Asunto: VH02-X-2015-000005

Asunto Principal: VP01-N-2015-000001

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO

204º y 154º


SENTENCIA INTERLOCUTORIA

En fecha 7 de enero de 2015, la profesional del derecho NADIA MONTILLA, titular de la Cédula de Identidad No. V- 14.475.529, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula No. 95.952, actuando en su acreditada condición de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, introdujo un escrito libelar en nombre de su prenombrada patrocinada, en el cual, entre otras cosas, solicita la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. 00067/14, de fecha 4 de junio de 2014, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, Sede General Rafael Urdaneta (Expediente No. 059-2013-01-00767), cuya declaratoria de nulidad demanda.

Ahora bien, estando en tiempo hábil para proceder con el pronunciamiento de la cautelar solicitada por la recurrente, este Tribunal lo hace, previo las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

El fundamento de la demandante para peticionar la cautelar en cuestión, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

Que los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, esto es, fumus bonis iuris y periculum in mora se encuentran debidamente demostrados en las actas.

Respecto del fumus bonis iuris advierte: que el tercero interesado, ciudadana DOLAIDA PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad No. V- 7.810.899, tiene la condición de Funcionario Público, siendo que venía desempeñándose como PROMOTORA SOCIAL (cargo debidamente previsto de manera presupuestaria dentro de la estructura o relación de cargos fijos de la Ordenanza de Presupuesto Municipal) y que designada por medio de acto administrativo de nombramiento No. ADCU/098/2011 de fecha 30/01/2011, dictado por la entonces Alcaldesa, ciudadana MAYRA ZAMORA.

Que dada la relación de tipo funcionarial sostenida entre la citada ciudadana y la hoy demandante, la primera no puede realizar reclamos ni en sede administrativa laboral, si en sede judicial del trabajo.

Por otro lado y atención al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión (periculum in mora), indica la querellante que no solo han sido abusadas tanto la Alcaldesa del Municipio La Cañada de Urdaneta, como la Gerente de Talento Humano de la accionante y la Sindico Procuradora Municipal respectiva, al obligarles una autoridad manifiestamente incompetente, así como unos funcionarios policiales a reenganchar en su nómina y cancelar salarios a una empleada que no esta amparada por la legislación laboral, todo lo cual podría causar daños patrimoniales irreparables al Municipio.

De otro lado y respecto al periculum in damni, no señaló ningún fundamento especial.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV” , referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capitulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues en este instituto normativo no solo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial.

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene su justificación primordial en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); por tanto, las mismas comprenden no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

Del ordenamiento jurídico trascrito ut supra, -se reitera- el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “periculum in mora” (peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión (tampoco se requiere plena prueba).

Es de destacar que dichos extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de manera tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, a precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0754, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.
Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)
Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido, advierte que debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, de allí que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En tal sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y en tal sentido observa, en cuanto al requisito del periculum in mora, éste no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En tal sentido no se evidencia de la solicitud de medida de marras, cuál sería la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían a la accionante si no se suspendiesen los efectos del acto administrativo impugnado, pues, no basta con indicar que ésta se vería forzada a cancelar sumas de dinero a una persona que presuntamente no tendría ese derecho y que ello significaría una merma económica para la querellante, sino que deben señalarse y probarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio suficientes elementos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, siendo necesario analizar los aspectos técnicos que sustentan el daño patrimonial que presuntamente se le causaría a la solicitante de la medida y en ningún caso puede considerase con respecto al reenganche en cuestión, que se haya traído a las actas procesales prueba alguna que demuestre que el mismo pudiera producir un gravamen irreparable o de difícil reparación en la definitiva, por lo cual, considera este Tribunal que hace falta la acreditación de elementos técnicos de convicción que demuestren el cumplimiento de esta condición. Así se establece.

Respecto de la circunstancia alegada por la accionante en cuanto a que sería casi imposible recuperar las cantidades que por concepto de salarios caídos pudiere recibir el Tercero Interesado de manera ilegítima, considera este Juzgado, que no puede presumirse por anticipado la insolvencia de la misma por la sola circunstancia de ser Trabajadora o Empleada, pues ello sería partir de que ésta es por definición insolvente, lo cual a todas luces resulta discriminatorio y mucho menos constituye evidencia de que en un caso concreto ello sea así (siendo que tal hecho tampoco es prueba por si mismo de daño alguno). Así se establece.

De otro lado, se advierte que el acto cuya ejecución se pretende impedir con la tutela preventiva peticionada, esto es, el aludido por la apoderada judicial de la demandante al momento de elevar su solicitud cautelar, es una providencia particular mediante el cual la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, Sede General Rafael Urdaneta ordena el reenganche de una persona a su puesto de trabajo, con el pago de salarios caídos. En tal sentido y en relación a la procedencia del fumus bonis iuris, se observa que su confirmación consiste en la constatación de la existencia de apariencia de buen derecho, ello pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, lo cual puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, esto a fin de indagar sobre la presunta existencia del derecho que se reclama, todo lo cual resulta inoficioso analizar en el caso bajo examen, vista la no comprobación del primero de los requisitos necesarios para decretar la medida. Así se establece.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no hay motivos de peso, ni prueba alguna que resulte suficiente para verosímilmente concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada. Así se decide.

Así las cosa y establecido que no está presente el periculum in mora (peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos.

Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

“La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.”
(Omissis.)

“Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

En suma, a juicio de este Juzgado, dado el carácter no instrumental de la medida cautelar peticionada (por no solicitarse en auxilio o garantía de la causa principal cuyo conocimiento y decisión corresponde a este Juzgado), al pretenderse la suspensión de una Providencia Administrativa y, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente el decreto de suspensión requerido. Así se decide.

III
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de la de la Providencia Administrativa No. 00067/14, de fecha 4 de junio de 2014, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, Sede General Rafael Urdaneta (Expediente No. 059-2013-01-00767).

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Titular


SAMUEL SANTIAGO SANTIAGO


El Secretario


En la misma fecha y estando presente el ciudadano Juez, en el lugar destinado para despachar y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 008-2014.


El Secretario