JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Expediente Nº 12.834 MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial. PARTE RECURRENTE: El ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.985.593, domiciliado en el Municipio San Francisco del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados GABRIEL PUCHE URDANETA y ARMANDO MACHADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 13 de abril de 2.009, el cual corre inserto en el folio trece (13) de las actas procesales. PARTE RECURRIDA: INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, creado mediante Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, publicada en Gaceta Oficial del Municipio San Francisco del Estado Zulia No. 02 Extraordinaria, de fecha 15 de marzo de 1.996. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: El abogado CARLOS MACHADO DEL GALLEGO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 142.278, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública de San Francisco en fecha 14 de diciembre de 2.009, anotado bajo el No. 31, Tomo 128 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública. El abogado RICHARD MARTÍN HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado con el No. 104.456, titular de la cédula de identidad No. 12.21.433, carácter que se evidencia en sustitución de poder autenticado por ante la Notaría Pública de San Francisco del Estado Zulia, anotado bajo el No. 25, Tomo 01. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 0069-Dic-2008 de fecha 17 de diciembre de 2.008, suscrita por el Comisario DANILO JOSÉ VÍLCHEZ, en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco. Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones: I PRETENSIONES DEL QUERELLANTE: Fundamenta la parte actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos: Afirmó que, “[su] persona [ingresó] como Funcionario al servicio del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA el día 31 de marzo de 2006 en el cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS hasta el día 17 de diciembre de 2008 cuando [fue] notificado de [su] retiro de la Administración Pública”. Manifestó, que “…[su] persona en fecha 17 de diciembre de 2.008, [recibió] el original de la Resolución Número 0069-Dic-2008 de fecha 17 de diciembre de 2.008, suscrita por el ciudadano Comisario DANILO JOSÉ VÍLCHEZ, Director General de la Policía de San Francisco del Estado Zulia, mediante el cual se [le] retira del cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS, retiro que produce la revocatoria de [su[ nombramiento de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esgrimió, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 31 de marzo de 2006 al cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS, [tiene] el derecho a no ser removido de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo (…) ya que [tiene] tres (03) años de ejercicio en la Administración Pública…”. Señaló, que “…el acto administrativo impugnado está viciado por haber sido egresado del cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que [tiene] de permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo…”. Refirió que “la Resolución impugnada está suscrita por el Comisario DANILO JOSÉ VÍLCHEZ, DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DE SAN FRANCISCO, adscrita a la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, pero su designación por el Alcalde no cumplió con la resolución Nº 510 del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que obliga que la designación de los Directores de las Policías Municipales deben ser autorizadas por el órgano rector (Ministro), de conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, siendo el caso que para el día 17 de diciembre de 2.008 el nombramiento del Director General aún no había sido autorizado y en consecuencia su autoridad era ineficaz a tenor del artículo 138 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicitó, “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN del cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS DEL INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, contentivo de la Resolución NO. 00069-Dic-2008, de fecha 17 de diciembre de 2.008, suscrita por el Comisario DANILO JOSÉ VÍLCHEZ, Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de San Francisco del Estado Zulia y notificada en esa misma fecha. SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que produzcan desde el retiro. CUARTO: Se le imponga las costas procesales de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. II DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció el abogado CARLOS MACHADO DEL GALLEGO, obrando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco y arguyó a favor de su representado, lo siguiente: En primer lugar denuncia la inepta acumulación de pretensiones por cuanto el querellante acumula en su libelo la pretensión de nulidad del acto administrativo que acordó su remoción, con solicitud de reincorporación al cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS y subsidiariamente reclama el pago de las prestaciones sociales; pretensiones que se excluyen mutuamente tal y como lo refiere el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 81 ejusdem, pues los mencionados procedimientos son excluyentes y en consecuencia pide que se declare inadmisible la presente querella funcionarial. Arguyó la defensa que el Instituto querellado procedió a remover al querellante por cuanto éste ocupaba un cargo de dirección y de confianza, por ende, de libre nombramiento y remoción. Indicó que la remoción se fundamentó igualmente en el hecho que su representado fue afectado por un proceso de reestructuración organizativa y funcional aprobada por la Cámara Municipal, dando cumplimiento a todos los requisitos legales para ello como lo demostraría durante el proceso. Refiere el apoderado querellado que el querellante ocupaba un cargo de coordinación y jefatura que no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones por ser responsable de gerencias y organizaciones y además, manejar información confidencial en el análisis del procesamiento de datos a todos los niveles, tal como él mismo admite en su libelo, por lo que era innecesario iniciar un procedimiento administrativo. Afirmó que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, ya que el cargo en cuestión está bajo la potestad discrecional de quien lo designa y la remoción no constituye una sanción, por lo que no hacía falta la apertura de un procedimiento sino que basta la simple potestad discrecional que lo designó para que cesaran las funciones, atendiendo a la naturaleza del cargo ocupado por ser de alto nivel; todo de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En relación al denunciado vicio de incompetencia, refiere que el acto de remoción fue dictado por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia como máxima autoridad del ente, por lo que no se configura el vicio de incompetencia ya que de conformidad con el artículo 4 de la Ordenanza que contempla la Creación y Funcionamiento de la Policía Municipal son autoridades de la Policía Municipal el Alcalde, el Director del Cuerpo de Policía, los miembros de la Directiva del Cuerpo Policial, el personal de Carrera Policial en toda su jerarquía y los demás funcionarios que de conformidad con las leyes tengan tal carácter. Además refiere que de acuerdo al artículo 15 de la mencionada Ordenanza, al Director General de la Policía Municipal le es atribuida la facultad para nombrar y remover al personal administrativo y policial. Que de acuerdo al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cargos que comprendan funciones de seguridad de estado son de libre nombramiento y remoción y el cargo ocupado por el querellante comprendía funciones de seguridad y defensa de las personas y bienes, preservación del orden público, represión de las actividades contrarias a la seguridad y a la defensa de las instituciones y el mantenimiento de la pacífica convivencia, por tal razón el querellante no era funcionario de carrera. Negó, rechazó y contradijo, que el funcionario ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN sea Funcionario de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ellos, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública y adicionalmente establece que el ingreso a la carrera administrativa será por concurso público. Negó, rechazó y contradijo, que el ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN esté regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende que tenga derecho a la Estabilidad ya que ésta es exclusivamente otorgada a los Funcionarios Públicos de Carrera, en su artículo 30 y como puede observarse según lo expresado anteriormente y de conformidad con el artículo 146 de la Constitución Nacional, éste ciudadano no es Funcionario de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración Pública en el año 2006. Negó rechazó y contradijo que su representado haya violado el derecho al trabajo del ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN. Señaló además que según Gaceta Municipal No. 251, de fecha 25 de septiembre de 2009, la Cámara Municipal del Municipio San Francisco aprobó una nueva estructura organizativa y funcional de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco. Que existe además un Informe Técnico donde se expusieron las razones que justificaron la medida, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios y cambios en la organización administrativa y funcional, la cual fue decretada por el Alcalde y aprobada por la Cámara Municipal; todo de conformidad con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que al querellante le cumplieron las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. Por todo lo expuesto pide que sea declarada Sin Lugar la presente querella funcionarial. III DE LAS PRUEBAS: En la presente causa no hubo apertura del lapso probatorio por cuanto las partes no lo solicitaron en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante, atendiendo al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista Jesús Eduardo Cabrera Romero “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, Eduardo Jesús. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329), debe ésta Juzgadora analizar y valorar los documentos probatorios que han sido aportados a las actas procesales por las partes adjuntos a los escritos de libelo y contestación respectivamente. Así las cosas: - Prueba aportada por el querellante juntamente con el libelo: 1) Copia fotostática de Boleta de Notificación emitida por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 17 de diciembre de 2.008, donde se notifica al querellante de la decisión de removerlo, según resolución número 0069-Dic-2008. - Pruebas aportadas por los apoderados judiciales del Instituto Autónomo querellado: 2) Consignó copia fotostática de los soportes presentados por el Gerente General de la Alcaldía del Municipio Maracaibo ante la Cámara Municipal del Municipio San Francisco en sesión de fecha 18 de agosto de 2009, constituidos por: 2.1) Alternativas de remoción y cese de funciones del personal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco, 2.2) Informe Diagnóstico del Sistema del Talento Humano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco y 2.3) Clasificación y Remuneración del Talento Humano de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia. 3) Expediente administrativo del ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN, debidamente certificado por la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado Zulia., donde corren insertos, entre otros, los siguientes documentos: 3.1) Copia certificada de contrato de trabajo suscrito entre el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, representado por el Director General Biagio Angelo Parisi Puglisi y el ciudadano ALEXANDER BOSCÁN, donde se lee que el querellante ingresó mediante contrato para desempeñar funciones como Transcriptor de Datos y de Información en los diferentes sistemas informáticos de la institución. Este contrato de trabajo tenía una duración de tres (03) meses, contados a partir del 31 de marzo de 2.006 y la remuneración fue fijada en Bs. 405.000,oo y sus funciones serían la “trascripción de datos y de información en los diferentes sistemas informáticos de la institución”. 3.2) Copia certificada de planilla de Autorización para Disfrute de Vacaciones, elaborada en fecha 08 de febrero de 2.008 por la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia, a favor del ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN, donde consta que ocupaba el cargo de Transcriptor de Datos en la Unidad de Análisis. 3.3) Copia Certificada de Planilla de Aviso de Ingreso (A.D.I.) emitida por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia en fecha 01 de julio de 2.006, donde consta que el ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN ingresó a la institución con cargo fijo presupuestado, para desempeñar un horario en jornada completa, a partir del día 01 de julio de 2.006, asignado al cargo ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS, adscrito a la División de Análisis. 3.4) Copia certificada de Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde consta la relación de empleo público que existió entre las partes. Vistos los documentos identificados en los numerales 1) y 3), el Tribunal observa que son documentos públicos administrativos. Ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, por tanto se equipara al instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido y así se valora a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no fueron impugnadas por la contraparte. Así se decide. En relación a la copia fotostática simple de los soportes presentados por el Gerente General de la Alcaldía del Municipio San Francisco ante la Cámara Municipal del Municipio San Francisco en sesión de fecha 18 de agosto de 2.009, que sustentaba la propuesta de Reestructuración que dieron lugar a la aprobación y posterior promulgación de la “ORDENANAZA DE LA NUEVA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y FUNCIONAL DE LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA”, publicada en Gaceta Municipal No. 251 de fecha 25 de septiembre de 2009 (prueba 2) se observa que con la consignación de los documentos en cuestión el representante del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO pretende demostrar que en el presente caso se aplicó el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, que cumplió con todos los actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida subsiguiente aprobación por parte de la Cámara Municipal que es el órgano equivalente a nivel de gobierno municipal, y finalmente, la remoción y retiro. En tal sentido, se debe destacar por una parte, que la referida documental es de data 25 de septiembre de 2.009, es decir, posterior al 17 de diciembre de 2.008, fecha en la cual fue dictado acto administrativo impugnado; y por otra, que la exposición de esos motivos -reducción de personal- no consta en ninguno de los considerando que sustentan la Resolución No. 0069-Dic-2008 de fecha 17 de diciembre de 2.008, por lo cual éstos constituyen una motivación sobrevenida de la Resolución recurrida. En tal virtud, este Juzgado considera que los documentos identificados en el numeral 2) resultan impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se desecha su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Así se establece. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Planteada la litis en los términos que anteceden, éste Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la Resolución impugnada y en tal sentido observa: - De la inepta acumulación de pretensiones: Como punto previo al fondo, observa el Tribunal que el abogado CARLOS MACHADO DEL GALLEGO denuncia la inepta acumulación de pretensiones por cuanto el querellante acumula en su libelo la pretensión de nulidad del acto administrativo que acordó su remoción, con solicitud de reincorporación al cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS y subsidiariamente reclama el pago de las prestaciones sociales; pretensiones que -según su entender- se excluyen mutuamente y sus procedimientos son incompatibles. Para resolver lo conducente observa el Tribunal que los artículos 78 y 81 del Código de Procedimiento Civil establecen: Artículo 78: No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles, para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí. Artículo 81: No procede la acumulación de autos o procesos: 1° Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos. 2° Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales. 3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles. 4° Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas. 5° Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos. En el caso analizado la pretensión del querellante es la nulidad del acto administrativo que lo removió y retiró del cargo señalado en actas, con la consecuente reincorporación y pago de los salarios caídos. Ello así y toda vez que el querellante se atribuye la condición de funcionario público, lo procedente en derecho ha sido la sustanciación de la causa por el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo se lee en el libelo que el querellante plantea una pretensión de cobro de prestaciones sociales, la cual en principio es incompatible con la primera pretensión, ya que para el cobro de las prestaciones sociales es condición sine qua non que la condición de empleo público haya finalizado. Sin embargo, el quejoso planteó la pretensión de cobro de prestaciones sociales para que sea resuelta de forma subsidiaria a la de nulidad del acto administrativo y reincorporación, es decir, sólo en el caso que la aspiración de nulidad y reincorporación sea desechada por el Tribunal podrá entrar a conocer del cobro de prestaciones sociales, tal y como lo prevé el único aparte del artículo 78 supra citado. Además se tiene que la pretensión de cobro de prestaciones sociales debe tramitarse por el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil al igual que la nulidad y, en consecuencia, sus procedimientos no son incompatibles, lo que permite que ambas sean acumuladas en la misma querella, siempre y cuando, como se dijo sean planteadas en forma subsidiaria una de la otra. Ello así, el Tribunal encuentra que no es procedente la denuncia de inepta acumulación de pretensiones, ya que el caso analizado no encuadra dentro de las causales establecidas en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil y así se decide. - De la condición de funcionario público de carrera y la violación al derecho a la estabilidad en el cargo: Pasa el Tribunal a determinar si el ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCAN tiene la condición de funcionario público de carrera y en consecuencia le corresponde el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, toda vez que esta condición ha resultado debatida en el proceso en los términos que anteceden. Para ello observa que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas en el capítulo que antecede, muy especialmente en los antecedentes administrativos del querellante, cuyas actas han sido estudiadas y analizadas por la Juzgadora, que el ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN ingresó al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, mediante contrato de trabajo por tiempo determinado, para desempeñar funciones como TRANSCRIPTOR DE DATOS desde el día 31 de mayo al 31 de agosto de 2.006; sin embargo, antes de la culminación de la vigencia del contrato, el Instituto querellado ingresó al quejoso a un cargo fijo creado y presupuestado (ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS), a partir del día 01 de julio de 2.006, como consta en la Planilla de Aviso de Ingreso que riela al folio 194 de las actas procesales. No consta en las actas acto de nombramiento o designación, pero sí se evidencia el ingreso a un cargo que forma parte de la estructura organizativa del instituto en cuestión de manera fija y definitiva, así como la permanencia en dichas funciones públicas hasta el día 29 de diciembre de 2.009 cuando es notificado del acto administrativo de remoción y retiro. Ahora bien, la parte querellante impugna el acto administrativo de remoción y retiro por cuanto considera que le corresponde el derecho a la estabilidad relativa en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia, no podía ser removido y retirado del cargo a discrecionalidad. Por su parte el representante del Instituto querellado expresamente reconoció la prestación de servicios por parte de la querellante en el cargo antes referido así como la antigüedad en el servicio, pero negó que el derecho a la estabilidad le corresponda al quejoso por cuanto su ingreso no se verificó por concurso. En efecto, no consta en actas el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para resolver lo conducente el Tribunal estima necesario realizar el siguiente análisis: Sobre el tema de la estabilidad se sentó criterio mediante sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de marzo de 2.006, Nº 660, expediente 06-0289, donde se interpretó la exigencia del concurso para el ingreso a la carrera administrativa y a partir de ella se dictaron criterios entre los cuales vale la pena mencionar la sentencia Nº 2006-02481 del 1° de agosto de 2.006, donde la Corte Segunda dejó establecido que: “[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1.999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional” Es decir, a partir de la sanción de la Carta Magna de 1.999 se desarrolló una tesis sobre el ingreso a la carrera administrativa que surgió de la interpretación rígida del artículo 146 constitucional, y así llegó a afirmarse que la doctrina de los funcionarios de hecho -lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso- había quedado relevada. (Ver sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2.000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2.000 y sentencia Nº 1753 del 26 de julio de 2.001, entre muchas otras de la misma Corte). Pero la dinámica social y la propia actividad del Estado le impuso a los Tribunales de Justicia la necesidad de revisar esa doctrina estricta y dogmática que le negaba a los funcionarios el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones por el sólo hecho de no haber aprobado el requisito del concurso establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional, fundamentada precisamente en la noción del Estado Social de Derecho y de Justicia, lo que justificó el cambio de noción de nuestro Sistema Contencioso Administrativo, de tener una concepción meramente objetiva (juicio al acto) a tener una concepción subjetiva (restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas). Ese cambio de pensamiento ha sido reconocido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 9 de mayo de 2.006, caso: Cervecerías Polar Los Cortijos C.A. y otras contra el artículo 211 del Decreto Nº 1.546 con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, de la siguiente forma: “De este modo, el legislador, de acuerdo con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está facultado para establecer las condiciones de actuación del juez contencioso administrativo, para lo cual debe legislar en términos de disponer lo necesario para que el órgano jurisdiccional pueda lograr su cometido constitucional, como es el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los particulares ante la actuación administrativa, independientemente del sentido activo o negativo de dicha actuación, lo cual conlleva a que frente a la omisión de la actividad administrativa, el juez contencioso pueda intervenir restableciendo los derechos o intereses eventualmente vulnerados. Es esta la ratio de los poderes inquisitivos del juez contencioso, como un efecto de la concepción social y de justicia del Estado venezolano, caracterizado por una institucionalidad que se adecua a lo que sea oportuno y posible en un momento determinado. Para ello, se tiene en cuenta la situación real de los ciudadanos y se adoptan normativas que persiguen disminuir las desigualdades sociales, permitiendo que las personas ajenas al poder público o privado obtengan una mejor calidad de vida. Ello implica que en materias relacionadas con el interés general, el Poder Público se abra paso mediante la intervención directa sobre determinadas circunstancias, a los fines de tutelar a la colectividad, lo cual guarda una incontrovertible relación con el supra referido carácter subjetivo del contencioso administrativo, cuyo desarrollo persigue la protección de las situaciones jurídicas de los particulares”. (Negrillas del Tribunal) Es precisamente ese desarrollo jurisprudencial y el análisis que los tribunales que conforman ésta jurisdicción contencioso administrativa han hecho de la realidad y del derecho a los fines de determinar lo que es justo en un momento determinado, lo que motivó que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2.008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), expediente Nº AP42-R-2007-000731, modificara la doctrina hasta ese momento pacífica en relación al ingreso de los funcionarios públicos sin el cumplimiento del requisito del concurso establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional y en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reconociendo el derecho de lo que se denominó “estabilidad relativa” de éstos funcionarios hasta tanto la Administración Pública llamara a concurso y les permitiera participar en él, por lo que no podían ser removidos y retirados, sin el previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido. En la referida decisión, una vez analizado el texto del artículo 146 de la Constitución Nacional, la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo afirmó que: “de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social.” La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, luego de un brillante análisis sobre lo que representa la función pública para el cumplimiento de los fines del estado y de las garantías que debe reconocérseles a dichos funcionarios concluyó que: “contrario a los hábitos organizacionales generados por el clientelismo político de otrora, se establece el deber de los funcionarios o funcionarias públicas de servir al Estado, y por ende al ciudadano, y no a “parcialidad alguna”, como lo consagra expresamente el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este proceso de refundación del Estado, ya que el mismo depende de una voluntad política firme que convierta en realidad lo que hasta ahora ha sido una fantasía irrealizable y ello se logra, por vía legal y reglamentaria, donde precisamente se deben afinar los mecanismos para garantizar el fiel cumplimiento de esta previsión constitucional. (...) En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público. De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional. De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el Máximo Tribunal, una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera. Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna (...)” (Negrillas del Tribunal) El análisis que antecede lo hace suyo ésta Juzgadora por compartir su argumentación ya que la negativa de reconocer estabilidad en el ejercicio de la función pública ha permitido además del clientelismo político de quienes ejercen función pública, un alto índice de inestabilidad, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos. Si bien la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo limitó el ámbito de aplicación de ese criterio a los órganos que conforman la Administración Pública (Poder Ejecutivo), dicha realidad no es ajena a otros órganos y Poderes Públicos, donde se ha convertido en regla una práctica inconstitucional e ilegal de designar a los funcionarios sin el cumplimiento del concurso. Esa práctica nefasta no tiene justificación alguna después de catorce años de vigencia de la Constitución Nacional y en consecuencia, la sola falta de voluntad por parte de las autoridades competentes para la implementación de un mecanismo de ingreso del personal que ha sido establecido legal y constitucionalmente no puede ser en ningún caso amparada por los Juzgados de la República, lo cual obra en detrimento no sólo de los derechos que le asisten a quienes ejercen tan loable función, sino en definitiva, del pueblo venezolano, cuyo ejercicio del poder público se encuentra en manos de personas que no han sido escogidos bajo los parámetros científicos que determinan su aptitud e idoneidad para el desempeño de sus funciones y que además, ven disminuida su independencia en el ejercicio por temor a una remoción y retiro sobrevenido, lo que va en contra de los principios que informan la función de los funcionarios públicos, a tenor del artículo 141 de la Constitución Nacional. De lo anterior se desprende, que la práctica reiterada de la Administración Pública en omitir el ingreso de sus funcionarios a través del llamado a concurso, así como la remoción y retiro de los mismos con omisión absoluta del procedimiento de ley no sólo constituye un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. Tal proceder de la Administración constituye una especie de negación a la carrera administrativa a un número ciertamente elevado de personas, que ingresan a los organismos o entes públicos con la expectativa de hacer carrera administrativa, con lo cual no sólo se vulnera el espíritu del constituyente, sino que se infringe el principio de la confianza legítima que tienen los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa de que se les ratifique, o se les dé ingreso, a través de un concurso público, tal como lo establece el sistema de función pública venezolano, que da preponderancia a la carrera administrativa por encima de los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales ciertamente pueden coexistir, pero, de manera excepcional. (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de agosto de 2.008). Como conclusión de lo que antecede es criterio de ésta Juzgadora que en los casos como el de marras, donde un ciudadano ingresó a un cargo público sin la realización previamente del debido concurso público, gozará de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y le permita participar en el. Esta estabilidad provisional supone que aquel funcionario o funcionaria designada que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad o provisoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. Así se decide. Lo anterior es consecuencia de extender el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, antes analizado, a los casos como el de marras, por cuanto a criterio de quien suscribe no existe argumento jurídico ni lógico alguno que impida su aplicación del mismo a los funcionarios adscritos a otros Poderes Públicos como en efecto ha ocurrido, toda vez que su fundamento teórico es constitucional y en consecuencia, es perfectamente aplicable a todo lo que representa la función pública. Así, éste Tribunal, justificándose en la necesidad de protección de situaciones jurídicas particulares y de adopción de medidas que disminuyan ciertas desigualdades que en materia de función pública han podido evidenciarse históricamente, sin ningún fundamento que justifique tal discriminación decide el caso concreto en los siguientes términos: Si bien no consta que el ingreso del ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISDO DEL ESTADO ZULIA se hubiese realizado mediante concurso, sin embargo, en aplicación de la doctrina de la estabilidad relativa antes analizada concluye el Tribunal que el querellante no tiene la condición de funcionario público de carrera pero en virtud de haber desempeñado funciones como ANALISTA DE PROCESADOR DE DATOS, adscrito a la Unidad de Análisis del referido instituto, desde el 31 de mayo de 2.006 al 29 de diciembre de 2.008, relación que se mantuvo de manera ininterrumpida durante un lapso suficientemente extenso como para desestimar el argumento de temporalidad y que supera con creces el periodo de prueba, sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, pues esta es una atribución que recae exclusivamente en cabeza del Estado, a través de los órganos competentes, en consecuencia, goza del derecho a la estabilidad en el cargo hasta tanto el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO llame a concurso para la provisión del cargo desempeñado por el quejoso y le permita participar en él. Así se decide. No puede dejar de observar ésta Juzgadora la contradicción en que incurre el abogado CARLOS MACHADO DEL GALLEGO, cuando en su contestación niega la condición de funcionario público del querellante pero en el mismo escrito afirma que se le cumplieron las gestiones reubicatorias e igualmente señala que el cargo desempeñado por el quejoso es de libre nombramiento y remoción; nociones éstas (reubicación, remoción, retiro, nombramiento) exclusivas del derecho funcionarial. - De la incompetencia del funcionario de dictó el acto impugnado. En otro sentido, este Juzgado procede a pronunciarse sobre la denuncia de incompetencia del Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco para dictar la Resolución No. 0069-Dic-2008, de fecha 17 de diciembre de 2.018, a través del cual se destituyó al querellante del cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENO DE DATOS. A tales efectos, se hace necesario indicar que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta. Este vicio ha sido definido como “la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público”, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública. De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal, la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2.008, señaló lo siguiente: “La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. De conformidad con el criterio transcrito, la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Asimismo, destacó la referida Sala en su sentencia No. 539 del 1° de junio de 2.004, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente: “La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa”. Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y es manifiesta esa incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad. (Ver, sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2007-1821 y 2010-686 de fechas 24 de octubre de 2.007 y 24 de mayo de 2.010, respectivamente) Determinado lo anterior, este Juzgado aprecia del acto administrativo impugnado, que el mismo fue dictado por el Com. DANILO JOSÉ VÍLCHEZ, en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco. (Ver, folios 07 – 11) Ello así, el artículo 18 de la Ley del Estatuto Policial, prevé: “Gestión de la Función Policial Artículo 18. La gestión de la Función Policial corresponderá a los directores y directoras de los cuerpos de policía, de conformidad con la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones, así como de las directrices del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana”. (Resaltado del Juzgado) Por su parte, el artículo 101 del Estatuto de la Función Policial, prevé lo siguiente: “Procedimiento en caso de destitución Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia, algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadren en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente (…)”. (Resaltado del Juzgado) Con base en las consideraciones precedentes, este Juzgado constata que el acto impugnado fue dictado por el Director General del Instituto Autónomo querellado, y visto que a los directores y directoras de los cuerpos de policía le corresponde la gestión de la Función Policial y adoptar las decisiones administrativa correspondiente en los procedimientos en caso de destitución; se considera que por el Com. DANILO VÍLCHEZ, en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, actuó dentro de la esfera de sus competencias legales, razón por la cual se desecha la denuncia realizada por el recurrente, en cuanto a la incompetencia de la autoridad que dictó el acto administrativo impugnado. Así se decide Por otro lado, en cuanto al alegato referido a que “el ciudadano Comisario General DANILO VÍLCHEZ fue designado sin cumplir con el procedimiento previsto en la Resolución No. 510 del año 2010 del Despacho del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de conformidad con lo señalado en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, lo cual hace nula su designación, y todas las actuaciones por él practicadas, como la remoción de [su] representado…”, quien suscribe considera importante hacer las siguientes consideraciones: A tenor de lo dispuesto en los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos se encuentran dotados por regla general de pleno carácter ejecutivo y ejecutorio que deriva de la presunción de legalidad que los ampara. En tal sentido, el acto administrativo mediante el cual fue designado al ciudadano DANILO VÍLCHEZ, como Director General de la Policía de del Municipio San Francisco del Estado Zulia -el cual no fue ni siquiera identificado por el actor- goza de la mencionada presunción de legalidad; razón por la cual al no desprenderse del escrito inicial que la nulidad del acto administrativo contentivo del nombramiento en cuestión es pretendida por el actor, y al no constar en autos evidencia alguna de que haya sido declarada su nulidad en sede judicial; permite a este Órgano Jurisdiccional concluir que dicho acto administrativo conserva sus plenos efectos y en consecuencia su carácter ejecutivo y ejecutorio. Así se establece. Sin menoscabo de lo establecido anteriormente, y en aras de darle mayor contundencia a la improcedencia del vicio de incompetencia denunciado, se advierte que la parte actora no aportó medio probatorio alguno que demuestra sus alegatos. Ello así, y visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos”; resulta forzoso para quien suscribe desestimar el alegato analizado. Así se establece. En consecuencia, visto que la parte actora no logró demostrar sus alegatos, y vista la presunción de legalidad de la cual goza que el acto administrativo mediante el cual fue designado al ciudadano DANILO VÍLCHEZ, como Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia; resulta forzoso desestimar la denuncia de incompetencia. Así se declara. - De la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro: Finalmente observa el Tribunal que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución No. 0069-Dic-2008, de fecha 17 de diciembre de 2.008, emitida por el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DE SAN FRANCISCO. Expresa la parte recurrente que el acto impugnado es nulo por cuanto se violó su derecho a la defensa y la garantía al debido procedimiento, al removerlo y retirarlo del cargo en un mismo acto, sin respetar su derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones. Al respecto, el apoderado judicial del ente querellado afirmó que su representado removió y retiró al quejoso del cargo por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en los artículos 19 (último aparte), 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar: 1° Que dicho cargo es de confianza debido al alto grado de confidencialidad que requieren las funciones que desempeña; 2° Que el cargo en cuestión es de alto nivel por ser un cargo de dirección; 3° Que el cargo desempeñado por el actor comprende funciones de seguridad del Estado, y de defensa de las personas y bienes, así como la represión y el orden público. En relación a los alegatos de las partes, este Tribunal observa que a los folios 07 al 11 corre inserto el acto administrativo impugnado en cuyos considerandos se desprende que la Administración Pública Municipal procedió a remover y retirar al quejoso por considerar que el cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS es un cargo de confianza, de alto nivel y el ingreso no se había efectuado por concurso público, por ende, fue criterio del ente querellado que al querellante no le correspondía el derecho a la estabilidad y además, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. Quedó establecido en las líneas que anteceden que la falta de ingreso mediante concurso no obsta para que el funcionario se encuentre revestido del derecho a la estabilidad relativa en el cargo, conforme a la doctrina y jurisprudencia mencionada. Pero en cuanto a la naturaleza del cargo como de alto nivel y de confianza se debe destacar que el ente querellado no mencionó en forma alguna en el acto administrativo impugnado cuáles son las funciones desempeñadas efectivamente por el quejoso. El artículo 19, último aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública es del tenor siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuales cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuales son las funciones en razón de confianza. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración Pública. (Ver sentencia del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital interpuesta por el ciudadano OSWALDO RAMÓN BRICEÑO CORRALES contra el INCE). Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración Pública que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración Pública en general, y del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DELMUNICIPIO SAN FRANCISCO en particular, dado el cúmulo de acciones a similar tenor, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:  Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.  El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. El segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce. Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciado de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración Pública determinar si el funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración Pública, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto. Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración Pública haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza. Pese a lo anteriormente, no escapa a ésta Juzgadora observar que de los documentos administrativos valorados como prueba en la presente causa y de los propios dichos de las partes se pudieran describir una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la parte actora, pero no puede desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma. Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración Pública-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un cargo de carrera al que se le dio tratamiento de cargo de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro o del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza y/o del alto nivel. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS adscrito a la Unidad de Análisis del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA sea de confianza y/o de alto nivel, y al haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos y omitió el cumplimiento de las gestiones reubicatorias, por cuanto removió y retiró al quejoso en un mismo acto, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y la violación del derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, así como violación de la garantía del debido procedimiento establecidos en los artículos 146 y 49 de la Constitución Nacional; por lo que es forzoso para este Juzgado declarar la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro del querellante, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Carta Magna. Así se decide. Visto el argumento del abogado CARLOS MACHADO DEL GALLEGO conforme al cual la remoción y retiro del querellante estuvo fundamentado además en un proceso de reestructuración; tomando en cuenta el material documental que a tales fines consignó el mencionado abogado, se deben hacer tres consideraciones: Primero, se desprende de la lectura de los recaudos probatorios identificados en esta sentencia como prueba 2), que la referida documental es de data 25 de septiembre de 2.009, es decir, posterior al 17 de diciembre de 2.008, fecha en la cual fue dictado acto administrativo impugnado. Segundo, que la exposición de esos motivos -reducción de personal- no consta en ninguno de los considerando que sustentan la Resolución No. 0069-Dic-2008 de fecha 17 de diciembre de 2.008, por lo cual éstos constituyen una motivación sobrevenida de la Resolución recurrida que no puede ser tomada en cuenta por el Tribunal. Tercero, que el referido proceso de reestructuración aprobado por la Cámara Municipal del Municipio San Francisco tenía como objeto la Alcaldía del Municipio San Francisco, que es el órgano ejecutivo del Municipio San Francisco del Estado Zulia y no el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, ente jurídico con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Municipio San Francisco, por lo que el mencionado proceso de reestructuración no podía ser extendido a otro ente como lo refiere el abogado en cuestión; por todo lo cual resulta forzoso desestimar el analizado argumento de la defensa y así se decide. En conclusión, vista la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante, se ordena su reincorporación al cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS adscrito a la Unidad de Análisis del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Se ordena el pago de los aguinaldos que se hayan causado desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide. A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el ciudadano ALEXANDER JOSE BOSCÁN aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado. Se condena en costas al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia en un diez por ciento (10%) por haber sido vencido totalmente en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide. IV DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCAN, titular de la cédula de identidad No. 15.985.593, en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO y en consecuencia: Primero: Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en Resolución No. 0069-Dic-2008 de fecha 17 de diciembre de 2.008, suscrita por el Comisario DANILO JOSÉ VÍLCHEZ, en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, mediante la cual se decidió remover y retirar al ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCAN del cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Carta Magna. Segundo: Se ordena al instituto querellado la reincorporación inmediata del ciudadano ALEXANDER JOSÉ BOSCÁN al cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS, adscrito a la Unidad de Análisis del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos. Tercero: A título indemnizatorio, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Cuarto: Se ordena al querellado cancelar al querellante los aguinaldos que se hayan causado desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide. Quinto: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el ciudadano ALEXANDER JOSE BOSCÁN aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado. Sexto: Se condena en costas al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia en un diez por ciento (10%) por haber sido vencido totalmente en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil quince (2.015). Años: 205° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. EL SECRETARIO ACCIDENTAL, ABOG. ALBERTO JOSE MÁRQUEZ LUZARDO. En la misma fecha y siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó el anterior fallo, quedando registrado en el Libro de Sentencias Definitivas del Tribunal con el Nº 02. EL SECRETARIO ACCIDENTAL, ABOG. ALBERTO JOSE MÁRQUEZ LUZARDO. Exp. Nº 12.834 GUM/DRPS.