic) CON NEOMAR Y EL CUBANO CONTESTO NO QUE YO RECUERDE. OCTAVA PREGUNTA DESEA AGREGAR ALGO MÁS A LA PRESENTE ENTREVISTA? CONTESTO: si que yo no se porque (sic) NEOMAR esta preso si quien me dio a mi la bebida fue EL CUBANO, y según dice mi mamá NEOMAR fue quien le fue a avisar que yo estaba en el hospital y todo, también quiero manifestar que tengo quince días de retraso menstrual…” (folio 134 de la causa principal, Negrillas del Juez a quo).
De lo anterior, evidencia esta Alzada, que el Juez de Control, para sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 22-01-2014, al acusado de autos, lo hizo en virtud de lo señalado por la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien en acta de entrevista, manifestó no haber mantenido relaciones sexuales con el ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, del mismo modo el Jurisdicente señaló el hecho que el referido acusado, contrajo nupcias con la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), por lo que ante tales circunstancias, consideró que habían variado las circunstancias y que lo procedente en derecho era acordar el Exámen y Revisión de la Medida solicitada por la Defensa Pública.
Ahora bien, en cuanto al primer supuesto previsto en la decisión apelada, se observa con mucha preocupación, que el Jurisdicente analizó una prueba testimonial (declaración rendida por la adolescente víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual fue admitida, en el acto de audiencia preliminar, momento procesal donde el Juez en funciones de Control, ejerce el control formal y material del escrito acusatorio, subrogándose así, una competencia funcional asignada al Juez de Juicio, ya que, la apreciación de las pruebas por parte del Jurisdicente, debe generarse al momento de la elaboración de la sentencia (absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento), puesto que, es en esa fase procesal, donde se valoran las pruebas admitidas.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado asentado en la Sentencia N° 733, dictada en fecha 27-04-2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que: “… La evacuación y valoración de los medios de prueba son asuntos propios del juicio oral y público”. Por ello, tal supuesto, no podía estimarse para la sustitución de la medida.
Por otra parte, en cuanto al segundo supuesto contenido en la decisión recurrida, se indicó que la víctima contrajo nupcias con el acusado de autos, situación esta que tampoco debe ser valorada por el Juez de Control a fin de acordar la Revisión y Sustitución de la medida de coerción personal, máxime cuando en el caso bajo análisis son dos las víctimas, por lo que tal supuesto, en criterio de esta Alzada, resulta incongruente con lo decidido.
De los argumentos expuestos por el Jurisdicente, determina esta Sala, que se decretó la medida cautelar menos gravosa a favor del ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, sin señalarse detalladamente, conforme a la regla rebus sic stantibus, cuáles fueron las circunstancias que habían variado desde el día 09-09-2013 (fecha del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad), hasta el día 22-01-2014 (fecha de sustitución de dicha medida), que conllevaron ad initio del proceso, al cumplimiento de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para acordarse en consecuencia, la medida de privación judicial preventiva de libertad, observándose a todas luces un fallo que no exterioriza las razones de derecho que conllevaron al Juez de Instancia a sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, que podría poner en riesgo la permanencia del acusado en el proceso.
Además de lo antes señalado, se constata que el pedimento de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previo examen y revisión de la misma, fue realizado mediante escrito interpuesto por la Defensa Pública, siendo acordado por el Tribunal a quo en auto por separado, mediante resolución No. 0153-14, de fecha 22-01-2014, es decir; el mismo día que se llevó a cabo el acto de audiencia preliminar, evidenciando también esta corte, que en el acto de la referida audiencia, el Jurisdicente ordenó de manera contradictoria, mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que minutos antes había acordado en auto por separado, habiendo admitido además por completo, el escrito acusatorio, así como todas y cada una de las pruebas promovidas por la Vindicta Pública; generando con ello inseguridad jurídica, en este sentido, es necesario aclarar, que dicha solicitud forma parte de un todo, que debía resolverse en el acto de audiencia preliminar, por ser el momento procesal correspondiente para analizar tal solicitud de la defensa y no ser fraccionado dicho pedimento; pues toda incidencia presentada en esta fase intermedia debe resolverse en la audiencia oral, asimismo observó esta corte de Alzada, que en el referido acto se ordenó la notificación a las partes, sin que las boletas hayan sido debidamente libradas, por ello debe recordar el Jurisdicente, su deber de cumplir con la debida notificación de las resoluciones, a las partes intervinientes en un proceso, ello con el fin de preservar los derechos y garantías procesales y constitucionales que les asisten a los intervinientes en un asunto penal; derechos y garantías estas, inherentes al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva (Vid. Sentencia No. 09, de fecha 07-02-08, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente Dr. Pedro Rondón Haaz); siendo inobservado por parte del a quo.
En este sentido, resulta pertinente citar el extracto de la sentencia No. 566, de fecha 08-05-2012, en ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, quien al respecto dejó por sentado:
“… la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley, de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva…” (resaltado nuestro)
De la citada sentencia encontramos, que indiscutiblemente tanto la Vindicta Pública como las víctimas, al no ser notificadas de la Recurrida, se les vulneró el Derecho al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que estamos ante un agravio inminente originado por el a quo a la representación fiscal y a las víctimas de marras, pues las mismas, se vieron imposibilitadas de ejercer su derecho a la defensa en los lapsos establecidos en la norma procesal (Vid Sentencia No. 09, de fecha 07-02-2008, Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Ante ello, tenemos que el derecho a la defensa implica el derecho a: -ser notificado de cualquier procedimiento contrario a los intereses propios, - ser oído en el proceso, - tener acceso al expediente, - presentar pruebas y alegatos, - recurrir del fallo que cause un gravamen, - disponer del tiempo y medios adecuados de defensa (Vid sentencia No. 424, de fecha 13-03-07, ponencia de la magistrado Dra. Luis Estella Morales Lamuño, Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la república); por ello, al no haber cumplido el Jurisdicente con la debida notificación a las partes, indiscutiblemente les cercenó derechos y garantías constitucionales, pues no se debe obviar que la omisión de la notificación, deriva en la lesión inminente del debido proceso, por lo que es causal de una nulidad absoluta (Vid Sentencia No. 09, de fecha 07-02-2008, Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Por otro lado evidencia esta Corte de Alzada, que en la recurrida, no se analizó el contenido del artículo 239 del Texto Adjetivo Penal, que prevé la procedencia de medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, prescribiendo dicha norma que:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.
De la norma transcrita supra, se determina que el Legislador impuso otras limitantes al Juez o Jueza Penal, además de las previstas en el artículo 231 del Texto Adjetivo Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad (personas mayores de setenta años; mujeres en los tres últimos meses de embarazo; madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento y; personas afectadas por una enfermedad en fase terminal), a saber: 1) cuando el delito atribuido merezca pena privativa de libertad, que no exceda de tres años en su límite máximo y; 2) que el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual; supuestos que son concurrentes, esto es, que ambos deben ser observados por el Jurisdicente, para otorgar una medida menos gravosa.
En el caso concreto, constata esta Superioridad que el Juez de Instancia, al momento de acordar la sustitución de la Medida Privativa de Libertad, valoró y analizó circunstancias distintas y que nada tienen que ver con las previstas en la norma adjetiva penal, máxime cuando se evidencia que solo el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé una pena de Diez (10) Años a Quince (15) Años de prisión, de cuyo término medio conforme al artículo 37 del Código Penal, es de Doce (12) Años y Seis (06) Meses de prisión; razón suficiente para no otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; toda vez, que como se indicara supra, ninguno de dichos supuestos existió al momento de conceder la revisión y sustitución de la medida de coerción personal que pesaba sobre el acusado de marras.
De todo lo anterior, se concluye en consecuencia, que en el fallo impugnado, no se especificaron claramente las circunstancias que conllevaron a su dictamen, las cuales debían -por imperio legal y jurisprudencial- constar en la decisión, tal y como lo ha sostenido el Máximo Tribunal de la República, al indicar que:
“Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del Juzgado Quinto que decretó unas Medidas Cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como de la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no sólo convalidó los vicios del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y, dado que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”.
Este principio en torno al deber de motivar las decisiones, no sólo ha sido ordenado por el Legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal:
“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público…”. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz).
“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…”. Sentencia 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio. Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando).
En este orden de ideas, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal manda que las decisiones de los tribunales deban emitirse mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por estas mismas razones el artículo 254 “eiusdem” establece:
“… La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.
Por su parte, el encabezado del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal manda:
“…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…”. (Subrayado de la Sala Penal).
Cónsono con la disposición transcrita “supra” ha sido jurisprudencia pacífica de la Sala Penal la que afirma lo siguiente:
“…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.
A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)
Así mismo, la Sala Constitucional en torno al deber de los jueces de motivar los autos por medio de los cuales dictan una medida privativa o una medida cautelar sustitutiva de libertad, ha dicho firmemente lo siguiente:
“…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. (Sentencia 1383 del 12 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz).
En lo claro no se interpreta. En definitiva, la Sala Penal reitera que toda resolución judicial debe ineludiblemente estar motivada, de lo contrario, no sólo estamos en presencia de un acto contrario a la Ley, arbitrario, sino que causa indefensión. Este derecho para las partes, exige un razonamiento judicial suficiente, que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión…” (Sentencia Nº 443, dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 11-08-09, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy MijareS, Exp. N° A08-282), (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En armonía con lo anterior, evidencia esta Alzada, que en la decisión recurrida, el Juez de Control, no analizó las circunstancias de hecho y de Derecho, por las cuales declaró a favor del acusado de actas, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, las cuales fueron peticionadas por su Defensa, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica cada treinta (30) días, por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales; circunstancia que constituía un deber para el Jurisdicente, tal y como lo sostiene el criterio jurisprudencial citado anteriormente, el cual este Órgano Jurisdiccional comparte, por ser fuente de nuestro Derecho Positivo vigente, donde se señala que tanto el decreto que ordena la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como la sustitutiva de ésta, deben ser claros y ajustados a la Ley, para garantizar así el Debido Proceso y la tutela judicial efectiva, estimando esta Sala, que además ello es así, por versar tales fallos sobre la restricción del derecho a la libertad, el cual es propugnado en el artículo 2 de la Carta Magna, como un valor superior del ordenamiento jurídico interno y de su actuación.
Aunado a lo anterior, vale decir que para estimar la posibilidad de acordar el examen y revisión de la medida y sustituir la privación judicial preventiva de libertad por medidas cautelares menos gravosas, se hace necesario verificar el cumplimiento de los supuestos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de tales medidas, asociado a la consideración de la posible pena a imponer y el daño causado.
En tal sentido, nuestra Sala Constitucional en sentencia Nº 1072 de fecha 08 de Julio de 2008, estableció: “El Juez competente según el estado de la causa, está en la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida.”
Por su parte la Sala de Casación Penal en sentencia No. 447, de fecha 11 de agosto de 2008, esgrimió: “La solicitud de revocación o de sustitución de la medida de coerción personal podrá ser realizada las veces que el accionante lo considere necesario, pero ello debe entenderse en el supuesto en que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la medida hubiesen cambiado.”
Del contenido de los extractos de las sentencias transcritas se desprenden dos planteamientos necesarios, el primero, de la Sala Constitucional referido al hecho que la medida menos gravosa que sea decretada en sustitución de la privación de la Libertad debe asegurar las resultas del proceso penal que se ventila, siendo que en el presente caso, la posible pena a imponer excede de diez años de prisión en su límite inferior, de allí que la Instancia debió considerar que existe un latente peligro de fuga, que podría obstaculizar las resultas del presente proceso, y la consecución del fin último del Estado; mientras que el planteamiento de la segunda sentencia emitida por la Sala de Casación Penal que fue citada, hace mención al hecho cierto, que debe surgir un cambio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que motivaron al inicio del proceso, al decreto de la Medida Privativa de Libertad, por lo que quienes aquí deciden observan que no se materializó en ningún momento una variación de circunstancia, que efectivamente condujeran al Juez a quo arribar a tal dictamen.
Nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste al afirmar que: “la solicitud de revisión de la medida de coerción personal tiene por objeto que el Juez revise o examine si en un caso y en un momento concurren todavía los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que dieron lugar a la medida privativa de libertad” (Sentencia 1002 de fecha 26 de Junio de 2008. Ponente: Magistrado Arcadio Delgado).
De lo citado ut supra, esta Sala observa que es necesario que el Juez considere la concurrencia de los supuestos de procedencia que prevé el hoy artículo 236 del Decreto, con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar el mantenimiento de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que haya sido decretada, y no emitir un pronunciamiento contrario a la concurrencia de los supuestos que ha establecido nuestro legislador patrio para el dictamen de tal decisión, pues sin variación de circunstancias iniciales y sin estimación de la posible pena a imponer por el tipo penal atribuido mal pudo la Instancia sustituir la Medida Privativa de Libertad, por medidas menos gravosa de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De tales consideraciones estas Juzgadoras y este Juzgador estiman pertinente referir que en el caso de marras no han variado los supuestos de procedencia que hicieron posible el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LEOMAR JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS, toda vez que si bien, la declaración de la presunta víctima, pudiese incidir de manera tal que un Juez o Jueza de Primera Instancia, considerase que efectivamente han cambiado los supuestos de la Acusación fiscal; no es menos ciertos, que no nos encontramos en la etapa procesal, en el cual el Jurisdicente deba examinar los medios probatorios, pues no debemos obviar que el caso bajo análisis se encuentra en una etapa primigenia, y será solo en la fase de Juicio donde el Juzgador podrá valorar las pruebas promovidas y recepcionadas por las partes; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado por sentado mediante Sentencia No. 733, de fecha 27-04-2007, en Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, lo siguiente: “… La evacuación y valoración de los medios de prueba son asuntos propios del juicio oral y público” De igual manera, resulta oportuno, citar el extracto de la Sentencia No. 558, en Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual dejó por sentado:
“…La oportunidad para la realización de la actividad probatoria sólo puede materializarse en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia…” (Resaltado de la Sala)

Congruente con ello, es preciso además mencionar que de actas se desprende la presunta comisión de un hecho punible como lo son los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 ordinal 3° de la Ley Orgánica sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 261 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes los cuales no se encuentran evidentemente prescritos; aunado a ello, de la revisión de las actas se evidenciaron los elementos de convicción que en inicio sirvieron de fundamentos para tal decreto y los cuales no han sido modificados, toda vez que fueron presentados como elementos de prueba en la acusación fiscal y los mismos fueron valorados por el Tribunal en la Audiencia Oral y Pública; del mismo modo resulta necesario valorar la existencia real y cierta de peligro de fuga en razón de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado en virtud del flagelo social que causan estos delitos; de allí que no procediera en derecho sustituir la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta inicialmente como ocurrió en el presente asunto, y menos bajo el argumento de una exposición realizada por la víctima; pues al imponer una medida de naturaleza menos gravosa podrían verse afectadas las resultas del proceso.
Ante tal situación es evidente que le asiste la razón a la parte recurrente, toda vez que no era procedente en derecho declarar con lugar la solicitud de revisión de medida formulada por la Defensa Pública, y en tal sentido sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por Medidas Cautelares Sustitutivas de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del texto adjetivo penal vigente; toda vez que no es posible garantizar las resultas del presente proceso con una medida de naturaleza distinta a la privación de libertad, ya que no hubo una variación de circunstancias que hicieran viable tal decreto, aunado a que al Juez de Control no le esta dado tomar tal decisión, sobre la base de una declaración rendida por las víctimas, pues la valoración de tal testimonio como se mencionó ut supra es competencia exclusiva del Juez de Juicio; encontrado además esta corte superior que indefectiblemente se le generó un gravamen a la Vindicta Pública y a las víctimas, al no haber sido notificadas del fallo recurrido, toda vez que les fue cercenado su derecho a la Defensa; por ello esta Alzada acuerda darle la razón a la Recurrente en cuanto a lo aquí denunciado. Así se Decide.-
Visto así, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana DULCE DE JESÚS ARAUJO, y el ciudadano MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, en su carácter de Fiscala Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y Fiscal Auxiliar con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño y Adolescente (Penal Ordinario) respectivamente, por vía de consecuencia, se ANULA la decisión No. 0153-14, dictada en fecha 22-01-2014, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, quedando vigente los actos subsiguientes; por violación de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva y del principio constitucional del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y ORDENA que un Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulada, continúe con la tramitación del presente asunto penal, quedando vigente la medida de privación judicial decretando medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al acusado, por lo que el Juez que conozca del presente asunto deberá ingresar al acusado al centro de Reclusión que corresponda, en atención a los artículos 236 y 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana DULCE DE JESÚS ARAUJO, y por el ciudadano MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, en su carácter de Fiscala Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y Fiscal Auxiliar con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño y Adolescente (Penal Ordinario) respectivamente.
SEGUNDO: ANULA la decisión N° 0153-14, dictada en fecha 22-01-2014, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, quedando vigente los actos subsiguientes; por violación de la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva y del principio constitucional del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 157, 174, 175, 179 y 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: ORDENA que un órgano distinto al que dictó la decisión aquí anulada, continúe con la tramitación del presente asunto penal, quedando vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debiendo ordenar el ingreso del acusado al Centro de Reclusión que corresponda.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)

LA JUEZA, EL JUEZ,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL

LA SECRETARIA (S),

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 002-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
LA SECRETARIA (S),

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

Asunto Penal No. VP02-R-2014-001480
LEBS/naileth.-