TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: 13.
Asunto No.: J1J-2822-2014.
Motivo: Privación de Patria Potestad.
Parte demandante: ciudadana Ana Edilia Binaja, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 16.727.120.
Apoderados judiciales: Abgs. Loanna Barrios y Alfredo Elmin, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 126.707 y 126.717, respectivamente.
Parte demandada: ciudadana Mariana Chiquinquirá Petit Binaja, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 23.855.080.
Abogada asistente: Anna María Polanco, Defensora Pública Séptima (7ª) Especializada.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de tres (03) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el despacho del Juez Unipersonal No. 3, mediante un escrito contentivo de la demanda de privación de Patria Potestad, interpuesto por la ciudadana Ana Edilia Binaja, en contra de la ciudadana Mariana Chiquinquirá Petit Binaja, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de tres (03) años de edad, con fundamento en las causales previstas en los literales a), c) e i) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Por auto de fecha 12 de febrero de 2014, el tribunal le dio entrada a la demanda y antes de pronunciarse sobre su admisión, instó a la parte actora a consignar copia certificada del acta de nacimiento del niño de autos. Cumplido lo ordenado, en fecha 15 de abril de 2014 admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 19 de mayo de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la citación de la demandada.
En fecha 22 de mayo de 2014, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público.
Por escrito registrado el día 26 de mayo de 2014, la demandada contestó la demanda.
En ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el Juez Unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el auto de fecha 30 de julio de 2014 declaró que el asunto se encontraba en la etapa procesal de mediación (Rectius: sustanciación) y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Por auto de fecha 14 de noviembre de 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial declaró concluida la fase de sustanciación y acordó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su remisión a este Tribunal para dar inicio a la audiencia de juicio.
Recibido el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, este Tribunal por auto de fecha 04 de diciembre de 2014, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el 26 de diciembre de 2014. Ese día no hubo horas de despacho –por causa justificada–, motivo por el cual por auto del 08 de enero de 2015 se fijó una nueva oportunidad para el 20 del mismo mes y año.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, acompañada de sus apoderados judiciales. No compareció la parte demandada, pero sí la abogada Anna María Polanco, Defensora Pública Séptima (7ª) Especializada, cuya intervención permitió este órgano jurisdiccional al extremar su función garantista para la protección de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa. En ese acto, la Defensora Pública consignó constancia médica expedida por el Hospital Chiquinquirá de Maracaibo donde consta que la ciudadana Mariana Chiquinquirá Petit Binaja está embarazada, para justificar su inasistencia.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA (2007) y –finalmente– el Juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
PUNTO PREVIO
DE LA CUALIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN
Estable el artículo 353 de la LOPNNA (2007) que:
La privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior (subrayado del Tribunal).
Del contenido de esta norma se debe precisar que legitimación activa para intentar la demanda de privación de patria potestad la tienen:
1.- El otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aún cuando no ejerza la patria potestad.
2.- El Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este último caso, el legitimado activo es el Fiscal Especializado del Ministerio Público de conformidad con la atribución que el literal “e” del artículo 170 ejusdem le confiere; por lo tanto, si el hijo o hija adolescente, los ascendientes y demás parientes, la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza o el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Vid. art. 160, literal “k” ejusdem), desean que sea declarada la privación de la patria potestad, éstos deben acudir al Ministerio Público para que, una vez evaluado el caso, sea quien intente la demanda, por ser el órgano al que la ley le atribuye legitimación activa.
En el presente caso, de las actas procesales se evidencia que la abuela materna es quien ha intentado directamente la acción, y a ella la ley no reconoce legitimación activa, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 352 antes transcrito, se haría indispensable la asistencia del Fiscal del Ministerio Público.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), la falta de cualidad como excepción perentoria sólo puede ser opuesta por la parte accionada en la contestación de la demanda, sin que le esté permitido al juez relevarla de oficio.
En consecuencia, en vista de que la falta de cualidad de la demandante no fue opuesta por la parte demandada en la contestación, este tribunal no emite pronunciamiento al respecto.
Sin embargo, en función orientadora, oficiosamente considera pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2007, cuyo ponente fue el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (expediente N° 07-0514), declaró la conformidad jurídico-constitucional de la sentencia definitivamente firme sometida a su revisión, dictada el 8 de marzo de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, desaplicó la norma contenida en el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), en resguardo de la primacía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, y el principio del interés superior del niño, absteniéndose de la aplicación del artículo 353 ejusdem, en lo que concierne a la legitimación exclusiva del Ministerio Público para la interposición de la demanda de privación de patria potestad, cuando no sea el otro progenitor el demandante, y así se hace saber.
III
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen causal de privación del ejercicio de la Patria Potestad conforme a lo previsto en los literales a), c) e i) del artículo 352 de la LOPNNA (2007), alegadas en el libelo, y si los medios probatorios promovidos y evacuados logran demostrarlo, y así se hace saber.
IV
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 1073, de fecha 28 de abril de 2011, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Dr. Adolfo Pons del municipio Maracaibo del estado Zulia. A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre el referido niño y los ciudadanos Mariana Chiquinquirá Petit Binaja y Pedro Luis Zambrano Zambrano. Folio 12.
• Original del certificado de nacimiento correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) emanado por el Hospital Dr. Adolfo Pons. Este documento público administrativo se desecha del proceso por impertinente, pues nada prueba en relación con los hechos controvertidos y consta en actas el acta de nacimiento supra valorada. Folio 13.
• Récipes médicos de fecha 19-12-2013, correspondientes al niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), expedidos por la médico cirujano Carmen Chacín de Govea (folios 14, 15, 17 y 18), resultados de exámenes de laboratorio del niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), expedidos por el Laboratorio Clínico García Villamizar (folios 16 y 19). A estos documentos privados emanados de terceros este sentenciador no les confiere valor probatorio por no haber sido ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la LOPTRA.
• Cuatro (4) impresiones de fotografías, las cuales se desechan del proceso por haber sido impugnadas por la contraparte. Folios 20 y 21.
• Récipes médicos, facturas de pago y resultados de exámenes de laboratorio, expedidos por la médico puericultor Anaís A. de Rodríguez, por la médico cirujano Carmen Chacín de Govea, por el Centro Clínico “Jesús de Nazareno”, por el laboratorio clínico García Villamizar, por el laboratorio clínico. A estos documentos privados emanados de terceros este sentenciador no les confiere valor probatorio por extemporáneos según auto de fecha 04 de julio de 2014, amén de no haber sido ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la LOPTRA. Folios 40 al 51.
2. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Pedro Luis Zambrano Zambrano, Yelitza Josefina León y Elena del Carmen Teyes, portadores de las cédulas de identidad Nos. V- 21.684.635, V- 22.453.449 y V- 14.736.798, respectivamente, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación y por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlos comparecer al juicio.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Promovió informe integral para ser elaborado por el Equipo Multidisciplinario. Ahora bien, por ser una prueba común a las partes, se valora de seguidas.
INFORME TÉCNICO INTEGRAL
Consta en actas informe técnico integral correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), practicado por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del cual se desprenden las siguientes conclusiones: “La presente causa se relaciona con el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), quien es producto de la relación sentimental establecida entre sus padres ciudadanos Marian Chiquinquirá Petit Binaja y Pedro Luis Zambrano, quienes están separados y el niño reside junto a su progenitora, y no se ha relacionado afectivamente con el progenitor. El niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) presenta desarrollo pondoestatural acorde a lo esperado, y una conducta intranquila aunada a atención dispersa, enmarcadas dentro de los esperado para su etapa madurativa. Se evidencia apego afectivo hacia la abuela materna y reconocimiento e interacción con el progenitor. No pudo apreciarse la relación materno filial. El presente juicio fue interpuesto por la abuela materna ciudadana Ana Edilia Binaja, ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien aspira que la progenitora ciudadana Mariana Chiquinquirá Petit Binaja, sea privada del ejercicio de la Patria Potestad de su hijo argumentando que la misma no le brinda al niño las atenciones y cuidados que el mismo requiere, mostrándose interesada en proteger específicamente al niño de autos, aun cuando se conoce que la progenitora tiene bajo su responsabilidad a otro niño y e encuentra en estado de gravidez. La ciudadana Ana Edilia Binaja, presenta características psicológicas de escasa integración del yo y egocentrismo, como compensación de sentimientos de inseguridad. Arroja dificultades para el procesamiento de información compensadas mediante actitudes de astucia y control que conllevan a actuar de manera dominante mostrando dificultad para flexibilizar sus criterios. Se muestra identificada y comprometida con el ejercicio de los cuidados del niño de autos, apreciándose la necesidad de suplir el rol materno en el desarrollo del mismo. Reside en una vivienda tipo casa de su propiedad, ubicada en la ciudad de Maracaibo, que cuenta con adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad, se encuentra activa económicamente y percibe un ingreso suficiente para cubrir las erogaciones propias a su cargo. La progenitora ciudadana Mariana Chiquinquirá Petit Binaja manifiesta no estar de acuerdo ante la presente demanda debido a que considera brindarle a su hijo todos los cuidados y atenciones que el mismo requiere. Psicológicamente la progenitora presenta decaimiento y escasa energía vital que pudieran asociarse a un depresión por motivos endógenos, considerando el antecedente de su condición de hipotensión gestacional, arrojando indicadores de inestabilidad, inmadurez y concreción del pensamiento asociados a restricción en cuanto a intereses y aspiraciones personales y a un autoconcepto disminuido que la hace dependiente del grupo referencial, por lo que requiere de apoyo constante para las tomas de decisiones, mostrando limitación en su autonomía funcional. Reside en una vivienda tipo casa alquilada que cuenta con moderadas condiciones de habitabilidad, se encuentra inactiva laboralmente y es su actual pareja el ciudadano Giovanni José Bracho Torres quien cubre todas las erogaciones propias de su hogar. Por su parte el progenitor, quien no fue objeto de la presente investigación, acudió como acompañante de la demandada y refirió encontrarse de acuerdo con la presente causa, por considerar que la progenitora no es garante de los derechos de su hijo, reconociendo por su parte desinterés en el ejercicio efectivo del rol paterno”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA (2007). Folios 60 al 74.
V
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) del niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), este tribunal fijó para el día 20 de enero de 2015, la oportunidad para el acto procesal del ejercicio del derecho a opinar y ser oído. Sin embargo, no compareció.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante CRBV y CISDN) y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño.
El artículo 75 constitucional establece:
El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas […] los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
Luego, el artículo 78 ejusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) establece:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, y se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, el interés superior del niño y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, se consagra el principio de co-parentalidad de las relaciones paterno filiales, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, Georgina 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar de acuerdo con lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia:
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre:
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En este sentido, en el caso de autos, resulta innegable que el niño de autos tiene derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre, quien debe cumplir con los deberes inherentes a la Patria Potestad y asegurarle el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
II
En relación con la Patria Potestad, la LOPNNA (2007) en el artículo 347 establece lo siguiente:
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
De lo anterior, puede entenderse que la Patria Potestad es exclusiva del padre y la madre y que las potestades de los padres implican cargas u obligaciones más que derechos sobre la persona o los bienes de los hijos, tales como: la obligación de manutención, la custodia, la educación, la responsabilidad sobre el hecho ilícito del hijo.
En tal sentido, el artículo 348 de la LOPNNA (2007) establece los atributos de la Patria Potestad, cuales son: la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.
Estas facultades parentales, aun cuando representan derechos para los padres, son facultades organizadas en función del interés de los hijos, no del titular de la institución de protección. Todos sus atributos están subordinados a la necesidad de protección y su duración será hasta el mismo instante en que el hijo alcance la mayoridad o se extinga por algunas de las causales previstas en la ley, tales como: muerte del hijo o del progenitor, emancipación, etc. (Vid. art. 356 de la LOPNNA, 2007).
Adicionalmente a ello, esta institución jurídica es una autoridad que se ejerce en forma conjunta por ambos progenitores, aún en los casos en que no hay convivencia parental. En caso de dificultades insuperables será necesario que alguno de ellos acuda al juez, quien procurará un acuerdo. De no lograrse, decidirá el punto controvertido sometido a su consideración.
Al respecto, el artículo 352 de la LOPNNA (2007) prevé las causales por las cuales el padre, la madre o ambos pueden ser privados de la Patria Potestad, así:
El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la Patria Potestad respecto de sus hijos o hijas cuando: […]
a) Los maltraten física, mental o moralmente.
c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad […]
i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención […]
El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos.
Asimismo, el artículo 353 ejusdem prevé:
La privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la Patria Potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior.
En los casos previamente señalados, debe entenderse que la privación del ejercicio de la Patria Potestad operará contra aquel de los padres que haya incurrido en una de las causales indicadas en el artículo antes señalado.
En todo momento, el juez debe tomar muy en cuenta, para cualquier decisión en esta materia, entre otras cosas, la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos, por mandato expreso de la parte in fine del artículo 352 de la citada ley.
En el presente caso, en el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alega la demandante que es madre de la progenitora del niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), es decir, abuela del mismo, el cual fue procreado durante la unión que mantuvieron su hija Mariana Chiquinquirá Petit Binaja y el ciudadano Pedro Luis Zambrano Zambrano, portador de la cédula de identidad No. V-21.684.635. Que la convivencia de la progenitora con el niño ha sido realmente efímera, ya que lo maltrata físicamente, situación que como abuela del niño la preocupa, ya que cada día son constantes los sucesos de maltrato y peligra la integridad física como mental de su nieto. Que en reiteradas ocasiones han discutido ambas por el trato de ella hacia su hijo, quedando su relación rota puesto que ella no quiere asumir su responsabilidad como madre, la amenaza que si la llevaba ante el Tribunal mata al niño o que se lo llevaría lejos para que no lo vuelva a ver porque ella hace con su hijo lo que le da la gana. Que el padre del niño se ha preocupado por su hijo en virtud que ha venido incrementando la situación ya que se suponía que estando con la madre el niño estaría en un cuidado intachable cosa que no está sucediendo, ya que su nieto es objeto de maltrato tanto físico como mental e incluso actualmente se encuentra enfermo de salud donde a su corta edad es preocupante debido a que su mamá no le da el cuidado ni la atención que en cuanto a salud el niño requiere. Que a veces lo ha podido tener y de inmediato lo lleva al médico pero apenas su madre sabe se da cuenta y se lo quita y no permite que le de el tratamiento a su nieto. Que su papá no tiene las condiciones para tenerlo en su residencia donde vive con su madre quien es una señora mayor que además está enferma y se la pasa sola porque el sale a trabajar. Que el progenitor cumple en darle al niño lo que necesita pero la madre no acepta lo que él le da en cuanto a las obligaciones que como padre tiene. Que solicita que la responsabilidad de crianza sea hacia su persona junto con su padre ya que están dispuestos a velar por los intereses, deberes y derechos que por Ley le asisten y corresponden a su nieto ya que se encuentra en la capacidad de poder cumplir con todas las responsabilidades que el tribunal le asigne en cuanto a su nieto. Que de los hechos narrados se evidencia que la progenitora ha desatendido en forma absoluta todos y cada uno de los deberes que el ejercicio de la patria potestad le impone respecto a su hijo. Que la progenitora no atiende las obligaciones materiales del niño, así como tampoco aquellas como vigilancia, orientación en la educación y salud, y cualesquiera otras dirigidas a lograr el cuidado, desarrollo y educación integral de su hijo. Que la reiterada actitud de la progenitora, claramente corresponde con las conductas descritas en algunas de las causales taxativas de la privación de la patria potestad, previstas en el artículo 352 de la LOPNNA en concordancia con el literal a) del artículo 223 ejusdem. Que ante la grave situación en la cual se vulneran flagrantemente los más elementales derechos del niño de autos, demanda a la ciudadana Mariana Chiquinquirá Petit Binaja, para que sea privada de la patria potestad que actualmente detenta sobre el niño de autos ya que su conducta encuadra sin equivoco alguno en las causales contenidas en los literales a), c) e i) del artículo 352 de la LOPNNA (2007).
En las conclusiones de la audiencia la apoderada judicial de la actora expuso que “la falta de asistencia es lo que motivó a la privación de la patria potestad, ese el fin de esta demanda… que está bien clara en cuanto a los derechos que tiene la madre, pero ella no se ha hecho cargo en cuanto a las responsabilidad de crianza de su hijo, no se basa en privar sino en un mejor nivel de vida para el niño, por cuanto no se le ha dado un debida asistencia en cuanto a salud, económicamente y asistencia médica”.
Entretanto, la demandada en la contestación negó los hechos libelados. De igual forma, lo hizo la Defensora Pública en la audiencia de juicio. Alegó que es cierto que el niño de autos es nieto de la demandante y que nació de una relación que mantuvo con el ciudadano Pedro Luis Zambrano Zambrano. Que es falso que la convivencia con su hijo sea efímera, sino que su madre interrumpe sin razón alguna el ejercicio de su responsabilidad de crianza, ya que no puede negar su amor por su hijo, pero que eso no le da el derecho para vulnerar el derecho que le asiste a su hijo a ser criado por su padre y madre. Que el hecho que ambos progenitores estén separados no vulnera ni hace exclusiva la responsabilidad de crianza en su persona por cuanto es de orden público esa institución familiar. Que es falso que maltrate física y mentalmente a su hijo o que su integridad física se encuentre comprometida porque, de ser cierto, la hubiera denunciado ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente a fin de que a través de una medida de protección cesará la presunta amenaza o vulneración del derecho. Que lo que su madre pretende es criar a su hijo, con lo que no está de acuerdo por que esta constitucionalmente establecido su derecho a ser criado por sus padres y considera que resultaría demasiado nocivo para el niño ser criado por su abuela ya que la misma es demasiado complaciente con él y no ve en ella figura de autoridad sino de alcahuetería. Que en caso de que no sea idónea para ejercer la custodia lo que procede legalmente es que sea llamado el otro progenitor y como excepción la colocación familiar. Que es falso que le haya dicho a su madre que en caso de iniciar el procedimiento atentaría en contra de la vida de su hijo o que sea ella quien le suministre medicamentos cuando se encuentra enfermo. Que en relación a la obligación de manutención, es un asunto que como madre le toca resolver con su progenitor y no a ella en principio, y menos alegar en nombre de terceros la condición del padre, que no es causal para privar a un niño de la crianza de sus padres, toda vez que deben existir políticas y programas para el fortalecimiento de las familias y no desmembrarlas como pretende su madre. Que es falso que nos gastos de manutención sean sufragados únicamente por su madre, ya que hace su aporte tanto en lo económico como en el valor del trabajo del hogar. Que el niño de autos tiene un hermano de nombre (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Que no es cierto que se encuentre inmersa en los literales a), c) e i) del artículo 352 de la LOPNNA 2007), pues dicho maltrato no existe y por cuanto jamás fue intentada la acción pertinente. Por todo lo antes expuesto rechaza, niega y contradice todos los alegatos formulados por la demandante con excepción de la filiación materna que tiene con su hijo.
Ahora bien, tratándose de un juicio de privación de Patria Potestad, en los términos en los cuales se planteó la controversia, le corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de por lo menos una de las causales de privación alegadas, según lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la prueba documental constituida por el acta de nacimiento No. 1073, de fecha 28 de abril de 2011, expedida por la Unidad hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Dr. Adolfo Pons del municipio Maracaibo del estado Zulia, quedó probada la filiación existente entre el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) y los ciudadanos Mariana Chiquinquirá Petit Binaja y Pedro Luis Zambrano Zambrano.
Con respecto a la filiación de demandante de autos con la demandada, si bien es cierto que no consignó documento para probarla, el hecho de ser su madre no fue controvertido por la contraparte.
Los documentos privados emanados de terceros constituidos por récipes médicos, facturas y resultados de exámenes de laboratorio, como supra se valoró, se desechan del por no haber sido ratificados en juicio.
Por otra parte, en lo que respecta a los resultados del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al estar incorporado a las actas y evacuado en la audiencia de juicio con el debido contradictorio, forma parte del proceso por el principio de comunidad de la prueba y debe ser apreciado en concordancia con los hechos alegados. Sus conclusiones señalan que el niño de autos presenta un desarrollo pondoestatural acorde a lo esperado y una conducta intranquila aunada a atención dispersa, enmarcadas dentro de los esperado para su etapa madurativa.
Con respecto a la progenitora, esta experticia señala que presenta decaimiento y escasa energía vital que pudieran asociarse a una depresión por motivos endógenos, considerando el antecedente de su condición de hipotensión gestacional, arrojando indicadores de inestabilidad, inmadurez y concreción del pensamiento asociados a restricción en cuanto a intereses y aspiraciones personales y a un autoconcepto disminuido que la hace dependiente del grupo referencial, por lo que requiere de apoyo constante para las tomas de decisiones, mostrando limitación en su autonomía funcional. Que reside en una vivienda tipo casa alquilada que cuenta con moderadas condiciones de habitabilidad, se encuentra inactiva laboralmente y es su actual pareja el ciudadano Giovanni José Bracho Torres quien cubre todas las erogaciones propias de su hogar.
Así mismo, se aprecia que el Equipo Multidisciplinario luego de la experticia realizada recomienda que el grupo familiar sea orientado en torno al ejercicio de sus roles y apoyo psicosocial a la progenitora que le permita asumir sus responsabilidades maternas, instando al progenitor y a la abuela materna a asumir las responsabilidades correspondientes con el niño de autos.
De lo anterior entiende este sentenciador que cada integrante de la familia debe dedicarse a asumir el rol que le corresponde, esto es, en palabras sencillas, que la progenitora cumpla con su rol de madre y la abuela materna cumpla su rol de abuela, sin interferencias, por el contrario, con la colaboración y corresponsabilidad que la misma LOPNNA (2007) en el artículo 5º les impone.
De manera pues que, los resultados de esta experticia no aportan elementos de convicción que permitan presumir, ni siquiera como indicio, que existe el maltrato alegado o amenaza o violación de los derechos a un nivel de vida adecuado y a la integridad personal desde el punto de vista físico o psicológico en perjuicio del niño de autos por la acción de su progenitora, ni que ésta incumpla las obligaciones inherentes a la maternidad. Tampoco informa sobre hallazgos de elementos significativos que permitan a este tribunal considerar que la progenitora no es idónea para ejercer la responsabilidad de crianza de su hijo, y así se aprecia.
Por su parte, en relación con el progenitor, el informe refiere que manifestó estar de acuerdo con la presente causa, por considerar que la progenitora no es garante de los derechos de su hijo, reconociendo por su parte desinterés en el ejercicio efectivo del rol paterno. Esto permite evidenciar una actitud cómoda de su parte e indicios de incumplimiento de los deberes que la ley le impone como padre que debe ser copartícipe en la crianza de su hijo.
Esos son los únicos medios de prueba promovidos por la actora para demostrar los hechos alegados como constitutivos de las causales previstas en los literales a), c) e i) del artículo 352 de la LOPNNA (2007) alegadas en el libelo de la demanda.
En ese sentido, en relación con la causal prevista en el literal a) del artículo 352 ejusdem, a saber, que los maltraten física, mental o moralmente, con los medios de prueba promovidos por la parte actora no quedaron establecidos los extremos de ley establecidos en esta causal.
Sobre eso es pertinente orientar a la parte actora, pues de considerar que hubo o hay amenaza o violación de los derechos del niño de autos, entre estos, los referidos a la integridad personal o al buen trato, consagrados en los artículos 32 y 32A de la LOPNNA (2007), en primer lugar, debe hacer la denuncia correspondiente ante la instancia adecuada dentro del Sistema de Protección, vale decir, el Consejo de Protección de Niños, Niños y Adolescentes, por ser el órgano competente para conocer de los casos de amenaza o violación de derechos individualmente considerados y para el dictamen de medidas de protección para lograr la preservación o restitución del derecho, de ser necesario. Así correctamente lo alegó la parte demandada en su escrito de contestación.
Por otra parte, tomando en cuenta que la demandante alega la violación del derecho a un nivel de vida adecuado, es preciso destacar que uno de los postulados de la doctrina de la protección integral es la no criminalización de la probreza, en consecuencia la falta de recursos económicos por parte de la progenitora no es causal de privación, ni motivo para separar al hijo de los padres (Vid. art. 354 de la LOPNNA, 2007).
En otro sentido, con respecto a la causal prevista en el literal c) del artículo 352 de la LOPNNA (2007) también alegada en el escrito de demanda, a saber, que el padre o la madre o ambos incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad, sostiene la doctrina que esta causal constituye “(…) una fórmula genérica que implique todo comportamiento abandonante de los deberes y derechos que emanan de la patria potestad, en el entendido que se refieren a aquellas que tienen por finalidad el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos” (Morales, Georgina 2002:129).
Sobre la procedencia de esta causal, las pruebas promovidas y evacuadas no son suficientes para demostrar que la progenitora incumple con los deberes inherentes a la Patria Potestad (Vid. lit. “c” del art. 352) como causal de privación, ni mucho menos la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos, tal como lo exige la parte in fine del artículo 352.
En refuerzo de lo anterior, este sentenciador considera necesario advertir que solo la invocación de hechos de forma genérica no hace posible la demostración de la causal de privación consagrada en el literal c) del artículo 352, pues la misma LOPNNA (2007) establece tanto las obligaciones generales que tiene la familia (principalmente en cabeza del padre y la madre) como la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes (Vid. art. 5), sino que también, dentro en su contenido normativo, desarrolla obligaciones específicas para los padres, y que son deberes que –a la misma vez– se constituyen en verdaderas garantías para la satisfacción de los derechos humanos en beneficio de los hijos.
Así, en el artículo 54, establece las obligaciones que tienen el padre y la madre en materia de educación, lo que les obliga a “inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel o instituto de educación […] exigirles su asistencia regular a clases y participar activamente en su proceso educativo. Esta última conducta además se consagra como derecho en el artículo 55.
De la misma forma, en el artículo 42, prescribe la responsabilidad que tienen el padre y la madre como garantes inmediatos del disfrute del derecho a la salud y a servicios de salud de los hijos (Vid. art. 41) por lo que “están obligados a cumplir las instrucciones y controles médicos que se prescriban con el fin de velar por la salud de los niños, niñas y adolescentes” y, en igual sentido, en cuanto al disfrute del derecho a la vacunación, prevé: “el padre y la madre, representantes o responsables deben garantizar que los niños, niñas y adolescentes sean vacunados oportunamente” (Vid. art. 47).
Estas responsabilidades y obligaciones comportan conductas muy típicas y cotidianas, como por ejemplo: ir al colegio a inscribir a los hijos, llevarlos a clases, asistir a las reuniones, actos y exposiciones de proyectos (derecho a la educación), a consultas con el médico pediatra o especialista, odontólogo u ortodoncista (derecho a la salud), a las actividades complementarias: deportes, ballet, danza, flamenco, tareas dirigidas; participar en eventos a los que se suele dar importancia en el seno familiar (sacramentos, graduaciones, etc.) entre otras muchas actividades, cuya satisfacción o insatisfacción por parte de los padres o cumplimiento por uno solo de ellos, son fácilmente demostrables con una actividad probatoria adecuada, lo cual no ha sucedido en el presente juicio.
Con fundamento en lo anterior, este juez profesional viene insistiendo en que es la falta de cumplimiento de estas obligaciones o responsabilidades legales específicas, y/o la falta de participación u observancia constante de las obligaciones o responsabilidades generales (“criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente”) las que dan aquiescencia para que el juez obtenga el convencimiento de la existencia del incumplimiento de las obligaciones inherentes a la Patria Potestad como causal para la privación de su ejercicio a los padres y que le permitan atender “la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos” (Vid. art. 352). No en vano nótese que los artículos 42 y 55 hacen referencia a la institución de la Patria Potestad.
Por último, la parte actora en la demanda además alegó como causal de privación de Patria Potestad la prevista en el literal i) del artículo 352 ejusdem, esta es: cuando se nieguen a prestarles la Obligación de Manutención, por lo que se pasa a examinar su procedencia.
Del estudio de las actas y las pruebas promovidas y evacuadas en la audiencia de juicio, no consta la existencia de alguna sentencia en la cual se haya fijado la obligación de manutención que la progenitora deba cumplir en beneficio del niño de autos (entiéndase solicitada por alguno de los legitimados activos que señala el artículo 376 ejusdem), por lo que mal puede ser alegado el incumplimiento de dicha obligación sino se demuestra que está previamente establecida. Además, con el informe técnico integral quedó comprobado que la custodia del niño es ejercida por la progenitora, con la colaboración de la abuela materna.
En ese sentido, es pertinente señalar el criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de abril de 2002 (expediente R.C. No. 2001-000594), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, reiterado en otros fallos, que señala:
Según dispone el artículo 365 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la obligación alimentaria comprende todo lo relativo al suministro de alimentación, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente.
Considera la Sala que la sola cesación del suministro de alimento o recursos, no tiene como resultado necesario la privación de la Patria Potestad, pues en dicho caso la misma Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece en sus artículos 511 al 525 un procedimiento especial para reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaria.
La negativa a prestar alimentos como causal de privación de la Patria Potestad, supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 365 ya citado, una vez que la misma ha sido exigida judicialmente, o compelido el obligado de cualquier forma para su cumplimiento.
No habiéndose establecido en la sentencia recurrida que el demandado haya sido instado al cumplimiento de la prestación de alimentos y que éste se haya negado a satisfacer tal obligación, debe considerarse que hubo un error de interpretación en cuanto al contenido y alcance del literal i) del artículo 352 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.
En consonancia con la legislación y el precedente jurisprudencial citado, según el cual “[l]a negativa de prestar alimentos [hoy manutención] como causal de privación de la patria potestad, supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 365 ya citado, una vez que la misma ha sido exigida judicialmente, o compelido el obligado de cualquier forma para su cumplimiento”; en tal sentido, revisado el material probatorio cursante en autos, no se desprende que haya habido un pronunciamiento judicial que fije la obligación de manutención o que declare el incumplimiento por parte de la progenitora, para así poder determinar que hubo un incumplimiento reiterado e injustificado de la obligación de manutención, cuya negativa reiterada e injustificada hagan permisible y pueden dar cabida a demostrar la existencia de la causal del literal i) del artículo 352 de la LOPNNA (2007).
De manera pues que, en el caso de marras una vez analizadas y valoradas detenidamente las pruebas promovidas y evacuadas en el curso del presente juicio, se concluye que la parte actora no logró demostrar la existencia de ninguna de las causales de privación de Patria Potestad, por lo que resulta forzoso concluir que la presente acción no debe prosperar en derecho y debe declararse sin lugar la demanda, y así debe decidirse.
III
En otro sentido, con vista en las actitudes de las partes que emanan de las actas procesales y las recomendaciones que aporta el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, se debe ordenar la inclusión del grupo familiar en un programa de terapia parental u orientación familiar con la finalidad de estimular las relaciones familiares y que estas se fundamenten en igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua, y el respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo prevé el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la LOPNNA (2007). Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la demanda de privación de Patria Potestad intentada por la ciudadana Ana Edilia Binaja, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 16.727.120, en contra de la ciudadana Mariana Chiquinquirá Petit Binaja, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 23.855.080, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de tres (03) años de edad.
2. ORDENA la inclusión del grupo familiar en un programa de terapia parental u orientación familiar en el Centro de Orientación Familiar (COFAM) con la finalidad de estimular las relaciones familiares y que estas se fundamenten en igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua, y el respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo prevé el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
3. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en la ciudad de Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de enero de 2015, año 205° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Primero de Juicio,

Gustavo Alfonso Villalobos Romero La Secretaria,

Carmen A. Vílchez Carrero
En la misma fecha, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 13, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal. La Secretaria.-
Asunto No.: J1J-2822-2014
GAVR/José