TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de enero de 2015
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-007514
ASUNTO : VP02-R-2014-001489
ASUNTO INDEPENDENCIA : VP03-R-2015-000023
DECISION Nº 018-15
PONENCIA DE LA JUEZA DE LA CORTE DE APELACIONES: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.291.871, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.673, en su condición de Defensora Privada del Imputado CESAR ANDRES ROMERO BADELL, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.415.982, fecha de nacimiento 01/09/1986, estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico en Computación, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la decisión signada bajo el Nº 118-2014, dictada y publicada in extenso en fecha 01 de diciembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Acto de Presentación de Imputado, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el Procedimiento Especial. Acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano CESAR ANDRES ROMERO BADELL, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA; previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 42 y 43 de la Ley Especial de Género, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), en consecuencia Declaró Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público y Sin Lugar la petición de la Defensa Privada, y finalmente, las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la víctima, consistentes en el artículo 90.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Recibida la causa en fecha 12 de enero de 2015, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, por el Juez Superior DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL y por la Jueza Superior DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien en fecha 20 de enero de 2015, es suspendida médicamente, supliendo su función el DR. JOSÉ LEONARDO LABRADOR; fue designada como ponente, según el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo conjuntamente con el Libro de Asignación de Ponencia de esta Sala, la Jueza Superior DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto, en fecha 13 de enero de 2015, mediante decisión signada bajo el Nº 010-15, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO
La Abogada YANIRA DÍAZ DE BAPTISTA, actuando con la condición Defensora Privada del ciudadano CESAR ANDRÉS ROMERO BADELL, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Inicia quien apela, esbozando el fundamento jurídico que el cual argumenta su recurso de apelación; para así referir en el inciso que denomina “FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO”, que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, lo que en su decir se traduce en un daño irreparable, debido a que los presupuestos fácticos de procedencia de dicha medida no están expresamente establecidos en la norma, como lo es que se trate de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, y para ello, es necesario que concurran en su conjunto los supuestos enunciados en dichos artículos y en el presente caso, no se dan, por lo que alude que es necesario que la conducta de su patrocinado se adecué a la del hecho imputado.
Estima la Defensa, que se violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causando un gravamen irreparable respecto a la PRECALIFICACION JUDICIAL (sic), presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA y VIOLENCIA SEXUAL FRUSTRADA, y estimar la participación de su defendido.
Arguye, que la decisión proferida por la Instancia “se aparta del asunto fáctico dilucidado en la audiencia, el cual de hecho fue y es objeto de contradictorio ya que no se subsume en el delito imputado a mi defendidos según lo esbozado del Acta Policial y de la Denuncia Narrativa de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley especial en materia de Genero, por los hechos declarados por mi defendido en el que estuvo involucrada la victima con otra persona del género femenino que desencadenó en las lesiones que la misma le aqueja y en el que denuncia a mi defendido por retaliación o problemas pasionales”.
Establece quien apela, que en el supuesto de subsumirse el dicho de la víctima a las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos narrados en las actas policiales para el grave delito de Violencia Sexual Frustrada, se deben tomar en consideración las razones por las que no se ajusta el presupuesto fáctico con lo tipificado en la norma especial por las siguientes consideraciones: “-La norma establece para que haya Violencia sexual (Articulo 43), el sujeto pasivo ha debido tener un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de
objetos de cualquier clase por alguna de estas vías la victima refiere que solo hubo tocamiento de su cuerpo, por lo que es desproporciona! la precalificación hecha por el Ministerio Publico y acordada por la Juez Tercero con competencia en materia de género. - Tomando el extracto de la declaración de la victima ha debido el Ministerio Publico imputar a mi defendido por el delito de Actos Lascivos, establecido en el artículo 45 de la ley de género y así acordarlo la Juez en su decisión, de allí que esta defensa solicito se desestimara la precalificación hecha en audiencia. -Para que se establezca la condición de delito frustrado (articulo 80 del Código Penal) han debido surgir circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto pasivo, en este caso, según la presunción en la declaración de la víctima, mi patrocinado se fue de su casa, pero no por un agente externo que según lo precalificado y desproporcionado de la fiscalía Segunda, y acordado en audiencia, haya dejado de consumarse el hecho por un agente o circunstancias ajenas”.
En criterio de la Defensa, según los argumentos que surgen de las actas procesales ha debido el Ministerio Publico precalificar los hechos por Violencia Psicológica y Violencia Física, que es lo que las actas arrojan; en atención al principio de inocencia y el fin del proceso penal, en aras de esclarecer los hechos; en virtud de lo cual cita el contenido del artículo 15 de la Ley Especial de Género.
Sostiene la Defensa, que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa para su patrocinado, como lo seria la aplicación de medidas cautelares de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al considerar que la decisión tomada en la audiencia de presentación de imputado, no se encuentra ajustada a derecho, por no resolver lógica, categórica y motivada la solicitud de control judicial, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por causar un gravamen irreparable para su patrocinado por considerar que la decisión es desproporcionada en relación con los hechos.
Finamente en su “PETITORIO” solicita “lo DECLAREN CON LUGAR, REVOQUEN LA DECISIÓN dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CESAR ANDRÉS ROMERO BADELL ampliamente identificado en actas y decreten una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal y se regule a través del control judicial, la precalificación jurídica dada a los hechos”.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La Abogada MARÍA LOURES PARRA OQUENDO y FREDDY REYES FUENMAYOR, actuando con el carácter de Fiscala Segunda Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Zulia, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, de la siguiente manera:
La Vindicta Pública aborda su contestación precisando respecto a la denuncia de la Defensa, referida a que los hechos que son objeto de este proceso e imputados a su defendido no se encuadran en uno de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, este es el delito de Violencia Sexual en grado de Frustración, realizando al respecto ciertas consideraciones dogmáticas sobre esta figura delictual y su forma inacabada; indicando la Defensa que el hecho punible de la Violencia Psicológica además de la Violencia Física, es lo que se adecua al presente caso; señalan que es de recordar que este proceso penal se encuentra en su etapa preparatoria o fase de investigación, durante la cual deben recabarse una serie de elementos de convicción, que conlleven a la conclusión por parte del Ministerio Público, en primer lugar, sobre la comisión de un hecho punible y de seguidas, la responsabilidad penal que pueda tener o no el imputado; y la siguiente fase en la que pueden dilucidarse aspectos de fondo como los planteados por la defensa, es en la de juicio oral, por lo que mal puede pretender la recurrente que se precise un aspecto de fondo tan trascendental como el alegado en una decisión dictada en el acto de presentación de imputado.
Refiere la Representante Fiscal, en cuanto a lo que afirma la Defensa, que los fines del proceso pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de las medidas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; que se evidencia que se encuentran llenos los requisitos previstos en los artículos 236, 237.2 y parágrafo único, 238.2 del Código Penal Adjetivo.
Alude, que “principalmente la precalificación jurídica dada a los hechos imputados, implica una medida de coerción personal de este tipo, además de verificarse en las primeras actuaciones evidencias de la comisión de un acto de violencia, ya existe un informe médico en el que se plasman las lesiones que sufrió la víctima e incluso fotografías en las que claramente pueden verse las mismas; esto acompañado de la denuncia de la ciudadana ALFRID VASQUEZ en la que señala a quien fue su pareja como autor de tal agresión”.
Ofrece como prueba, las actas que conforman el asunto penal VP02-S-2014-007514, llevado por ante el Tribunal de la recurrida; y finamente en su “PETITORIO” solicita que se declare Sin Lugar la apelación interpuesta por la Defensa del ciudadano CESAR ANDRÉS ROMERO BADELL y se confirme la decisión dictada en fecha 01 de diciembre de 2014, mediante la cual Juzgado Tercero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano antes mencionado.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión signada bajo el Nº 118-2014, dictada y publicada in extenso en fecha 01 de diciembre de 2014, en virtud del Acto de Presentación de Imputado, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el Procedimiento Especial. Acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano CESAR ANDRES ROMERO BADELL, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 42 y 43 de la Ley Especial de Género, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), en consecuencia Declaró Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público y Sin Lugar la petición de la Defensa Privada, y finalmente, las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la víctima, consistentes en el artículo 90.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que la Defensa Privada denuncia en su escrito recursivo, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de coerción personal; por otra parte, denuncia que la precalificación jurídica aceptada por la Jueza de Instancia, violenta el contenido del artículo 49 Constitucional. Asimismo, refiere que solo consta en actas el dicho de la víctima, y que no se encuentran acreditados los delitos imputados. Denunciando la Defensa Privada, que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta alejada del derecho y de manera inmotivada. Y, por último, denuncia que se generó un gravamen irreparable a su defendido; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
En relación al primer motivo de impugnación, referido a no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, para el decreto de la Medida de Coerción Personal, estima esta Alzada, indicar que, la fase de investigación dentro del proceso penal tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan verificar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, en tal sentido los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal disponen que:
“Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

“Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezca”.

“Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. (Subrayado de la Sala).

Sin embargo, durante el transcurso de esta investigación es muy común que el titular de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación; la imposición de una medida de coerción personal, que atendiendo a las circunstancias del caso puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 673, de fecha 07 de abril de 2004, señaló:
“...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal ...”.

Ahora bien, la imposición de estas medidas de coerción personal a los fines de asegurar las resultas del proceso, (Vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Ex Magistrada Ninoska Queipo Briceño), deben ser decretadas ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Criterios estos que la Sala considera fueron observados por la Jueza de la recurrida al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto del estudio de las actuaciones se aprecia que efectivamente están satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no ha prescrito evidentemente; como los el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Especial de Género, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en que está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.
2.- Igualmente, que existen hasta la presente fecha elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido presunta participación en la comisión del hecho punible imputado, lo cual se desprende del contenido de las entrevistas y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado, en la comisión de los delito atribuido por la Representación Fiscal.
En este sentido, estas Juzgadoras y este Juzgador convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión de los delitos atribuidos lo cual hacía procedente, -como bien lo estimó la Juzgadora Especializado-, el decretó de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Así, debe dejarse asentado que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del Ciudadano CESAR ANDRES ROMERO BADELL, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por este Juzgado se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida coerción personal que correctamente fue decretada, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
3.- Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso los delitos imputados son, el de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Especial de Género, en virtud de los cuales la pena a imponer en el supuesto de una sentencia condenatoria, pudiera exceder de Diez (10) años de prisión, de lo que resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga y de obstaculización que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º y 3°, y parágrafo primero de los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...”

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita y Subrayado de la Sala)

Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex -Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 19 de agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión Nº 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Subrayado de la Sala)

En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano CESAR ANDRES ROMERO BADELL, excede de los tres años, existiendo además circunstancias agravantes, aunado a ello el peligro de fuga por la pena que pudiera imponerse, aunado al hecho de ser el victimario ex cónyuge de la victima, por lo que existe peligro de obstaculización de la investigación, por lo que resulta evidente que la prohibición de aplicación de la medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el Juzgador o la Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir, en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o bien en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que la Jueza a quo consideró al momento de tomar su decisión la gravedad del delito, las circunstancias de su realización, la posible sanción a imponer, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, y siendo que, las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional lo requieran, concluye esta Alzada que, ante una presunción real de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva e Libertad.
Vista así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, la libertad constituye la regla, no es menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considera ésta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Así se Decide.
Por otra parte, cuestiona la apelante, lo que denomina la precalificación aceptada por la Jueza de Instancia, y en virtud de lo cual estima la violación del contenido del artículo 49 Constitucional; en tal sentido, las integrantes y el integrante de esta Sala, acuerdan aclarar a quien apela, que la calificación hecha por el Ministerio Público al momento de la audiencia de presentación, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el o los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo este tipo de audiencias.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

De manera tal, que la calificación provisoria otorgada por la Vindicta Pública, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el o los Imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.
Por lo que, los argumentos bajo los cuales alega la Defensa que según las actas procesales debió el Ministerio Publico calificar provisionalmente los hechos como Violencia Psicológica y Violencia Física, al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una investigación penal, no se ajustan en criterio de esta Alzada, a los supuestos de hechos antes considerados; por ello, tal situación planteada por la Defensa, no constituye una lesión capaz de resquebrajar los derechos que ampara el artículo 49 de la Carta Magna; en atención a lo cual, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Así se Decide.
Aduce la recurrente que solo consta en actas el dicho de la víctima, y que no se encuentra acreditado los delitos imputados, respecto de lo cual esta Sala conviene en señalar a modo ilustrativo, que la fase de investigación dentro del proceso penal tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión o no del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad o no del autor o los autores, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello, a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado o imputada y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, y así lo señalan los artículos 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; siendo que como se señaló ut supra, se adelantan diligencias de investigación, lo que no hace nugatorio para el director de la investigación a los fines de garantizar las resultas del proceso pueda requerir la imposición de una medida de coerción personal, que puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
De manera que, –tal como es el caso de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi. Así se Decide.-
Con relación al motivo de impugnación referido por la Defensa Privada, atinente al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad alejada de derecho y de manera inmotivada, conviene esta Sala en indicar que, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas y ajustadas a derecho, a los efectos de brindar seguridad jurídica en el proceso, que permitan determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento ha determinado al Juez o la Jueza el decreto de la medida impuesta, con expresión de todos los argumentos que la motivan, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro.
Al alcance de tal idea, encontramos que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial o primigenio en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de audiencia preliminar, las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador o la juzgadora en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su comprensión, a los que posee un juez o la jueza en audiencia de presentación.
Así las cosas, se evidencia del análisis realizado por esta Alzada del contenido de la recurrida, que al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, la Juzgadora a quo lo realizó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que: .- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el Tribunal, en el acto de presentación de detenido conforme a las normas legales pertinentes; .- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de Presentación de Detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Especial y en la Ley Adjetiva Penal; .- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la Vindicta Pública, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante, y .- Se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase Incipiente de la investigación fueron aportadas, a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal.
Por lo que se estima, que la racionalidad y proporcionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose demostrar lo alegado por parte de la Defensa Privada, en cuanto a que la Jueza de Instancia haya omitido una motivación suficiente, acorde con los elementos de convicción aportados, máxime cuando nos encontramos en una fase donde esta vedado valoración o adminiculación alguna, siendo que en esta etapa no corresponde la valoración de los medios probatorios.
A modo de sustentar los argumentos tenidos por esta Sala, es propicio traer a la presente decisión, el contenido de la Sentencia Nº 499, de fecha 14 de abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, que ratifica el criterio sustentado por la decisión Nº 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, en la cual señaló:
“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Por ello, al no evidenciarse la carencia de motivación y desproporcionalidad a que refiere la Defensa, y al estimarse satisfecho los niveles de motivación exigibles en este estadio procesal, consideran quienes deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente particular de impugnación. Así se Decide.
En relación al particular de impugnación, concerniente al gravamen irreparable aducido por la apelante, al considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos inherentes a la Defensa y al Debido Proceso, conforme lo establece el artículo 49 Constitucional; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye la apelante.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que se aplica por disposición del artículo 67 de la Ley Especial de Género, siendo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.
Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, en su condición de Defensora Privada del Imputado CESAR ANDRES ROMERO BADELL, identificado en actas, y en consecuencia, se confirma la decisión signada bajo el Nº 118-2014, dictada y publicada in extenso en fecha 01 de diciembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Acto de Presentación de Imputado, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se Decide.

V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, en su condición de Defensora Privada del Imputado CESAR ANDRES ROMERO BADELL, identificado en actas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión signada bajo el Nº 118-2014, dictada y publicada in extenso en fecha 01 de diciembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Acto de Presentación de Imputado, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y el Procedimiento Especial. Acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano CESAR ANDRES ROMERO BADELL, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA; previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 42 y 43 de la Ley Especial de Género, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), en consecuencia Declaró Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público y Sin Lugar la petición de la Defensa Privada, y finalmente, las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la víctima, consistentes en el artículo 90.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.
LA JUEZA SUPERIOR

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Ponente/ Presidenta

EL JUEZ SUPLENTE EL JUEZ SUPERIOR

DR. JOSÉ LEONARDO LABRADOR DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 018-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.
LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA URDANETA NAVA
Asunto Independencia Nº VP03-R-2015-000023
LBS/ncav*