TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 12973

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana LESBY ZENAIDA MAS Y RUBY SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.782.383, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados GABRIEL PUCHE URDANETA y ARMANDO MACHADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 29 de junio de 2.009, el cual corre inserto en el folio veintidós (22) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, por órgano de la Alcaldía.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Los abogados ANNI FUENMAYOR, RICHARD MARIN y CARLOS RODOLFO MACHADO DEL GALLEGO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 92.683, 104.456 y 142.278 respectivamente, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública de San Francisco en fecha 14 de diciembre de 2.009, anotado bajo el No. 31, Tomo 128 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública, el cual riela inserto del folio sesenta y dos (62) al sesenta y cinco (65). El abogado RICARDO CASTEJÓN PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 66.321, carácter que se evidencia en sustitución de poder que hiciera el abogado Carlos Rodolfo Machado del Gallego el día 01 de julio de 2010, que riela al folio ciento setenta y nueve (179) de las actas procesales. La abogada MARIELYS BOSCÁN VERGEL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 127.604, según sustitución de poder que riela al folio ciento noventa y siete (197) de las actas procesales, efectuada por el abogado Carlos Rodolfo Machado del Gallego el día 21 de marzo de 2011.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. ABR-0069-2009 de fecha 26 de enero de 2.009, suscrita por el Econ. Omar Prieto Fernández, en su condición de Alcalde del municipio San Francisco.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I
PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Fundamenta la parte actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos:
Afirmó que, “[su] persona [ingresó] como Funcionario al servicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA el día 03 de octubre de 1999 en el cargo de PROMOTOR VECINAL hasta el día 12 de marzo de 2009 cuando [fue] notificado de [su] retiro de la Administración Pública”.
Manifestó, que “…[su] persona en fecha 12 de marzo de 2.009, [recibió] el original del Decreto No. 06 de fecha 23 de enero de 2.009, suscrito por el Alcalde OMAR PRIETO en el cual se revoca [su] certificación de Funcionario de Carrera otorgado por dicha Alcaldía, así como se [le] hace entrega de la Resolución No. ABR-0069-2009, de fecha 26 de enero de 2009, suscrito por el mismo Alcalde OMAR PRIETO FERNANDEZ mediante el cual se revoca [su] nombramiento de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”..
Denunció, que “…el acto administrativo impugnado esta viciado por “falso supuesto” por cuanto la Administración consideró que [su] persona no era Funcionario de Carrera cuando si lo era, que hace nulo de nulidad absoluta [su] remoción y retiro… ”.
Esgrimió, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 03 de octubre de 1999 al cargo de TRANSCRIPTOR adscrito a la Gerencia de Sindicatura Municipal, [tiene] el derecho a no ser removido de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo (…) ya que [tiene] diez (10) años de ejercicio en la Administración Pública…”.
Agregó, que “…el acto impugnado está viciado por haber ingresado del cargo de TRANSCRIPTOR adscrita a la Gerencia de Sindicatura Municipal sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que tengo por permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo…”.
Explanó, que “[e]n el supuesto negado que el cargo ocupado por [su] persona como titular con nombramiento del cargo de TRANSCRIPTOR adscrita a la Gerencia de Sindicatura Municipal, según [su] patrono fuera de confianza y de libre nombramiento y remoción, no es cierto que lo fuera dentro de los señalados en el artículo 21 de la Ley de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que para que un cargo sea de confianza tiene que existir un Manual Descriptivo de Cargos, que señala las funciones y atribuciones de cada uno de los cargos, y es de la descripción y las tareas de los cargos en la Administración Pública como se determina que los cargos que sean de confianza y de libre nombramiento y remoción”.
Solicitó, “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona LESBY ZENAIDA MAS Y RUBY SANCHEZ del cargo de TRANSCRIPTOR, adscrita a la Gerencia de Sindicatura Municipal, contentivo de la Resolución No. ABR-0069-2009 de fecha 26 de enero de 2009, suscrita por el Alcalde OMAR PRIETO FERNANDEZ y notificada en fecha 12 de marzo de 2009. SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo de TRANSCRIPTOR, adscrita a la Gerencia de Sindicatura Municipal. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que produzcan desde el retiro CUARTO: Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] su condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se [le] otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía. QUINTO: Que en caso de ser declarado sin lugar la demanda se ordene el pago de [sus] prestaciones sociales subsidiariamente. SEXTO:) Se le imponga las costas procesales de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

II
DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció el abogado Carlos Machado del Gallego, obrando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del municipio San Francisco y arguyó a favor de su representado, lo siguiente:
En primer lugar, alegó como punto previo “…la PERENCION BREVE DE LA INSTANCIA toda vez que la presente querella fue admitida por este Tribunal en 19 de Junio de 2.009 y la querellante limitó su actuación procesal a consignar el legajo de copias para librar las compulsas sin que consignara o dejara constancia de estar a disposición del Alguacil Natural de este Tribunal a los efectos de su traslado para la practica de la citación de [su] representada dentro de los treinta días a la admisión de la demanda”.
Relató, que “[e]n fecha 26 de Enero de 2009, el Alcalde Omar Prieto, publico(sic) en Gaceta Municipal No. 224 No. 6, mediante el cual se decreta la Nulidad absoluta de los Certificados otorgados por la Alcaldía de San Francisco en fecha 01 de Agosto de 2008(…)”.
Adicionó, que el mencionado Decreto “…[está] totalmente ajustado a Derecho en cuanto que tal y como puede observarse el mismo se fundamento(sic) en normas de carácter Constitucional y de estricto cumplimiento como lo es la norma tipificada en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que dicho certificado se otorgó con presidencia total y absoluta del procedimiento legal pautado para ello, extremo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), por lo que el querellante y la Administración no cumplieron con lo extremos de Ley para la validez de los viciados Certificados de Carrera”.
Precisó, que “…la presente querella no es contra del decreto de nulidad de los certificados de carera dictado por [su] representada, sino que la misma solo está dirigida a la declaratoria de nulidad de la resolución del querellante”.
Negó, rechazó y contradijo, que “…la ciudadano LESBY ZENAIDA MAS Y RUBY SANCHEZ, sea Funcionario de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ellos, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública”.
Negó, rechazó y contradijo, que “…la ciudadano LESBY ZENAIDA MAS Y RUBY SANCHEZ, tenga derecho a la Estabilidad ya que ésta es exclusivamente otorgada a los Funcionarios Públicos de Carrera, en su artículo 30 y como puede observarse según lo expresado anteriormente y de conformidad con las normas constitucionales invocadas esta ciudadano no es Funcionario de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración Pública, y por cuanto el decreto de nulidad del certificado de carrera dictado por [su] representada tiene plena vigencia y validez”.
Esgrimió, que “…[su] representada la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco del Estado Zulia de acuerdo al principio de auto tutela que informa su actuar administrativo, procede a corregir esta situación irregular a fin de sincerar sus nóminas y establecer con claridad los beneficios de los empleados y funcionarios de la Alcaldía”.
Concluyó, que “…habiendo quedado demostrado la improcedencia de la infundada querella Funcionarial, ya que la ciudadana querellante no tiene cualidad de Funcionario de Carrera por tanto se encuentra desprovisto de estabilidad, de igual forma habiendo quedado demostrado la legalidad del Decreto de Nulidad de los viciados Certificados de Nulidad y por ende la validez de la Resolución de Remoción y Retiro emitida por [su] representada la cual basó sus Actos Administrativos en la Jurisprudencia pacifica y reitera(sic) de nuestro Tribunal Supremo de Justicia invocada en esta causa y demás normas de orden constitucional y legal, [solicita] al Tribunal declare SIN LUGAR la querella funcionarial…”.

III
DE LAS PRUEBAS:

i.- Pruebas promovidas por el apoderado judicial de la querellante:

1) Copia fotostática simple de oficio s/n de fecha 26 de enero de 2009, suscrito por el ciudadano Omar Prieto Fernández, en su carácter de Alcalde del Municipio San Francisco; por medio del cual le notifica a la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, que “…por resolución numero. ABR-0069-2009, de fecha veintiséis (26) de enero de 2009, (…) [ese] Despacho ha decidido dejar sin efecto el nombramiento del cargo de Transcriptor, adscrito a la unidad administrativa de la Sindicatura Municipal, que venía desempeñando… ”. Igualmente, se aprecia que el oficio en referencia fue recibido por el la actora en fecha 12 de marzo de 2009.

2) Copia fotostática simple de oficio s/n de fecha 26 de enero de 2009, suscrito por el ciudadano Omar Prieto Fernández, en su carácter de Alcalde del Municipio San Francisco; por medio del cual le notifica a la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, que “…por Decreto numero 06, de fecha 23 de Enero del año dos mil nueve (2009), (…) decidió anular el certificado de funcionario de carrera que le fue otorgado por esta Alcaldía en fecha 01 de Agosto de 2.008”.

3) Copia fotostática simple de recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, a nombre de a ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, titular de la cédula de identidad No. 9.782.393; del cual se aprecia que la fecha de ingreso de la mencionada ciudadana a la Alcaldía del Municipio San Francisco fue el 03 de octubre de 1999, y que ésta desempeñaba el cargo de Transcriptor, en la Sindicatura Municipal.

4) Copia fotostática simple de Forma 14-100 emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 27 de marzo de 2009, del cual se aprecia que la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, titular de la cédula de identidad No. 9.782.383, ingresó en fecha 03 de octubre de 1999, para la Alcaldía del Municipio San Francisco, que egresó en fecha 12 de marzo de 2009.

Con lo que respecta a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

5) Original de constancia expedida en fecha 04 de marzo de 2009, por la Abg. Roraima Bracho, en su condición de Coordinadora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Francisco; de la cual se desprende que la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, titular de la cédula de identidad No. 9.782.383, se desempeñó desde el 03 de marzo de 19989, como Transcriptor, adscrito a la Gerencia de Sindicatura Municipal de la Alcaldía en mención.

Con lo que respecta a la referida documental, ésta constituye documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil .

ii.- Pruebas promovidas por los apoderados del municipio querellado:

6) Ejemplar de de Gaceta Municipal del Municipio San Francisco del Estado Zulia, No. 224 de fecha 26 de enero de 2.009, contentiva de los Decretos No. 06 y 03, ambos de fecha 23 de enero de 2.009, dictados por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

Se aprecia que con el Decreto No. 03 pretende probar que se inició un proceso de reestructuración orgánica y funcional de la Alcaldía del Municipio San Francisco que ameritó la reorganización, reducción de personal y subsiguiente reestructuración.
Al respecto, el Tribunal observa que la exposición de esos motivos -reducción de personal- no consta en ninguno de los considerando que sustentan la Resolución No. ABR-0069-2009 de fecha 26 de enero de 2.009, por lo cual éstos constituyen una motivación sobrevenida de la Resolución recurrida. En tal virtud, este Juzgado considera que el decreto No. 03 resulta impertinente, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.
Por otro lado, en cuanto al Decreto No. 06 se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

7) Copia fotostática simple de los soportes presentados por el Gerente General de la Alcaldía del Municipio San Francisco ante la Cámara Municipal del Municipio San Francisco en sesión de fecha 18 de agosto de 2.009, que sustentaba la propuesta de Reestructuración que dieron lugar a la aprobación y posterior promulgación de la “ORDENANAZA DE LA NUEVA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y FUNCIONAL DE LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA”, publicada en Gaceta Municipal No. 251 de fecha 25 de septiembre de 2009. Estos soportes están conformados por los siguientes documentos: 7.1) Alternativas de remoción y cese de funciones del personal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco, 7.2) Informe Diagnóstico del Sistema de Talento Humano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco y 7.3) Clasificación y remuneración del talento humano de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

Con la consignación de los documentos en cuestión, el representante del municipio querellado pretende demostrar que “…se expusieron todas las razones que justificaron la medida, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios y cambios en la organización administrativa y funcional la cual fue decretada por el Alcalde y aprobada por la Cámara Municipal según Ordenanza promulgada al efecto, y se cumplió con el inicio de las gestiones reubicatorias del funcionario afectado por la medida, siendo que las mismas se desarrollaron dentro del mes de disponibilidad contemplado en la Ley de Carrera”.
En tal sentido, se debe destacar por una parte, que la referida documental es de data 25 de septiembre de 2009, es decir, posterior al 23 de enero de 2009, fecha en la cual fue dictado acto administrativo impugnado; y por otra, que la exposición de esos motivos -reducción de personal y reestructuración administrativa- no consta en ninguno de los considerando que sustentan la Resolución No. ABR-0069-2009 de fecha 26 de enero de 2009, por lo cual éstos constituyen una motivación sobrevenida de la Resolución recurrida. Asimismo se observa que analizadas las documentales no constan las gestiones reubicatorias supuestamente efectuadas por la querellada a favor de la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez. En tal virtud, este Juzgado considera que los documentos identificados en los numerales 7.1), 7.2) y7.3) resultan impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa, todo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

8) Ejemplar de Gaceta Municipal del Municipio San Francisco No. 251 Extraordinaria, de fecha 25 de septiembre de 2.009, que contiene la Ordenanza de la Nueva Estructura Organizativa y Funcional de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco del Estado Zulia a los fines de “…aseverar que el procedimiento seguido por [su] representada a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se componen de tres (3) fases o estadios fundamentales…”.

Vista la referida promoción, se debe destacar por una parte, que la referida documental es de data 25 de septiembre de 2009, es decir, posterior al 26 de enero de 2009, fecha en la cual fue dictado el acto administrativo impugnado; y por otra, que la exposición de esos motivos -reducción de personal- no consta en ninguno de los considerando que sustentan la Resolución No. ABR-0069-2009 de fecha 26 de enero de 2009, por lo cual éstos constituyen una motivación sobrevenida de la Resolución recurrida.
En tal virtud, este Juzgado considera que el medio probatorio en cuestión resulta impertinente, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.

9) Copia fotostática de Descripción y Esquema de Cargos en la nueva estructura del Municipio San Francisco, aprobada por la Cámara Municipal.

En lo que respecta a la referida documental, de una revisión de la misma esta Juzgadora advierte que ésta no presenta fecha ni autoría, datos relevantes que determinan en el proceso de valoración, el tratamiento que ha de darle a la prueba el juzgador.
En consecuencia, al no disponer de información precisa relativa a la persona o ente del cual emanaron, ni la fecha y lugar en que tales fotos fueron tomadas, no puede este Juzgado darle valor probatorio a los efectos de la resolución de la controversia. Así se declara.

IV
PUNTO PREVIO:

Alegó el abogado Carlos Machado, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía querellada, al momento de dar contestación a la demanda que “la PERENCIÓN BREVE DE LA INSTANCIA”. (Ver, folio 55)
En tal sentido, precisó que “…la presente querella fue admitida por este Tribunal en 19 de Junio de 2.009 y la querellante limitó su actuación procesal a consignar el legajo de copias para librar las compulsas sin que consignara o dejara constancia de estar a disposición del Alguacil Natural de este Tribunal a los efectos de su traslado para la practica de la citación de [su] representada dentro de los treinta días a la admisión de la demanda”.”.
Así pues, se observa que la parte querellada ha invocado la aplicación de la norma contenida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido más de treinta (30) días desde la fecha del auto de admisión del recurso, sin que la parte actora haya dado impulso a la practica de las notificaciones respectivas.
Al respecto, este Juzgado destaca que el instituto de la Perención de la Instancia, según la doctrina, constituye uno de los modos anormales de terminación del proceso, mediante el cual, en términos generales, se pone fin al juicio por la paralización de la causa, durante un período establecido por el legislador, en el que no se realizó ningún acto de impulso procesal.
A través de este mecanismo anómalo se extingue el procedimiento por falta de gestión en él imputable a las partes, durante un determinado período establecido por la Ley, con el objeto de evitar que los procesos se prolonguen indefinidamente, manteniendo en incertidumbre a las partes y en suspenso los derechos ventilados; dado que, debiendo los recurrentes dar vida y actividad al juicio, resulta lógico asimilar la falta de gestión al tácito propósito de abandonarlo.
Ahora bien, en el caso de autos, tal como se refirió anteriormente la parte oponente, contrapuso la perención de la instancia en base de lo estatuido en el artículo 267, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…”.

De lo anteriormente transcrito, se desprende lo que en la doctrina es denominado como “perención breve”, la cual tiene lugar cuando: i) hayan transcurrido treinta (30) días continuos desde la admisión de la demanda y ii) la parte demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la demandada. (Ver. Sentencias Sala Político Administrativa Nos. 00467, 00620 y 01135 de fechas 07 de abril de 2011, 12 de abril de 2011 y 11 de agosto de 2011, respectivamente).
Sin embargo, ha sido criterio reiterado por parte de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la “perención breve” en las acciones de naturaleza contencioso administrativo no resulta aplicable, por cuanto, en primer lugar la acción es intentada en contra un ente de derecho público, y segundo, que no existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo.
En tal sentido, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00053 de fecha 18 de enero de 2006, dispuso lo siguiente:

“Así, la perención breve establecida en la norma antes transcrita, exige como requisitos de procedencia el transcurso de treinta días continuos posteriores a la admisión de la demanda y la inactividad de la parte demandante, en lo que respecta a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demandada.
Ahora bien, debe destacarse que el caso de autos es de naturaleza contencioso administrativa, toda vez que se impugna el acto emanado del Ministro del Interior y Justicia, contenido en la Resolución N° 519 de fecha 13 de agosto de 2003, mediante el cual se ordenó a la Registradora Subalterna del Municipio Zamora del Estado Miranda, la protocolización del documento presentado para tal fin.
En efecto, mediante la acción de autos se persigue la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, no existiendo por ende una verdadera contención entre partes, demandante y demandado. Se trata, más bien, de determinar la conformidad de un acto emanado de la Administración con el ordenamiento jurídico, y es por eso que la estructura o el diseño procesal de este juicio –el de nulidad- difiere del seguido en el juicio ordinario, en el cual el entrabamiento de la litis entre el demandante y el demandado es esencial.
De esta manera observa la Sala que, en el caso concreto, se pretende atacar -como se dijo- la validez de un acto administrativo dictado por el Ministro del Interior y Justicia, resultando claro que no se está en presencia de una demanda contra la República o cualquier otro ente de derecho público, sino que se trata de impugnar la declaración de voluntad efectuada por el mencionado funcionario público, la cual considera violatoria de sus derechos la parte recurrente.
Siendo así, estima la Sala que al no tratarse el caso bajo análisis de una demanda, no puede pretenderse que a la parte recurrente se le imponga la carga de poner en conocimiento de la Sala, la dirección de los ciudadanos Clara Díaz y Carlos Oswaldo Guerra Maita a los fines de practicar las notificaciones ordenadas por el Juzgado de Sustanciación, el cual verificó –de la revisión del expediente administrativo- que los referidos ciudadanos forman parte del procedimiento administrativo que dio origen al recurso de autos y, por tanto, podrían tener un eventual interés en las resultas del juicio”.
Por otra parte, debe señalarse que tampoco existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo.
No obstante lo expuesto, evidencia la Sala que corre inserto a los autos (folio 133) una diligencia de fecha 15 de septiembre del mismo año, suscrita por la abogada María Carolina Solórzano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, en la que hace del conocimiento de la Sala el domicilio de los ciudadanos Carlos Oswaldo Guerra Maita y Clara Díaz, a los fines de que se practicaran las respectivas notificaciones, lo cual manifiesta la voluntad ostensible de la parte recurrente para colaborar con la administración de justicia para la continuación del proceso.
Conforme a los razonamientos expuestos, debe esta Sala declarar improcedente la solicitud de perención breve de la instancia formulada por el ciudadano Carlos Oswaldo Guerra Maita, antes identificado, y así se declara”. (Negrillas de este Juzgado)

Igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia No. 200-1315 en fecha 16 de julio de 2008, estableció al respecto:

“Ahora bien, en el presente caso, se ha invocado la aplicación de la norma contenida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido más de treinta (30) días desde la fecha del auto de admisión del recurso, ello es el 5 de diciembre de 2005, y la consignación en autos de las notificaciones libradas, las cuales fueron consignadas en autos el 23 de febrero de 2006.
Siendo ello así, observa esta Corte, que la presente acción es de naturaleza contencioso administrativa, toda vez que se trata de un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Instituto Municipal Autónomo de Transporte y Estrategia Superficial del Municipio Sucre del Estado Miranda (I.M.A.T.), por lo que en aplicación del fallo supra transcrito, mal podría este Órgano Jurisdiccional, pretender que a la accionante, se le atribuya la carga de proveer al órgano jurisdiccional, información correspondiente a los fines de que se practique la notificación, cuando, primero, se ha intentado la acción contra un ente de derecho público, y segundo, que no existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo.
Ahora bien, con respecto a la no consignación de los fotostatos por parte de la accionante, a los fines de practicar la notificación del Instituto Municipal Autónomo de Transporte y Estrategia Superficial del Municipio Sucre del Estado Miranda (IMAT), considera oportuno esta Alzada, destacar que nuestro Máximo Tribunal, ha señalado a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la tutela judicial efectiva, constituye uno de los principios fundamentales del proceso, pues recoge el conjunto de garantías y derechos a favor de los ciudadanos, tales como el acceso a los órganos de la administración de justicia, la cual deberá ser “gratuita, accesible, imparcial, idónea, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, o reposiciones inútiles”. (Vid. Sentencia Nº 1703 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de octubre 2004, en el caso: Instituto de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto).
En este orden de ideas, no debe esta Corte dejar pasar por el alto el hecho cierto, que si el recurrente en el momento de la admisión del recurso interpuesto no consignó los fotostatos para la práctica de las citaciones ordenadas en el auto de admisión de fecha 5 de diciembre de 2005, no obstante, observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 23 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado a quo dejó constancia en el expediente de haber practicado tales notificaciones el día 22 de febrero de 2006, las cuales constan al folios 190 al 196 del expediente principal, por lo que estima este Órgano Jurisdicción que, prima facie, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, consagrada en nuestra Carta Magna, en el artículo 26, no resultaba necesario consignar fotostatos para la práctica de las citaciones ordenadas en el auto de admisión, pues su incumplimiento no es un obstáculo para la continuación del proceso ya que se logró la notificación, lo cual, evidencia, reiteramos, que no resultaba, en el caso de autos, indispensable este trámite para la continuación de la causa”. (Negrillas de este Juzgado)

Así las cosas, en aplicación a los criterios citados, debe este Juzgado declarar improcedente la solicitud de perención breve de la instancia formulada por el apoderado judicial de la parte querellada. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de la querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0069-2009, de fecha 10 de febrero de 2.009, mediante la cual se dejó sin efecto el nombramiento de la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, quien ocupaba el cargo de Transcriptor adscrito a la Gerencia de Sindicatura Municipal de la Alcaldía del municipio San Francisco.
Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:
1) En primer lugar, esgrimió la actora que “… [ingresó] con nombramiento el día 03 de octubre de 1999 al cargo de TRANSCRIPTOR, adscrita a la Gerencia de Sindicatura Municipal, cuyo ingreso fue en vigencia de la Ley Carrera Administrativa”.
Asimismo, afirmó que “… [es] funcionaria de carrera por haber ingresado en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de su Reglamento, y de la Constitución Nacional de 1.961, por haber ingresado bajo el nombramiento y haber pasado el período de prueba, por lo cual no podía ser removida de [su] cargo porque gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Por su parte, la representación judicial del municipio querellado negó que “…la ciudadano LESBY ZENAIDA MAS Y RUBY SANCHEZ, sea Funcionario de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ellos, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública”.
Asimismo, aseveró, que “…esta ciudadana no es Funcionaria de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración pública, por haberse otorgado el certificado con prescindencia total del procedimiento pautado para ello”.
Siendo así, resulta un hecho controvertido la forma de ingreso de la querellante a la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, razón por la cual se pasa a revisar los medios probatorios cursantes en autos:
Riela al folio dieciséis (16) de las actas procesales, constancia expedida en fecha 04 de marzo de 2009, por la Abg. Roraima Bracho, en su condición de Coordinadora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio San Francisco; de la cual se verifica que la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, titular de la cédula de identidad No. 9.782.383, “…se desempeña, desde el 03/10/1999 como TRANCIPRTOR, adscrito a la GERENCIA DE SINDICATURA MUNICIPAL…”
Discurre al folio diecisiete (17) comprobante de pago de quincena emitido por la Alcaldía del municipio San Francisco a favor de la quejosa, debidamente sellado por la entidad, donde se lee que ingresó en fecha 03 de octubre de 1999 y que desempeñaba el cargo de TRANSCRIPTRO
Inserta a los folios dieciocho (18) al diecinueve del expediente judicial corre FORMA 14-100 emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 27 de marzo de 2009, del cual se constata que la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, ingresó en fecha 03 de octubre de 1999, para la Alcaldía del Municipio San Francisco.
Igualmente, de la lectura del acto administrativo recurrido -Resolución No. ABR-0069-2009- el cual riela del folio ocho (8) al nueve (9) del expediente, se aprecia que la propia administración reconoce, que la actora ingresó por nombramiento de fecha 03 de octubre de 1999.
De las anteriores instrumentales, este Juzgado considera que ha quedado demostrado suficientemente que la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez ingresó a la Administración Pública Municipal, el día 03 de octubre de 1999 como empleada fijo por designación del Alcalde del municipio San Francisco del Estado Zulia y que había venido desempeñando de manera ininterrumpida el cargo de transcriptora. Así se establece.
En este sentido, es menester transcribir el contenido de la Resolución impugnada, la cual es del siguiente tenor:

“(…) CONSIDERANDO
Que según el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera- Se exceptúan los de elección popular, los e libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos serán por concurso, fundamentando en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su parágrafo único establece que: “Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios y funcionarias públicos (as) de carrera cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esa Ley”.
RESUELVE
UNICO: Se deja sin efecto el nombramiento de la ciudadana: Lesby Zenaida Mas y Rubí Sánchez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 9.782.383, quien ocupa el cargo de Transcriptor adscrita a la unidad administrativa de la Sindicatura Municipal, de esta Alcaldía desde el 16/09/1996, por no haber cumplido los extremos exigidos en las disposiciones antes citadas, es decir, por no tener la cualidad de funcionario de carrera, y no haber ingresado a la Administración Pública por concurso y en consecuencia se le remueve del cargo. (…)”.

Visto el contenido de la Resolución recurrida, resulta indispensable señalar que la misma fue sustentada en el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 Ley del Estatuto de la Función Pública, sin tomar en consideración que la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez ingresó en fecha 03 de octubre de 1999 -se insiste, tal como es establecido por la propia administración en el acto en cuestión- y que para dicho momento estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961. Así se establece.
Al respecto, resulta indispensable señalar que el principio de irretroactividad, conduce a que, “en aplicación de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente durante un lapso dado, indique la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de dichos supuestos”. (Ver, sentencia de la Sala Constitucional No. 1370 del 03 de agosto de 2001).
En el mismo contexto, se destaca que en el sistema legislativo venezolano, el principio de irretroactividad de las leyes es de jerarquía constitucional, el cual ha sido establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas sobre la norma a aplicar, se aplicará aquella que beneficie al reo”, es decir, que ninguna ley, salvo las excepciones establecidas en materia penal, puede ser dotada de efectos retroactivos.
En atención a lo anterior, se concluye que el principio de irretroactividad señala que una ley no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, en consecuencia analizado como ha sido el referido principio y analizando el caso de autos, es destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.
Al efecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.
En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone que “La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Ver, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003).
Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:

“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.

Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2.008).
Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida durante más de diez (10) años, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para equiparar a la querellante a un funcionario público de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionaria pública de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso. Así se declara.
Ahora bien, visto lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a criterio de este Juzgado, la Alcaldía recurrida, no puede hacerse valer como motivo para remover y retirar a la actora -luego de más de diez (10) años de servicio dentro de la Administración Pública Municipal- el hecho que su ingreso no fue precedido de un concurso público de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que estaríamos en presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica, por cuanto -se reitera- para dicho momento (03/10/1999) estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitucional Nacional de 1961, violentando de ese modo la disposición contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República, el cual consagran el principio de irretroactividad de la ley (ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-1342 de fecha 30 de julio de 2.009). Así se declara.
Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho funcionario sólo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, debe este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. ABR-0069-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2009 por el Alcalde del municipio San Francisco del Estado Zulia. Así se declara.
En vista de lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en actas. Así se declara.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos y aguinaldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.
Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “demás beneficios legales”.
Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009)
Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.
Por otro lado, se aprecia que la actora en el particular “CUARTO” del capitulo denominado “PEDIMENTO” del escrito libelar, pretende “Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] [su] condición de funcionara de carrera y que a tal efecto se le otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía”.
A su vez, la representación judicial del municipio querellado arguyó que “la presente querella no se contrae el decreto de nulidad de los certificados de carrera dictado por [su] representada, sino que la misma solo está dirigida a la declaratoria de nulidad de la resolución de remoción del querellante…”.
Al efecto, advierte este Juzgado que la presente querella se circunscribe a la solicitud de la querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0069-2009, de fecha 26 de enero de 2009.
Asimismo, se resalta que en el referido acto administrativo -Resolución No. ABR-0069-2009- el Alcalde del Municipio querellado resolvió dejar sin efecto el nombramiento de la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, quien ocupaba el cargo de transcriptor adscrita a la Unidad Administrativa de la Sindicatura Municipal del municipio San Francisco.
Ahora bien, siendo el caso que el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2009 emanado del Alcalde del Municipio San Francisco, a través del cual se declaró “La nulidad absoluta de los certificados otorgados por la Alcaldía del Municipio San Francisco en fecha 01 de Agosto de 2.008 por haber sido otorgados con presciencia absoluta del procedimiento legalmente establecido…”, es un acto administrativo diferente al impugnado, y visto que contra el mencionado Decreto el actor no alegó vicio alguno a los fines de enervar su validez ; resulta imposible para esta Juzgadora entrar a analizar la legalidad del acto en cuestión por escapar de los limites de la presente controversia. Así se declara.
En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte demandante, observa este Juzgado que el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe negarse la condenatoria en costas solicitada. Así se declara.
Finalmente, este Órgano Jurisdiccional estima innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria en virtud de la cual se requería que en el supuesto de que se declarase sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se ordenara el pago de las prestaciones sociales, pues habiéndose ordenado previamente la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como el de retiro, en consecuencia, la reincorporación del querellante, resulta, INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto al pago de las prestaciones sociales, ya que no hubo un rompimiento de la relación de empleo público. Así se establece.
En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez contra el municipio San Francisco del Estado Zulia, por órgano de la Alcaldía.

SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución No. ABR-0069-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2009 por el Alcalde del municipio San Francisco del Estado Zulia.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la Lesby Zenaida Mas y Rubi Sánchez, titular de la cédula de identidad No. 9.782.383 al cargo de TRANSCRIPTOR, adscrito a la Unidad Administrativa de la Gerencia de Sindicatura Municipal, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO: SE ORDENA cancelar a la querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.
QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.

SEXTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO: IMPROCEDENTE el pago de “demás beneficios legales”.

OCTAVO: SE DECLARA VALIDO el acto administrativo contenido en el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2009 emanado del Alcalde del Municipio San Francisco del Estado Zulia.

NOVENO: IMPROCEDENTE la solicitud de condenatoria en costas procesales.

DÉCIMO: INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto a la pretensión subsidiaria -pago de las prestaciones sociales-, conforme a los términos expuestos en el presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA.
En la misma fecha y siendo las ocho horas y cincuenta de la mañana (08:50 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el N º 05.

LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA.

Exp. 12973