REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 0042
MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA
JUICIO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por el ciudadano EMILIO MARTIN BALLARIN extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E- 81.933.163, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil ASADOS Y PARRILLAS EL ESPAÑOL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de abril del 2007 anotado bajo el No. 49, tomo 82-A, en el presente juicio seguido contra los ciudadanos LILIA AURORA MACHADO DE PEROZO y JAIRO PEROZO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad No. V.- 2.884.484 y V.- 2.873.820 respectivamente, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno de medida y numerarlo.
Solicita la parte actora, se decrete medida preventiva innominada de derecho de posesión y de permanencia, de su persona en representación de la empresa Asados y Parillas El Español, C.A., en el inmueble arrendado, constituido por la parte externa de una casa, los corredores de la casa y un cuarto, ubicado en el sector La Paz, corredor vía Cecilio Acosta, avenida 98, No. 52-78, en jurisdicción de la parroquia Eloy Blanco del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por estar cercenándole el derecho al trabajo y dentro del inmueble hay mercancía que había dejado para el trabajo diario, que suman cuantiosa cantidad de dinero.
Este Tribunal para resolver observa:
Siendo la medida peticionada, una cautela innominada, acota este Tribunal que para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, constituye la norma especial que regula las medidas innominadas, estableciendo que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” lo que la doctrina ha denominado Peliculum in dammi, de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)
Aunado a ello, la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.
En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:
“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma”
De igual manera, se deja asentado que para que proceda la medida, deben cumplirse con los requisitos, a saber:
1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)
3.- Periculum In Damni
Con respecto al alcance de los requisitos antes expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido criterio reiterado al señalar el contenido de los mismos, y conforme a la Sentencia No. 870 de fecha 4 de abril de 2006, Sala Político Administrativa, Magistrada ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, caso Municipio Urdaneta del Estado Trujillo contra la ciudadana Carmen Eden Barrios, indicó:
“ En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”
Conociendo todo lo anterior, procede el Tribunal a verificar si se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos para decretar la medida en estudio.
En relación al peligro en la mora, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 20 de diciembre de 2006, con Ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, ha indicado:
“ Ahora bien, el segundo presupuesto se refiere al riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, lo cual impone la carga de alegar y demostrar las circunstancias de hecho que permitan presumir la existencia del periculum in mora.
Es claro pues, que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho que soportan la solicitud de la cautela, conjuntamente con las pruebas que demuestren el cumplimiento de los extremos exigidos en la ley, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto del periculum in mora, es oportuno indicar la tesis sostenida por el procesalista Piero Calamandrei, de conformidad con la cual:
…omissis…
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
Ahora bien, se establece que de acuerdo a la naturaleza de la cautela solicitada, esta Sala deberá apreciar no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor.”
Acoge este Juzgador el criterio antes trascrito, y observa que la parte actora señala con respecto al peligro en la mora, la conducta de los demandados de no permitirle el acceso al inmueble arrendado, colocando unos candados, lo cual se evidencia de las documentales acompañadas con el libelo de la demanda.-
En razón de ello, siendo que el peligro en la mora, consiste además de la tardanza inexcusable del conocimiento del juicio, en los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra quien se pretende un eventual fallo favorable, aprecia este Juzgador que dichos argumentos, por cuanto están dirigidos a esgrimir los hechos que fundamentan su pretensión, y no así sustentan acciones dirigidas a la ilusoriedad de la ejecución de la sentencia, por cuanto el inmueble no va a desaparecer con tiempo, no cumpliendo así con la concreción de actos, operaciones o actividades puntualizadas por la parte demandada tendientes a menoscabar la posible ejecución de un fallo favorable para el actor. Así se aprecia.
En consecuencia, revisados todas las actuaciones que conforman el presente proceso, siendo que la parte actora no demuestra que la parte demandada este realizando actos tendientes a burlar la efectividad de la eventual sentencia favorable para el actor, en consecuencia, este Juzgador no encuentra motivos o indicios suficientes que conlleven a la presunción del peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo estos requisitos indispensables para proceder al decreto de las medidas cautelares innominadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este TRIBUNAL DÉCIMO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil quince (2015).- Años: 204º de la Independencia y 155 de la Federación.-
La Jueza,
(Fdo)
Abog. Mariela Pérez de Apollini
La Secretaria Temporal,
(Fdo)
Abog. Iriana Urribarri Molero
Reg. 12
iriana
Quien suscribe, la Secretaria Temporal de este Tribunal Abg. Iriana Urribarri M, hace constar que la presente copia es fiel y exacta de su original, correspondiente a la sentencia INTERLOCUTORIA dictada en el Expediente No. 0042. LO CERTIFICO en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de enero de 2015.
La Secretaria Temporal,
Abg. Iriana Urribarri Molero
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