TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2014- 006364
ASUNTO : VP02-R-2014- 000158

DECISIÓN: Nº 007-15.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada GWONDELINE GONZALEZ CHIRINOS, actuando en su carácter de Fiscala Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión Nº 3C-1225-2014, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con ocasión del acto de presentación de de imputado, mediante la cual entre otras cosas Decretó el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Decretó la Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Declaró Con Lugar la solicitud de la Defensa y sin Lugar la petición del Ministerio Público, relacionada con la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la Instancia consideró que el presente proceso puede verse satisfecho con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 45 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, respectivamente, cometidos en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), y la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Especial de Género, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE), designando como lugar de reclusión para el imputado de autos el Reten Policial de Cabimas, hasta tanto se constituyera la fianza impuesta como medida cautelar.
Recibida la causa en fecha 16 de diciembre de 2014, por esta Sala constituida en esa oportunidad por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, por la Juez Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por el Juez Profesional DR. JOSÉ LEONARDO LABRADOR, quien se encontraba en sustitución de la Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, por encontrarse de reposo médico, siendo designada como ponenta, según el Sistema de Distribución efectuado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la Jueza Profesional DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente admisibilidad.
Ahora bien, por cuanto la Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ se incorporo a sus funciones jurisdiccionales a partir de la fecha 30 de diciembre de 2014, es por lo que desde dicha fecha la Sala quedó constituida por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ, por la Jueza DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA y por el Juez DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 17 de diciembre de 2014, mediante decisión Nº 324-14, en atención a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (...) 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.””, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídico-procesales:

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Abogada GWONDELINE GONZALEZ CHIRINOS, actuando en su condición de Fiscala Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien conforme a las facultades que le confiere el ordenamiento jurídico afirmó que recurre de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia extensión Cabimas, en fecha 25 de noviembre de 2011, toda vez que en fecha 24 de noviembre del mismo año tuvo lugar el inicio de la presente investigación penal, en razón de la detención en flagrancia que sufriera el ciudadano LUIS ALBERTO FARIAS GONZALEZ, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-delegación Ciudad Ojeda, a pocos momentos de presuntamente haber cometido los delitos de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS y VIOLENCIA SEXUAL, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).
Señala la recurrente que al momento de ser realizado el acto de presentación de imputado esa Representación Fiscal realizó su intervención de manera clara y precisa sobre las circunstancias de hecho y derecho que dieron origen a la investigación y posterior detención del ciudadano LUIS ALBERTO FARIAS GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, cometidos en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así como también se presume la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), sin embargo el Tribunal de Instancia al dictar la dispositiva de dicho acto de presentación, acordó el procedimiento en flagrancia, la tramitación del procedimiento especial, lo cual no fue así, y decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del antes mencionado imputado, de las establecidas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que con dicha decisión el Tribunal a quo inobservó el daño causado a la víctima, la posible pena a imponer, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a que el hecho que aquí nos ocupa fue cometido en contra de una víctima que resulta amparada por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente establecido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Afirma quien recurre que de actas se desprende los elementos de imputación objetiva, tales como el acta policial de aprehensión en flagrancia, la denuncia de fecha 24 de noviembre de 2014, el acta de entrevista de la misma fecha anterior, acta de inspección técnica de sitio, y el examen médico legal realizado por el experto ALFONSO SOCORRO en el que concluyó desfloración positiva antigua, así como también se observa la exposición realizada por la Vindicta Pública al momento de ser realizada la presentación de imputado, considerando que tales elementos no fueron valorados en ningún momento por el Tribunal de Instancia al momento de pronunciarse sobre lo peticionado por el Ministerio Público, en virtud que lo procedente era el decretó de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del hoy imputado de actas.
En el mismo orden la apelante hace mención al hecho que el procedimiento especial fue totalmente desnaturalizado por el Juez de Instancia quien obvió imponer las medidas especiales que establece nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que según la ley en casos como el que aquí nos ocupa es necesario separar al agresor del entorno familiar de la víctima, tal como lo prevé el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
En el inciso denominado “PETITORIO” el Ministerio Público pretende con su recurso de apelación que el mismo sea declarado Con Lugar y con ello se ANULE la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y se proceda a decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano LUIS ALBERTO FARÍAS GONZALÉZ.

II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA:
Los Abogados NOEL CAMACARO y EUDO MONTERO, ambos actuando en sus condiciones de Defensores Privados del Ciudadano LUIS ALBERTO FARIA GONZALEZ, procedieron a dar contestación al Recurso de Apelación Autos presentado por la Abogada GWONDELINE GONZÁLEZ CHIRINOS, en su carácter de Fiscala Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en los siguientes términos:
Quienes contestan hacen mención a las normas en que fundamentan su actuación procesal, y luego de hacer una breve reseña de los hechos, afirman que el recurso interpuesto por el Ministerio Público carece de fundamentación jurídica, por cuanto contraviene el orden, pues a su consideración la medida de aseguramiento dictada en contra de su representado se encuentra ajustada a derecho, en razón de la falta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del mismo en los hechos que son objeto del presente proceso, mas cuando de la actitud exteriorizada por éste se ha visto el compromiso con el hecho que se investiga y su voluntad de colaborar no solo con el Tribunal de Instancia, sino con el mismo Ministerio Público que dirige la investigación, pues de dicho ciudadano también puede emanar información útil para determinar la manera en que ocurrió realmente el hecho y la determinación de los verdaderos responsables de tales tipos penales.
Arguyó la Defensa Privada que al momento de ser realizada la audiencia de presentación de imputado en el presente asunto penal, no se encontraba anexo en actas el reconocimiento medico legal realizado a las víctimas de autos, ni informe médico ordinario que de cierto modo sirviera de soporte para lo alegado por la representación fiscal, siendo a su criterio ese reconocimiento médico, el elemento esencial y determinante a fin de orientar al Tribunal para considerar la presunta comisión del delito que nos ocupa.
Indica la Defensa Privada que de las actas que componen el presente asunto, se evidencian las denuncias formuladas por las víctimas de actas, en fecha 24 de noviembre de 2014, toda vez que las mismas son inconsistentes y contradictorias entre sí, llamando la atención que la progenitora de las mismas quien se encontraba presente al momento de la formulación de tales denuncias, no rindiera entrevista alguna o realizara también una denuncia sobre los hechos que aquí nos ocupan.
Destacan quienes contestaron el recurso de apelación interpuesto que al momento de ser realizada la audiencia de presentación de detenido, el hoy imputado ejerció su derecho a ser oído, rindiendo una declaración clara, precisa, por demás coherente y circunstanciada de la que se desprenden elementos de convicción aportados por él mismo, los cuales fueron valorados por el Tribunal de Instancia al momento de decidir.
Aunado a la intervención de la Defensa Privada al momento de la presentación de imputado, los recurrentes refieren que al momento de la detención de su representado LUIS FARIAS, éste se encontraba en su vivienda, tal como lo señalaron los funcionarios actuantes en el acta policial, por ello afirman que el imputado posee arraigo en el país, aunado a que posee un trabajo estable tal como lo indicó el mismo al momento de rendir su declaración.
Manifestaron también los Defensores Privados que en la declaración de su representado, éste señaló la existencia de problemas con su ex pareja, es decir, la progenitora de las presuntas víctimas, quien se desprendió del cuidado y la atención de sus hijas por un largo tiempo, en razón de un viaje realizado por dicha ciudadana a Colombia, siendo él como padre quien estuvo pendiente de sus hijas mientras su madre regresaba de viaje; describiendo tal situación como causante de serios problemas y discusiones entre ellos, por considerar que dicha ciudadana había abandonado a las niñas, considerando el imputado que esa es la causa por la cual la progenitora de las niñas, Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) instó a sus hijas a que lo denunciaran.
De igual manera la Defensa hace mención al examen médico legal practicado a la víctima, el cual concluye con una desfloración antigua, considerando que dicha resulta orienta que para el momento no existió flagrancia en el delito por el cual fue presentado el ciudadano LUIS FARIAS, aunado a que la posible pena a imponer no resulta determinante según esta defensa para privar de libertad a su defendido, toda vez que deben existir los elementos que comprometan de manera clara y directa la responsabilidad del imputado en el delito que se atribuye.
En el mismo orden y dirección los recurrentes afirman que cuando la Representación Fiscal habla de desfloración antigua de una de las presuntas víctimas, es necesario dirigir la atención a la declaración rendida por el imputado cuando manifestó que uno de los problemas exteriorizados con su hija adolescente era la relaciones que ésta mantenía con un hombre que según su dicho no presentaba buena conducta, por lo que no veía un futuro para su hija y que además había vivido en pareja ya con esos hombres, siendo ese el motivo por el cual existe una desfloración antigua que no puede ser atribuida al hoy imputado, concluyendo con tales argumentos su escrito de contestación.
En el inciso denominado “PETITORIO”, la Defensa Privada afirmó que la recurrida es una decisión acertada y concordánte con los hechos y con el derecho, por cuanto se garantizó la tutela judicial efectiva una vez que la Instancia emitió un pronunciamiento que se ajusta a los elementos presentados y a las contradicciones que de los mismo se derivó, por ello a criterio de la Defensa Privada la apelación interpuesta por la titular de la acción penal es ilógica y temeraria, en virtud que lo procedente era ordenar la libertad del imputado LUIS ALBERTO FARIA GONZALEZ, a través del decreto de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y sobre tales argumentos solicitó a esta Sala, entre otras cosas la Confirmación de la recurrida y en consecuencia, el mantenimiento de las medidas de coerción personal acordadas por el Tribunal de Instancia en fecha 28 de noviembre de 2014, a través de la decisión recurrida, por cuanto tal dictamen se encuentra ajustado a derecho.

III.- DECISION RECURRIDA:
La decisión recurrida se refiere a la Nº 3C-1225-2014, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual entre otras cosas Decretó el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Decretó la Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Declaró Con Lugar la solicitud de la Defensa y sin Lugar la petición del Ministerio Público, relacionada con la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la Instancia consideró que el presente proceso puede verse satisfecho con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 45 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, respectivamente, cometidos en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así como también se presume la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Especial de Género, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), designando como lugar de reclusión para el imputado de autos el Reten Policial de Cabimas, hasta tanto se constituyera la fianza impuesta como medida cautelar.
Ahora bien, al evidenciar esta Alzada del estudio de las actas que componen el presente asunto, que se constata vulneración de derechos y garantías de rango constitucional y procesal que asisten al imputado LUIS ALBERTO FARIA GONZALEZ, es por lo que estas Juzgadoras y este Juzgador proceden a Decretar la correspondiente Nulidad de Oficio en interés de la Ley, la cual se dictamina en razón de los siguientes términos:

IV.- NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY.
De la revisión realizada por este Tribunal de Alzada a las actuaciones que conforman la causa podemos observar la decisión Nº 3C-1225-2014, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación llevada a cabo en fecha 25 de noviembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; ahora bien, del estudio exhaustivo de la recurrida se constata en primer lugar que el Juez a quo decretó un procedimiento distinto al que estipula la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en su artículo 97, y en segundo lugar obvió acordar las medidas de protección y seguridad que prevé la antes mencionada Ley Especial a favor de las víctimas de los Delitos de Violencia en Contra de Las Mujeres, razones suficientes para que esta Sala en atención a lo consagrado en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones, proceda a decretar de Oficio la Nulidad de la decisión impugnada, toda vez que el Ministerio Público al momento de plantear su escrito de apelación, no hizo mención alguna a los vicios que este Tribunal Colegiado a detectado de la revisión de dicho dictamen judicial.
Por ello, delimitado como ha sido lo anterior, estima esta Alzada, conveniente a los efectos del thema decidendum, señalar el contenido de los artículos 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
“Artículo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República...”

“Artículo 180: La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren”.

En relación a ello, la Doctrina Patria ha señalado:

“…Se ha definido a la nulidad como “la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se ha violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales.
Hugo Alsina la definió como “la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello…” (Nulidades en el Proceso Penal. 3ra edición. Pag. 31. Torres Sergio Gabriel)

En este punto, es necesario traer a colación la Sentencia Nº 1228, de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, la cual fue reiterada en fecha 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Expediente Nº 11-0098, que estableció el criterio concerniente al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estiman quienes aquí deciden se hace oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
I. Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
II. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
III. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
IV. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
V. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
VI. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
VII. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
VIII. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
VIII. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos…”

Establecido como ha sido que lo procedente en este caso es la nulidad del fallo recurrido, por cuanto estamos en presencia de errores de procedimiento que inciden en la dispositiva del fallo, tal como lo establece el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual se acude por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que no pueden ser subsanados por este Cuerpo Colegiado, en virtud de no ser posible asumir la competencia de un Tribunal de Primera Instancia y decretar el procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, aunado a que se evidenció no fueron resguardados los derechos de la víctima en el modo que nuestro Legislador y nuestra Legisladora lo estableció en dicha ley especial, toda vez que el decreto del Procedimiento Ordinario por parte del Juez a quo contraviene el espíritu, propósito y razón con el que fue creada dicha Ley Especial.
Así pues, tenemos que el presente asunto penal inicia contra el imputado LUIS ALBERTO FARIAS GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 45 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, respectivamente, cometido en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); y por el delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de dicha Ley Especial, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 14 de noviembre de 2014, en Ciudad Ojeda Estado Zulia, tal como se desprende del acta contentiva de la denuncia formulada por la hoy víctima (...), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-delegación Ciudad Ojeda.
En razón del lugar donde ocurre el hecho, por cuestión de territorio, la competencia para el conocimiento de dicho asunto penal le corresponde al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, el cual tiene la particularidad de conocer de los asuntos penales en materia Penal Ordinaria y en materia de Violencia Contra Las Mujeres, en virtud que dicha localidad no cuenta con los Tribunales Especializados que conozcan de manera exclusiva y única de dicha jurisdicción especial, en ese sentido, tenemos que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, tenia la posibilidad de conocer dicho proceso y resolver lo pertinente al caso, aplicando la Ley Especial que regula dicha jurisdicción.
Por ello, se hace evidente para quienes aquí deciden, que el Juez al momento de celebrar el acto de presentación de detenido y estudiar las actas que conforman la causa principal vinculada con la incidencia de apelación, estaba en el deber de aplicar la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por cuanto es la Ley que contiene las normas de procedimiento que rigen y aplican en esa jurisdicción tan especial por su materia, por ello esta Sala observa que estamos en presencia de un error in procedendo.
El Profesor Rodrigo Rivera Morales en su libro “LOS RECURSOS PROCESALES”, Segunda Edición, San Cristóbal- Barquisimeto- Venezuela 2006, citando al Profesor Couture, señala que dicho error:
“…consiste en la desviación o apartamiento de los medios señalados por el derecho procesal para su dirección del juicio, produciendo ese alejamiento una disminución de las garantías procesales y privación a las parte de la plenitud del derecho de defensa…”

Para el autor argentino LINO ENRIQUE PALACIO, en su libro “LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL”, © BY ABELEDO-PERROT S. A. E. LAVALLE 1280 - 1048 - BUENOS AIRES – ARGENTINA 1998, el vicio in procedendo, concurre:
“cuando, a raíz de la inobservancia de normas procesales, aparecen afectados los requisitos a los que se halla supeditada la validez de una resolución judicial o la de los actos que la precedieron y tuvieron incidencia, naturalmente, en el pronunciamiento.
... en ésta... la irregularidad de su estructura o del procedimiento que condujo a su dictado.”

De las citas doctrinales antes realizadas, esta Sala evidencia la posibilidad que los Juzgadores y las Juzgadoras incurran en errores al ejercer su función juridiccional, y ello como actividad humana realizada es totalmente viable, observando en este caso concreto que el error detectado por quienes aquí deciden, consistió en acordar la aplicación de un procedimiento distinto al que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia establece para esa jurisdicción especial, aunado a que no se consideraron otras situaciones como la del decreto de medidas de protección y seguridad que son acordadas en beneficio de las víctimas para su resguardo e integridad del presunto agresor, es decir, se excluyo el presente asunto penal de la vía procesal por la que le corresponde seguir su curso, y ello atenta contra el debido proceso, específicamente contra el derecho a la defensa como elemento conformador de éste, el cual asiste al imputado de actas, y también atenta contra los derechos de la víctima, a quien se le debe garantizar su integridad en todos los aspectos.
De tal forma, que el error in procedendo lo comete el Juez en el orden del proceso, que en este caso ha visto comprometida las formalidades esenciales del mismo, al haber ordenado la aplicación de un procedimiento distinto al solicitado por el Ministerio Público sin fundamento alguno, lo cual va contra lo establecido en la Ley que rige la materia, y también al no garantizarle a la víctima los derechos que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia les confiere, por ello ante la esencialidad del error detectado por este Tribunal Colegiado, lo procedente es la Nulidad de la decisión recurrida. Y Así se decide.
. En ese orden de ideas, tenemos que el error de procedimiento observado en la decisión impugnada infringe preceptos legales de carácter procesal, por cuanto la ley que establece el procedimiento aplicable al caso, fue inobservado por la Instancia al momento de emitir su pronunciamiento, por ello se produjo un vicio en la actividad desarrollada por el Juzgador, que conduce a la imposibilidad de subsanar el vicio detectado, por tal razón este Tribunal Colegiado al determinar que en el caso de marras se vulneró el debido proceso, específicamente el derecho a la defensa que asiste al imputado, como elemento conformador de éste, así como también fueron vulnerados los derechos de la víctima, al no ser acordada la aplicación del procedimiento que prevé la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, es por lo que se decreta la NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY de la decisión Nº 3C-1225-2014, de fecha 25 de noviembre de 2014, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas Decretó el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Decretó la Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Declaró Con Lugar la solicitud de la Defensa y sin Lugar la petición del Ministerio Público, relacionada con la imposición de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la Instancia consideró que el presente proceso puede verse satisfecho con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionaos por los artículos 45 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia respectivamente, cometidos en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así como también se presume la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Especial de Género, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), designando como lugar de reclusión para el imputado de autos el Reten Policial de Cabimas, hasta tanto se constituyera la fianza impuesta como medida cautelar.
En tal sentido, se retrotrae el presente proceso para que un órgano subjetivo diferente celebre de nuevo el acto de presentación de imputado y emita un pronunciamiento ajustado a derecho prescindiendo de los vicios detectados, con el fin de garantizar al imputado el ejercicio pleno del derecho a la defensa que le asiste, y de garantizarle también a la víctima la protección en su integridad física, psicológica y moral del presunto agresor, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la decisión Nº 3C-1225-2014, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual entre otras cosas Decretó el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Decretó la Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Declaró Con Lugar la solicitud de la Defensa y sin Lugar la petición del Ministerio Público, relacionada con la imposición de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que la Instancia consideró que el presente proceso puede verse satisfecho con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS y VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 45 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, respectivamente, cometidos en perjuicio de la Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así como también se presume la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Especial de Género, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), designando como lugar de reclusión para el imputado de autos el Reten Policial de Cabimas, hasta tanto se constituyera la fianza impuesta como medida cautelar, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
SEGUNDO: SE RETROTRAE EL PRESENTE PROCESO AL MOMENTO EN QUE UN ÓRGANO SUBJETIVO DISTINTO del que profirió la decisión aquí anulada, celebre nuevamente el acto de presentación de imputado y proceda a dictar la decisión correspondiente, prescindiendo de los vicios detectados por esta Sala, por ello se acuerda la remisión del presente asunto penal, al Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con el objeto que distribuyan dicha causa a un Tribunal distinto del Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de dicha extensión.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a fin de la distribución del asunto principal identificado con el Nº VP11-P-2014-006364, a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de dicha extensión judicial, distinto del Tercero de Control, a fin de dar cumplimiento a lo aquí decidido.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ.

LA JUEZA, EL JUEZ,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA. DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.
Ponenta.

LA SECRETARIA,

ABOG. PAOLA NAVA URDANETA.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 007-15, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

ABG. PAOLA NAVA URDANETA.

VJMV/nngg.-