TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, veintiuno (21) de enero de 2015
204° Y 155°

ASUNTO: Q-0967-14

QUERELLANTE: JOSE JAVIER MARIN QUIJADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.852.989.
ABOGADO ASISTENTE: ALAN DELGADO PINTO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 161.351.
QUERELLADA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
APODERADO JUDICIAL DEL ORGANIMO QUERELLADO: Abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, titular de la cédula de identidad N° 11.143.104 inscrito en el Inpreabogado bajo el número 63.038.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. (NULIDAD)
I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

La presente demanda recibida del Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 11 de marzo de 2014, es intentada por el ciudadano JOSE JAVIER MARIN QUIJADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.852.989, asistido en este acto por el abogado Alan Delgado Pinto, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 161.351, contra La Resolución Administrativa signada con el N° 0002-2013, de fecha 14 de noviembre de 2013, emanada del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

En fecha 15 de abril de 2014, se le da entrada al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, constante de dieciocho (18) folios útiles.

En fecha 05 de Junio de 2014, este Juzgado admite la demanda y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y ordena citar al Presidente del Concejo Municipal y a la Sindica Procuradora del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a los fines de que conteste a la presente demanda.

En fecha 24 de septiembre de 2014, comparece ante este Juzgado Superior el Abogado ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 11.143.104, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.038, mediante el cual consigna escrito de contestación.

En fecha 25 de septiembre de 2014, este Juzgado Superior, vencido como se encuentra el lapso de contestación en el presente procedimiento, fija para el quinto (5°) día de despacho siguiente al de hoy, la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 03 de Octubre de 2014, a las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), se celebró la audiencia preliminar fijada por este Tribunal y en virtud de la imposibilidad para conciliar, ambas partes solicitan la apertura del lapso probatorio de conformidad con el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 09 de Octubre de 2014, comparece ante este Juzgado Superior, el Abogado ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.143.104, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.038, mediante la cual consiga escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles.

En fecha 10 de Octubre de 2014, comparece por ante este Juzgado Superior el Abogado EMILIO RAMÍREZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.145.478, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.300, mediante la cual consigna escrito de promoción de pruebas constante de un (01) folio útil y sus anexos.

En fecha 06 de Noviembre de 2014, vencido como se encuentra el lapso de evacuación, este Juzgado Superior, fija para el quinto (5°) día de despacho siguiente al de hoy, la audiencia definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 13 de Noviembre de 2014, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se celebró la audiencia definitiva y en tal sentido oído el argumento de las partes en el presente procedimiento, se dejo constancia que el dispositivo del fallo será publicado por auto separado dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al de hoy, de conformidad con el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narra el querellante, que fue funcionario ASISTENTE I en la Sala de Concejales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta; con cinco (5) años y diez (10) meses de carrera intachable, no obstante a través de la Resolución Administrativa signada con el N° 0002-2013, de fecha 14 de Noviembre de 2013, recibida por su persona en esa misma fecha, emanada del Técnico Superior Universitario JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ, en su carácter de Presidente del Consejo Municipio Mariño, por medio del cual lo notifican de la culminación del procediendo disciplinario de Destitución, por la Jefa de Personal de la mencionada Institución, según Expediente Administrativo N° A.P-0005-2013, la cual concluyó con la imposición de la Sanción Disciplinaria de Destitución, con la cual quedó removido de su cargo y funciones.

Denuncia el Vicio de Desviación de Poder, arguyendo que los funcionarios Rosmerys Salazar Jefa de Personal del Consejo Municipal del Municipio Mariño y el Técnico Superior Universitario José Gregorio Gómez Presidente de la misma Institución, nunca se apegaron al Principio de Transparencia Administrativa. Aducen que desde los inicios de esta averiguación administrativa, formularon cargos con falta de fundamentos notorios, para la apertura del procedimiento disciplinario de Destitución según expediente administrativo N° A.P-0005-2013, circunstancia esta que se puede evidenciar en el escrito de descargo y el escrito de promoción y evacuación de pruebas. Esta circunstancia la denuncia en este acto como un vicio de nulidad absoluta en el presente procedimiento, por cuanto existe una violación flagrante del debido proceso y derecho a la defensa, debido a que en la oportunidad legal, se le solicitó copia de los elementos probatorios en su contra como la lista de asistencias, siendo negado el acceso a las mismas por la referida funcionaria, considerándolo como un atentado contra el principio de objetividad administrativa.

Arguye que, aunado a lo antes expuesto y bajo la misma ilegalidad antes denunciada queda demostrado el vicio de nulidad absoluta de la presente averiguación, en virtud de que consta en dicho expediente la declaración de los testigos promovidos por la defensa donde queda a la luz pública la simulación de un hecho punible por parte de los referidos funcionarios públicos, acción que atenta contra el Principio Administrativo de Transparencia, Objetividad y de igualdad, el cual esta rasante con la presunción de un acto de corrupción administrativo.

Comenta que, en la oportunidad legal que me correspondió y bajo la misma y bajo la misma perspectiva legal, en fecha 01 de octubre de 2013, consignó su escrito de descargo, cual fue recibido mediante firma y sello por la Dirección de Personal; mediante la cual adujo y ratificó su negación, rechazo y contradicción por ser manifiesta y notoriamente ilegal.

Denuncia el Vicio de Incompetencia Manifiesta, del análisis hecho a la resolución de marras, la cual sigue impugnando por medio del presente recurso, denunciando que en ninguna parte de su contexto aparecen reflejados los Memorándum o amonestaciones, así como las negativa de los Funcionarios Públicos al acceso de los medios probatorios de asunto en cuestión; asimismo, con el pronunciamiento por parte la Resolución emanada y suscrita por el Técnico Superior Universitario José Gregorio Gómez, en su carácter de Presidente del Consejo Municipal del Municipio Mariño en fecha 14 de noviembre de 2013, recibida por el querellante, queda demostrado por el mismo referido Presidente del Consejo, el reconocimiento tácito de los vicios denunciados, utilizando el vicio de la desviación de poder, con el fin de remover al querellante de su cargo y funciones.

Denuncia el Vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, el órgano instructor no se apegó a la normativa legal ni realizo las gestiones necesarias de investigación, incumplimiento con los pasos legalmente establecidos para ello, por lo cual la mencionada resolución, trata de fundarse en hechos no ciertos ni realizados, con respecto a mi persona.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Niega rechaza y contradice en forma genérica y absoluta, los hechos y el derecho contenido en la demanda, en nombre del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

Niega y rechaza, por ser absolutamente falso, que el querellante sea funcionario de carrera del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, ante la falta de participación en concurso de ingreso alguno, considerándose como funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que ejercía funciones de confianza como Asistente I en la Sala de Concejales, teniendo absoluto conocimiento de toda la actividad e información administrativa y reservada del órgano legislativo.

Niega y rechaza, que el funcionario haya sido removido de su trabajo, cargo y funciones, como erróneamente lo determina el querellante.

Niega y rechaza, de manera categórica, que la Resolución N° 0002-2013, del 14 de noviembre de 2013, dictada por el Presidente del Concejo Municipal, mediante la cual destituyó al querellante, adolezca de serios vicios administrativos.

Niega y rechaza, de manera categórica, que la Resolución N° 0002-13, del 14 de noviembre de 2013, dictada por el Presidente del Concejo Municipal, mediante la cual destituyó al querellante, violente el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que al querellante se le instruyó el procedimiento disciplinario de destitución y se le garantizó en todo momento su derecho a la defensa.

Niega y rechaza, de manera categórica, que el Presidente del Concejo Municipal carezca de competencia para dictar la Resolución N° 0002-13, de fecha 14 de noviembre de 2013, mediante la cual destituyó al querellante.

Niega y rechaza, en consecuencia, que la mencionada resolución adolezca de los vicios de desviación del poder, incompetencia manifiesta y ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Formula que, que el querellante no entiende la noción del vicio de desviación de poder, ya que no soporta su argumento en la supuesta violación de principios y garantías constitucionales, como el debido proceso y el derecho a la defensa, situación no se relaciona con el vicio de desviación de poder de manera directa; dentro de la desviación de poder, incluye supuestas arbitrariedades de los funcionarios sustanciadores en la tramitación del procedimiento administrativo, supuesto que tampoco configura tal vicio, ya que ese vicio se materializa en el acto administrativo conclusivo del procedimiento y no en el procedimiento mismo.; tampoco resulta coherente que se asimile la desviación de poder a los principios administrativos de transparencia, objetividad e igualdad individualmente concebidos.

Acota que, el querellante mezcla la incompetencia manifiesta, con la ausencia de unos memorandos o amonestaciones en la fase de investigación procedimental, así como la supuesta negativa a acceso al expediente administrativo; lo cual para nada supone alguna situación relativa a la incompetencia manifiesta a la que alude la norma.

Arguye que, en la querella se denuncia el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido al adoptar la resolución de destitución del querellante emanada del Presidente del Concejo Municipal, argumentando que se incumplió el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por contravenir los pasos establecidos en la Ley pre citada e irrespetando el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal como se indicó previamente, el procedimiento administrativo cumplió con todos los pasos y requisitos de ley, se solicitó la investigación y se dio apertura al procedimiento administrativo, el querellante se dio por notificado, solicitó copias certificadas, presentó su escrito de descargo, promovió pruebas y participó activamente durante todo el procedimiento administrativo, hasta su valida culminación; en consecuencia el procedimiento fue realizado con total cabalidad e imparcalidad; aun cuando el escrito de descargo fue presentado extemporáneo y el escrito de promoción de pruebas fue presentados en fecha límites, de manera progresiva los lapsos fueron ampliados para garantizarle el ejercicio pleno del derecho a la defensa del querellante; evidenciándose que la destitución fue dictada conforme a las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la norma legal.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la solicitud de la nulidad de la Resolución N° 0002-2013, del 14 de noviembre de 2013, mediante el cual se procedió a destituir del cargo de Asistente I en la Sala de Concejales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, al ciudadano JOSE JAVIER MARIN QUIJADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.852.989, dictada por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, se acordó irrevocablemente la separación inmediata del cargo a partir de la misma fecha, por encontrarse incurso en las causales de destitución establecidas en los numerales 2°, 4° y 6° del articulo N° 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Consta desde el folio veintidós (22) hasta el folio treinta y cinco (35) del expediente judicial.
Al fundamentar su recurso, la representación judicial del querellante denunció los siguientes Vicios: i) De Desviación de Poder, ii) Vicio de Incompetencia Manifiesta, iii) Prescindencia Total y Absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Este Juzgador pasa a resolver la presente controversia, y subvierte el orden en que el querellante denunció los vicios y comienza evaluando el vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido, denunciado.
DEL VICIO DE PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO.
El querellante fundamenta su denuncia en que, “(…) el órgano instructor no se apegó a la normativa legal ni realizo las gestiones necesarias de investigación, incumplimiento con los pasos legalmente establecidos para ello, por lo cual la mencionada resolución, trata de fundarse en hechos no ciertos ni realizados, con respecto a mi persona. (…)”.

En este sentido el representante judicial del organismo querellado manifiesta que “el procedimiento administrativo cumplió con todos los pasos y requisitos de ley, se solicitó la investigación y se dio apertura al procedimiento administrativo, el querellante se dio por notificado, solicitó copias certificadas, presentó su escrito de descargo, promovió pruebas y participó activamente durante todo el procedimiento administrativo, hasta su valida culminación; en consecuencia el procedimiento fue realizado con total cabalidad e imparcalidad; aun cuando el escrito de descargo fue presentado extemporáneo y el escrito de promoción de pruebas fue presentados en fecha límites, de manera progresiva los lapsos fueron ampliados para garantizarle el ejercicio pleno del derecho a la defensa del querellante”

De esta manera, la norma alegada como fundamento de la nulidad es el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, al señalar que los actos de la Administración Pública serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido, lo cual vulnera el principio constitucional del cumplimiento del procedimiento administrativo debido.

La norma up supra mencionada hay que considerarla también cuando aun empleándose el procedimiento legalmente establecido, se omiten los tramites esenciales integrantes del mismo, sin los cuales ese concreto procedimiento es identificable, en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido mediante Sentencias Nº 2.338 del 25 de octubre de 2006 y Nº 1.274, del 22 de noviembre de 2008, que:

“La doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste, que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del íter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal; o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).Cuando el referido vicio no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos vicios que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa”. (resaltado de este Juzgado)

A los fines de evaluar el empleo de algún procedimiento por la administración en la decisión hoy objeto de impugnación, es preciso hacer un esbozo de las normas aplicables al caso en particular.

En relación a las formalidades esenciales que debe cumplir la Administración respectiva para instruir los procedimientos disciplinarios seguidos a los funcionarios públicos, resulta necesario revisar el procedimiento disciplinario a la luz de las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución” (resaltados de este Juzgador)

Ahora bien, el Expediente Administrativo, en este caso, el Disciplinario, actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (Administración), sino para el recurrente; pudiendo el Juez recabar del mismo los elementos a favor de éste último. Por su parte, la Jurisprudencia patria ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa. No obstante, se estima que si bien en su globalidad el expediente administrativo puede ser entendido como una prueba de la voluntad de la Administración, debe tenerse presente que cada uno de los elementos e instrumentos que lo integran, bien sean públicos, privados o documentos administrativos, los cuales no pierden su condición de tales por el sólo hecho de formar parte integrante del expediente administrativo.

A los fines de determinar la procedencia del vicio denunciado por el querellante, en lo atinente a la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, este Juzgado analiza a continuación los documentos incorporados mediante expediente disciplinario Nº 657-11 seguido contra la querellante.

1) Oficio sin número de fecha 02 de septiembre de 2013, suscrito por la Lcda.. Rosmery Salazar, Jefe de Personal, dirigido a José Gregorio Gómez Presidente del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Participándole que el Funcionario José Javier Marin Quijada (…) ha incurrido en reiteradas faltas enmarcadas en el articulo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Publica, resaltando vías de hecho, injuria e insubordinación, igualmente no ha cumplido con a su jornada laboral efectiva durante el día 28 agosto de presente año 2013, igualmente son consideradas las observaciones de inasistencia a su jornada efectiva de labores los días 16, 20, 21, 26 y 27 de agosto 2013; han sido reiteradas las faltas durante todo el año. Consta desde el folio 03 hasta el 18, del Expediente Disciplinario.
2) Oficio P N° 017-2013, de fecha 03 de septiembre de 2013, suscrito por José Gregorio Gómez Presidente dirigido a la Lcda. Rosmery Salazar, Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, solicitando la apertura de la averiguación administrativa correspondiente. Consta desde el folio 19 hasta el 20, del Expediente Disciplinario.
3) Acto de Apertura de Averiguación Administrativa, de fecha 04 de septiembre de 2013. Consta desde el folio 21 hasta el 22, del Expediente Disciplinario.
4) Diligencia suscrita por la Lcda. Rosmery Salazar estableciendo nuevas faltas de asistencia, consigna actas de observación de inasistencia fechas 02, 03, 04 y 05 de septiembre del año 2013 Consta en el folio 25 hasta el 33 del Expediente Disciplinario.
5) Constancia de notificación de Boleta al ciudadano Jose Javier Marin, conforme el numeral 4 del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Constan en el folio 34 del Expediente Disciplinario.
6) Escrito de solicitud de copias certificadas de las asistencias diarias y del expediente administrativo. Consta en el folio 35 del Expediente Disciplinario.
7) Formulación de cargos, Exp. Administrativo N° A.P-0005-2013 en fecha 23 de septiembre de 2013, consta desde el folio 36 hasta el 44 del Expediente Disciplinario.
8) Diligencia suscrita por la Lcda. Rosmery Salazar, de fecha 01 de octubre de 2013, consignando escrito presentado por el ciudadano José Javier Marin Quijada. Consta en el folio 45 del Expediente Disciplinario.
9) Escrito de Descargo presentado en fecha 01 de octubre de 2013. Consta desde el folio 46 hasta el 55 del Expediente Disciplinario.
10) Auto de apertura del lapso probatorio, de fecha 02 de octubre de 2013, Consta en el folio 56 del Expediente Disciplinario.
11) Justificación de testigo, de fecha 03 de octubre de 2013, promovida por la Lcda. Rosmery Salazar, en su condición de Jefa de Personal. Consta en el folio 57 del Expediente Disciplinario.
12) Notificación a los testigos y declaraciones, de fechas 3 y 4 de octubre de 2013, respectivamente. Consta desde el folio 58 hasta el 76 del Expediente Disciplinario.
13) Escrito de Pruebas presentado en fecha 8 de octubre de 2013, consta desde el folio 77 hasta el 88 del Expediente Disciplinario.
14) Acto de descargo de testigos de José Javier Marín Quijada. Consta desde el folio 91 hasta el 95 del Expediente Disciplinario.
15)
16) Opinión Jurídica emanada de Consultoria Jurídica, de fecha 08 de noviembre de 2013. Consta desde el folio 98 hasta el 114 del Expediente Disciplinario.
17) Oficio de Notificación de la Decisión, de fecha 15 de Noviembre de 2013, suscrito por el TSU José Gregorio Gómez Presidente del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Consta en el folio 115 y 116 del Expediente Disciplinario.
18) Decisión de fecha 14 de Noviembre de 2013, suscrita por el TSU José Gregorio Gómez Presidente del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Consta desde el folio 117 hasta el 129 del Expediente Disciplinario.

De los documentos administrativos anteriormente señalados, se evidencia que el organismo querellado cumplió con las fases del procedimiento administrativo disciplinario, sin embargo a criterio de este Juzgador resulta forzoso revisar el acto de inicio del expediente disciplinario a los fines de garantizar el principio de esencialidad, ya que del inicio de la investigación se desencadenan una serie de hechos que hacen que la administración amplié los cargos inicialmente formulados.
APERTURA DEL EXPEDIENTE. Se evidencia en folio 19 hasta el 20 del expediente disciplinario que se cumplió con la formalidad de la solicitud de apertura de la averiguación correspondiente, de conformidad con el numeral 9° del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el Oficio emanado del Presidente del Concejo Municipal Municipio Mariño, por incurrir en reiteradas faltas enmarcadas en el articulo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el acto de formulación de cargos lo imponen de las siguientes causales numeral 2° El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; numeral 4° la desobediencia a las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, numeral 6° Falta de probidad, Injuria, insubordinación; numeral 9° Abandono Injustificado al Trabajo.
En la decisión finalmente es destituido por las causales establecidas en el numeral 2° El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; numeral 4° la desobediencia a las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, numeral 6° Falta de probidad, Injuria, insubordinación;
De conformidad con el numeral 1 y 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la administración a través de la Jefa de Personal recabo los elementos probatorios que señalan las faltas del funcionario, consta desde el folio 03 hasta el 18 y desde el 25 hasta el 33 del expediente disciplinario dichos instrumentos se enuncian como “Acta de observación de cumplimiento a la Jornada Laboral”, suscrita por la Lcda. Rosmery Salazar Jefa de Personal, dejando constancia de que el hoy querellante, “llego a sede del concejo municipal y procedió a firmar la lista de asistencia en la oficina de personal, colocando entrada y salida simultáneamente, posteriormente se determino que se retiro de las instalaciones del Concejo Municipal sin justa causa, se solicito sus servicios en varias oportunidades en el lapso previsto durante su jornada laboral de 8:00 am a 3:00 pm pero en ningún momento se encontró dentro de este recinto, lo que indica falta de probidad e incumplimiento a su jornada laboral a sus deberes como funcionario y trabajador adscrito a este concejo municipal”, “se coloco nota marginal en la lista de asistencia ante dicha falta, significando una inasistencia.”
Finalmente se evidencia los datos de identificación de los testigos del acto que pretenden dejar constancia, se observa la firma de la Jefe de Personal Lcda. Rosmery Salazar, y sello húmedo de la Dirección de Personal del Municipio Mariño.
En este sentido, constan siete (07) actas, correspondientes a los días 16, 20, 21, 26, 27, 28 y 29, que rielan en los folios 05, 07, 09, 11, 13, 15 y 17, respectivamente, del expediente disciplinario.
Asimismo, fueron promovidos por la Administración Querellada, bajo la representación de Rosmerys Salazar en su carácter de Jefa de Personal, a los testigos que firmaron en esa misma condición las Actas de Inasistencia y las Actas de Observación de Asistencia, para confirmar lo expuesto en dichas actas, (…) Francisco Cedeño (…), Luís Javier Marcano, (…), Zolia Torres, (…), Lileidys Delgado (…), Nancy Martínez, (…), Marda Brito, (…), Carwin Gonzalez, (…), Luís Subero, (…), Milagros Rojas, (…), Rocio Camargo, (…). Consta en el folio 57 del Expediente Disciplinario.

Se libraron Boletas de Notificación a los testigos respectivos, que rielan desde el folio 58 hasta el 66 del expediente disciplinario, asimismo constan actas de DECLARACION DE TESTIGOS, desde el folio 67 hasta el folio 76.

Es entendido que en los procedimientos administrativos opera el principio de libertad y apreciación conjunta de la prueba de acuerdo con la regla de la Sana Critica. En este sentido se ha pronunciado la Sala Política Administrativa en Sentencia N° 1743 de fecha 05 de Noviembre de 2003.
“La apreciación de pruebas por parte de la autoridad administrativa competente debe entenderse en forma amplia, siempre y cuando no aparezca violada alguna de las garantías constitucionales establecidas a favor de las personas”

Dado que el inicio de procedimiento disciplinario se constituyen con las pruebas de testigos, este juzgador considera necesario revisar la apreciación de la prueba realizada en sede administrativa, en la Resolución N° 002-2013, de fecha 14 de Noviembre de 2013.

“Considera este despacho que estos recaudos “ (actas de inasistencia, justificación de testigos), “junto con los promovidos en el lapso probatorio por parte de la Administración hacen plena prueba de las falta cometidas por el funcionario José Javier Marín Quijada,” (folio 25 del expediente judicial)

“Efectivamente al revisar estos recaudos, que posteriormente fueron sustentadas y justificadas en declaración de dichos testigos durante el lapso de pruebas”

“Por lo tanto de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga total valor probatorio a dichos instrumentos como prueba que el funcionario investigado esta incurso en la causales N° 2° y 4° (…) articulo 86 de la Ley del estatuto de la Función Publica”

“Ante la no presencia de su jefe directo como asistente de sala de concejales, la jefatura inmediata para solicitar permisos o informar sobre las ausencias durante su jornada laboral, es la Jefatura de personal del Concejo Municipal, realizándolo de manera escrita.”

“Esta actuación del ciudadano (…) es considerada como “FALTA DE PROBIDAD”, previsto en el numeral 6° (..9 por cuanto no actuó apegado al cumplimiento efectivo se(sic) su jornada laboral, y aun menos justifico o informo ante la Jefatura de Personal sus salidas del Concejo Municipal”

De esta manera la Administración Querellada, a través de su órgano decisor fundamenta la providencia objeto de impugnación en las pruebas promovidas por la misma administración, según se evidencia en las valoraciones antes transcritas.

Se desprende de las pruebas (actas de inasistencia, justificación de testigos y declaración de testigos), que las mismas no cumplen con las exigencias o los parámetros legales formalmente exigidos por el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 485 segundo aparte y 492 numeral 8°, en lo que respecta a la firma del testigo, en las referidas actas de testigos y las evacuaciones respectivas no se evidencia firma alguna, ni huella digital, ni constancia de haberse negado a firmar, o cualquier otra situación con respecto a los testigos, solo se evidencia la firma de la Jefe de Personal y el sello de la Dirección de Personal, de esta forma los hechos que la administración pretende demostrar con las actas de inasistencia, a lo cual se hizo acompañar de testigos que dieran declaración de los hechos previo a la iniciación de la averiguación administrativa disciplinaria, resultado que en los referidos instrumentos se expresa que los testigos firman, y realmente no están firmadas por lo testigos, el acta en si misma no da certeza del contenido y la oportunidad para confirmar lo supuestamente atestiguado, también se encuentra desierta por no presentar firma ni la notificación, ni el acto de evacuación o declaración, salvo la del ciudadano Luís Javier Marcano, folio 68.

Entre los principios que informan el procedimiento administrativo, está el de la contradicción, siendo una de sus manifestaciones, la posibilidad que tiene el administrado de asistir a la verificación de las pruebas que se evacuen en el contexto del procedimiento administrativo, el interesado tiene derecho a ejercer el control de la prueba que ha sido propuesta por su contraparte o la que obtiene la propia Administración de oficio, especialmente si de esas pruebas pudiera constatarse hechos que afectan los derechos subjetivos del interesado.

En el caso de marras, la administración querellada promovió en la fase respectiva justificación de testigos e instruye “las opiniones de los testigos quienes firmaron las Actas de Inasistencia y las Actas de Observación de Asistencia, para confirmar lo expuesto en dichas actas,” (folio 57 del Expediente Disciplinario).

Preguntas formuladas en la Justificación de testigos: 1) ¿Si conoce de vista trato y comunicación al Ciudadano JOSÉ JACIER MARÍN QUIJADA?. 2) ¿Si usted asistió a su puesto de trabajo y cumplió con su jornada laboral los días Viernes (16) de agosto, Martes (20) de agosto, Lunes (26) de Agosto, Martes 27 de agosto, Miércoles (28) de agosto, Jueves (29) de agosto, Lunes (02) de Septiembre, Martes (03) de septiembre, Miércoles (04) de Septiembre y Jueves (05) de Septiembre todos del presente año 2013?. 3) ¿Si por conocer al Ciudadano JOSÉ JAVIER MARÍN QUIJADA, sabe y le consta que el referido ciudadano, fue buscado por la Jefatura de Personal para que cumpliera con actividades intrínsecas de su puesto de trabajo, en los días antes mencionados, y que el Ciudadano JOSE JAVIER MARIN QUIJADA no se encontraba en las instalaciones del Concejo Municipal, desde Horas tempranas?.

En este sentido, las declaraciones de los testigos, Francisco Cedeño, folio 67, Zoila Torres, folio 69, Lileidys Delgado, folio 70, Nancy Martínez, folio 71, Marda Brito folio 72, Carwin González, folio 73, Luís Subero, folio 74, y Milagros Rojas folio 75, dichas actas de declaración, carecen de firma, siendo esta un requisito esencial para dejar constancia por escrito y así respaldar los hechos declarados, es decir, no tienen validez. Al carecer de firma el acto de declaración de testigo, se tuvieron que declarar como desiertas en sede administrativa, aunado a ello, las actas primigenias que rielan en los folios 05, 07, 09, 11, 13, 15 y 17, del expediente disciplinario, tampoco están firmadas por los testigos, de esta forma deben considerarse inexistentes tales actos.

Situación que contraviene la norma legal contenida en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 485 segundo aparte y 492 numeral 8°, a su vez vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al estar estos actos inficionados de ilegalidad y afectar derechos constitucionales este Juzgador declara nulas las pruebas obtenidas y valoradas en sede administrativa, violentando el debido proceso, a saber las Actas de observación de cumplimiento a la Jornada Laboral, contenidas en los folios 05, 07, 09, 11, 13, 15 y 17, asimismo las actas de declaraciones que rielan en los folios 67, 69, 70, 71, 72, 73, 74 y 75 del expediente disciplinario. ASI SE DECIDE.
Determinada la existencia de vicio en la fase inicial o de instrucción, en la fase probatoria, y en la decisión, que se vulnero el derecho a la defensa y al debido proceso al valorar actos probatorios contrarios a la leyes, subsumiéndolo de esta manera en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, concatenado con el artículo 49 de la Constitución se declara Con Lugar la Querella y la consecuente nulidad absoluta de la Resolución N° 0002-2013, dictada en fecha 14 de Noviembre de 2013, por el T.S.U. José Gregorio Gómez, Presidente del Concejo Municipal del Municipio Mariño, mediante la cual destituyen al Funcionario José Javier Marín Quijada. Se ordena al organismo querellado reincorporar al ciudadano José Javier Marín Quijada, titular de la cédula de identidad N° 11.852.989 al cargo de Asistente I en la Sala de Concejales, adscrito al Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación. ASÍ SE DECIDE.

Declarada la nulidad del acto impugnado, por las razones antes señaladas, este Juzgado Superior considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos y vicios formulados por la parte querellante. ASÍ SE DECIDE.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadano JOSÉ JAVIER MARÍN QUIJADA, titular de la cédula de identidad N° 11.852.989, en contra del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: La NULIDAD de la Resolución N° 0002-2013, de fecha 14 de Noviembre de 2013, emanada de la Presidencia del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta
TERCERO: Se ordena al organismo querellado Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta REINCORPORAR al ciudadano JOSÉ JAVIER MARÍN QUIJADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.852.989, al cargo de Asistente I en la Sala de Concejales, adscrito al Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones laborales que no requieran prestación efectiva de servicio, desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los veinte y un (21) días del mes de enero de 2015, Años 204° de la independencia y 155° de la Federación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.

DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO