TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, miércoles catorce (14) de enero de dos mil quince (2015)
204º y 155º

ASUNTO: VP01-R-2014-000447

PARTE DEMANDANTE: MARYELIS YURAIRY MARTINEZ PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos. V-15.659.844 con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: ALFONSO SEGUNDO AGUIRRE y GERVIS MEDINA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números.13.979 y 140.461 de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: MERCADO DE ALIMENTOS (MERCAL, C.A.), sociedad mercantil e inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el día 16 de abril de 2003 bajo el No. 12. Tomo 20-A.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDADA: ANA KARINA FERRER DUARTE, IVONNE PACHECO, ALINED MORENO, MARTHA RIVERO y ANIBAL FARIAS, abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 121.013, 31.227, 114.733, 114.745 y 105.423 con domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES y DEMAS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: antes identificada.

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la empresa demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), la cual declaró PROCEDENTE la demanda incoada por la ciudadana MARYELIS MARTINEZ PEREZ, por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales en contra de MERCADO DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL C.A.).

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expone sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Quien recurre, motiva su apelación, específicamente en lo establecido en la pagina 11 párrafo 5, pagina 12 pagina 4, en la cual el a-quo, estableció que era carga de la demandada demostrar el despido injustificado, lo cual -a su decir- se configura en una incongruencia positiva y error inexcusable.

-Denuncia, bajo el vicio de falso supuesto de hecho, que la sentencia establece que opero el perdón de falta, alegando que habían transcurrido más de treinta (30) días desde que ocurrió la falta injustificada, sin tomar en cuenta la magnitud de la falta que cometió la trabajadora en la elaboración de los inventarios.
-Denuncia igualmente, que en la pagina 21, párrafo 5 el a-quo, establece que condena en costas a su representada, con lo cual a su criterio, viola el artículo 69, debido a que MERCAL, es una empresa del Estado, cuyo único accionista es el mismo Estado, y goza de prerrogativas y privilegios procesales y no debe ser condenado en costas por cumplir una función social.
Finalmente, solicita sea declarada Con lugar su apelación y sea revocada la decisión de instancia.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por la ciudadana MARYELIS MARTINEZ, en el presente asunto, a través de su apoderado judicial, se concluye que fundamenta su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:
-Que la demandante MARYELIS YURAIRY MARTINEZ PEREZ, inició sus labores en fecha 10 de febrero de 2010, para la demandada MERCADOS DE ALIMENTOS, C.A., (MERCAL), desempeñando el cargo de ASISTENTE DEL JEFE DE CENTRO DE ACOPIO (CENTRO DE ACOPIO VILLA DEL ROSARIO).
-Que su último salario básico mensual fue de Bs. F. 1.798,84
-Que en fecha 30 de septiembre de 2011 fue despedida injustificadamente por una representante del Departamento Legal de la empresa, la cual le entregó una notificación firmada por TCNEL. (EJ) FELIX OSORIO, en calidad de Presidente, informándole de su despido.
-Que durante el desempeñó de su trabajo tenía como funciones, llevar el control de inventario a través de los sistemas automatizados de la empresa, registrar la recepción de la mercancía en el sistema automatizado, llevar el control diario de las ventas y despachos de mercancía y el control de los libros de ventas del centro de acopio, supervisar la correcta emisión de las facturas por parte del facturador así como controlar la entrada y salida del facturador y de los auxiliares, reportar al jefe del centro de acopio las irregularidades presentadas en el sistema automatizado así como cualquier otra irregularidad en los procesos diarios del centro de acopio, registrar y llevar el control de las transferencias de mercancía en el sistema Excel, realizar el cierre de las operaciones mensuales y realizar la planificación de despachos de mercancía semanal del centro de acopio.
-Que desde el día 11 de junio 2010 hasta el 10 de enero de 2011 devengó como salario la cantidad de Bs. F. 2.068,66 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 68,95 diarios, más la cantidad de Bs. F. 323,23 por concepto de horas extras diurnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 153,67 por concepto de horas extras nocturnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 100,00 por concepto de prima de transporte, más la cantidad de Bs. F. 100,00 por concepto de prima de profesionalización. Que la suma de todos los conceptos da como salario normal la cantidad de Bs. F. 2.745,56 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 91,51 diarios. Que a dicho monto se le suma la alícuota de Utilidades correspondiente a la participación de 90 días por concepto de Utilidades del trabajador, que en el presente caso resulta en la cantidad de Bs. F. 22,87 más la alícuota de 25 días del bono vacacional por la cantidad de Bs. F. 6,35 y la suma de todos los conceptos da como salario integral la cantidad de Bs. F. 120,73.
-Que desde el día 11 de enero 2011 hasta el 10 de febrero de 2011 devengó como salario la cantidad de Bs. F. 2.068,66 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 68,95 diarios, más la cantidad de Bs. F. 323,23 por concepto de horas extras diurnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 153,67 por concepto de horas extras nocturnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 300,00 por concepto de prima de transporte, más la cantidad de Bs. F. 200,00 por concepto de prima de profesionalización. Que la suma de todos los conceptos da como salario normal la cantidad de Bs. F. 3.045,56 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 101,51 diarios. Que a dicho monto se le suma la alícuota de Utilidades correspondiente a la participación de 90 días por concepto de Utilidades del trabajador, que en el presente caso resulta en la cantidad de Bs. F. 25,37 más la alícuota de 25 días del Bono vacacional por la cantidad de Bs. F. 7,49 y la suma de todos los conceptos da como salario integral la cantidad de Bs. F. 134,37.
-Que desde el día 11 de febrero 2011 hasta el 10 de marzo de 2011 devengó como salario la cantidad de Bs. F. 2.068,66 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 68,95 diarios, más la cantidad de Bs. F. 323,23 por concepto de horas extras diurnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 153,67 por concepto de horas extras nocturnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 300,00 por concepto de prima de transporte, más la cantidad de Bs. F. 200,00 por concepto de prima de profesionalización, más Bs. F. 25,00 por concepto de prima de Antigüedad, más Bs. F. 4.060,4 por concepto de pago de 40 días de Vacaciones. Que la suma de todos los conceptos da como salario normal la cantidad de Bs. F. 7.130,96 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 237,69 diarios. Que a dicho monto se le suma la alícuota de Utilidades correspondiente a la participación de 90 días por concepto de Utilidades del trabajador, que en el presente caso resulta en la cantidad de Bs. F. 59,42 más la alícuota de 25 días del Bono vacacional por la cantidad de Bs. F. 16,50 y la suma de todos los conceptos da como salario integral la cantidad de Bs. F. 313,61.
-Que desde el día 11 de marzo 2011 hasta el 10 de mayo de 2011 devengó como salario la cantidad de Bs. F. 2.068,66 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 68,95 diarios, más la cantidad de Bs. F. 323,23 por concepto de horas extras diurnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 153,67 por concepto de horas extras nocturnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 300,00 por concepto de prima de transporte, más la cantidad de Bs. F. 200,00 por concepto de prima de profesionalización, más Bs. F. 25,00 por concepto de prima de Antigüedad. Que la suma de todos los conceptos da como salario normal la cantidad de Bs. F. 3.070,56 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 102,35 diarios. Que a dicho monto se le suma la alícuota de Utilidades correspondiente a la participación de 90 días por concepto de Utilidades del trabajador, que en el presente caso resulta en la cantidad de Bs. F. 25,58 más la alícuota de 40 días del Bono vacacional por la cantidad de Bs. F. 11,37 y la suma de todos los conceptos da como salario integral la cantidad de Bs. F. 139,3
-Que desde el día 11 de mayo 2011 hasta el 10 de julio de 2011 devengó como salario la cantidad de Bs. F. 2.275,53 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 75,85 diarios, más la cantidad de Bs. F. 355,55 por concepto de horas extras diurnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 42,62 por concepto de horas extras nocturnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 300,00 por concepto de prima de transporte, más la cantidad de Bs. F. 200,00 por concepto de prima de profesionalización. Que la suma de todos los conceptos da como salario normal la cantidad de Bs. F. 3.173,34 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 105,77 diarios. Que a dicho monto se le suma la alícuota de Utilidades correspondiente a la participación de 90 días por concepto de Utilidades del trabajador, que en el presente caso resulta en la cantidad de Bs. F. 26,44 más la alícuota de 40 días del Bono vacacional por la cantidad de Bs. F. 11,75 y la suma de todos los conceptos da como salario integral la cantidad de Bs. F. 143,96
-Que desde el día 11 de julio 2011 hasta el 10 de septiembre de 2011 devengó como salario la cantidad de Bs. F. 2.275,53 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 75,85 diarios, más la cantidad de Bs. F. 355,55 por concepto de horas extras diurnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 42,62 por concepto de horas extras nocturnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 300,00 por concepto de prima de transporte, más la cantidad de Bs. F. 200,00 por concepto de prima de profesionalización, más Bs. F. 40,00 por concepto de prima de Antigüedad. Que la suma de todos los conceptos da como salario normal la cantidad de Bs. F. 3.213,34 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 107,11 diarios. Que a dicho monto se le suma la alícuota de Utilidades correspondiente a la participación de 90 días por concepto de Utilidades del trabajador, que en el presente caso resulta en la cantidad de Bs. F. 26,77 más la alícuota de 40 días del Bono vacacional por la cantidad de Bs. F. 11,90 y la suma de todos los conceptos da como salario integral la cantidad de Bs. F. 145,78.
-Que desde el día 11 de septiembre 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011 devengó como salario la cantidad de Bs. F. 2.503,08 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 83,43 diarios, más la cantidad de Bs. F. 391,11 por concepto de horas extras diurnas laboradas, más la cantidad de Bs. F. 300,00 por concepto de prima de transporte, más la cantidad de Bs. F. 200,00 por concepto de prima de profesionalización, más Bs. F. 40,00 por concepto de prima de Antigüedad, más la cantidad de Bs. F. 113,78 por concepto de retroactivo de sueldo. Que la suma de todos los conceptos da como salario normal la cantidad de Bs. F. 3.547,97 mensuales, que es lo mismo a la cantidad de Bs. F. 118,26 diarios. Que a dicho monto se le suma la alícuota de Utilidades correspondiente a la participación de 90 días por concepto de Utilidades del trabajador, que en el presente caso resulta en la cantidad de Bs. F. 29,56 más la alícuota de 40 días del Bono vacacional por la cantidad de Bs. F. 13,14 y la suma de todos los conceptos da como salario integral la cantidad de Bs. F. 160,96.
-Que se ve en la necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales, y reclama los siguientes conceptos y montos:

ANTIGÜEDAD:
1. ANTIGÜEDAD: (período 11/6/2010 al 10/7/2010), la cantidad de Bs. F. 603,55 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 120,73.
2. ANTIGÜEDAD: (período 11/7/2010 al 10/8/2010), la cantidad de Bs. F. 603,55 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 120,73.
3. ANTIGÜEDAD: (período 11/8/2010 al 10/9/2010), la cantidad de Bs. F. 603,55 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 120,73.
4. ANTIGÜEDAD: (período 11/9/2010 al 10/10/2010), la cantidad de Bs. F. 603,55 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 120,73.
5. ANTIGÜEDAD: (período 11/10/2010 al 10/11/2010), la cantidad de Bs. F. 603,55 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 120,73.
6. ANTIGÜEDAD: (período 11/11/2010 al 10/12/2010), la cantidad de Bs. F. 603,55 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 120,73.
7. ANTIGÜEDAD: (período 11/12/2010 al 10/1/2011), la cantidad de Bs. F. 603,55 por concepto de 5 días de prestación de antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 120,73.
8. ANTIGÜEDAD: (período 11/1/2011 al 10/2/2011), la cantidad de Bs. F. 671,4 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 134,37.
9. ANTIGÜEDAD: (período 11/2/2011 al 10/3/2011), la cantidad de Bs. F. 1.566,4 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 313,61.
10. ANTIGÜEDAD: (período 11/3/2011 al 10/4/2011), la cantidad de Bs. F. 696,5 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 139,3.
11. ANTIGÜEDAD: (período 11/4/2011 al 10/5/2011), la cantidad de Bs. F. 696,5 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 139,3.
12. ANTIGÜEDAD: (período 11/5/2011 al 10/6/2011), la cantidad de Bs. F. 719,8 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 143,96.
13. ANTIGÜEDAD: (período 11/6/2011 al 10/7/2011), la cantidad de Bs. F. 719,8 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 143,96.
14. ANTIGÜEDAD: (período 11/7/2011 al 10/8/2011), la cantidad de Bs. F. 728,9 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 145,78.
15. ANTIGÜEDAD: (período 11/8/2011 al 10/9/2011), la cantidad de Bs. F. 728,9 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 145,78.
16. ANTIGÜEDAD: (período 11/9/2011 al 10/10/2011 incluido los días de preaviso omitido), la cantidad de Bs. F. 804,8 por concepto de 5 días de prestación de Antigüedad calculados en base a un salario integral de Bs. F. 160,96.

ANTIGÜEDAD COMPLEMENTARIA 108 LITERAL “B” LOT. La cantidad de Bs. F. 4.024,00 por concepto de 25 días de complemento prestación calculados en base a un salario integral de Bs. F. 160,96.

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2011. La cantidad de Bs. F. 2.956,5 por concepto de 10,66 días de Vacaciones fraccionadas, incluido el lapso de 15 días de preaviso omitido, calculados en base al último salario devengado de Bs. F. 118,26.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2011. La cantidad de Bs. F. 3.152,81 por concepto de 26,66 días de Bono vacacional fraccionado, incluido el lapso de 15 días de preaviso omitido, calculados en base al último salario devengado de Bs. F. 118,26.

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2011. La cantidad de Bs. F. 7.982,55 por concepto de 67,5 días de Utilidades fraccionadas, incluido el lapso de 15 días de preaviso omitido, calculados en base al último salario devengado de Bs. F. 118,26.

INDEMNIZACION POR DESPIDO. La cantidad de Bs. F. 16.900,8 por concepto de 105 días de salario, según lo previsto en el artículo 125 de la LOT.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. La cantidad de Bs. F. 7.243,2 por concepto de 45 días de salario, según lo previsto en los artículos 125 y 104 de la LOT.

-Que todos los conceptos antes señalados suman la cantidad de Bs. F. 53.818,41. De cuyo monto señala haber recibido como adelanto por prestaciones sociales y otros conceptos laborales la cantidad de Bs. F. 22.969,98 por lo que le corresponde a la demandada cancelar la suma de Bs. F. 30.848,43 más los intereses que devengue la prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la LOT, más los intereses de mora, conforme a las previsiones del art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV).

Indica datos para la notificación, y de otra parte el domicilio procesal de la parte actora. Finalmente, peticiona sea declarada CON LUGAR la demanda con los demás pronunciamientos de ley. Así mismo demanda la INDEXACIÓN.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

La demandada MERCADO DE ALIMENTOS C.A., contesta la demanda en los términos siguientes:
-Niegan, rechazan y contradicen que la trabajadora devengara un salario mensual de Bs. F. 1.798,84 y que la misma haya sido despedida el 30 de septiembre de 2011 toda vez que del acta del inventario de fecha 3 de enero de 2011 correspondiente al cierre del ejercicio económico del año 2010 se observan faltantes y sobrantes de la toma física de los inventarios de almacenes, comercial, social y productos deteriorados, la cual de encuentra suscrita por la ciudadana MAYERLIS MARTINEZ, en su carácter de ASISTENTE DEL JEFE DEL CENTRO DE ACOPIO VILLA DEL ROSARIO, quien hacía las veces del Jefe de Aucencia y era su responsable de los inventarios del centro de acopio.
-Niegan, rechazan y contradicen que la trabajadora devengara los salarios detallados en el escrito libelar por el período que va del 11 de junio de 2010 al 30 de septiembre de 2011 y, que su representada le adeude a la trabajadora por concepto de diferencia de prestaciones sociales, horas extras e indemnizaciones por despido y otros conceptos laborales.
-Niegan, rechazan y contradicen que a la trabajadora le correspondan las cantidades señaladas en el escrito libelar por el período que va del 11 de junio de 2010 al 30 de septiembre de 2011 por los conceptos Antigüedad, Antigüedad complementaria, Vacaciones fraccionadas año 2011, Bono vacacional fraccionado año 2011, Utilidades fraccionadas 2011, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso.
-Niegan, rechazan y contradicen que a la trabajadora le correspondan la cantidad de Bs. F. 30.848,43 por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, más los intereses que devengue la prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la LOT.
-Que fundamentan su negativa en el hecho de que su representada le canceló a la ciudadana MAYERLIS MARTINEZ, la cantidad de Bs. F. 22.969,98 por concepto de liquidación de prestaciones sociales, pagándole la cantidad de Bs. F. 14.318,97 lo cual se demuestra con la copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, así como copia simple del cheque contra el Banco de Venezuela No. 46008319 de fecha 31 de agosto de 2011 consignada en el escrito de prueba, y la cantidad de Bs. F. 8.651,01 lo cual fue abonado en su cuenta de fideicomiso en la institución financiera Fondo Común por medio de oficio G.G.H No. 34195 de fecha 31 de octubre de 2011.
-Que con lo anterior se demuestra la excepción de pago promovida, y en consecuencia se constituye en un hecho negativo de carácter público, así como el hecho de que no existe una clara manifestación espontánea por parte de la actora de reservarse el derecho a demandar las diferencias de pago. Solicita por último, se declare SIN LUGAR la demanda incoada en contra de su representada por cuanto carece de todo fundamento legal y existen elementos suficientes para demostrar que su representada nada adeuda a la trabajadora por diferencias de pagos.
HECHOS CONTROVERTIDOS.
Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, el escrito de contestación de la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

-Determinar si el a-quo, incurrió en un error de derecho al establecer en su decisión que le correspondía a la parte demandada la carga de probar el despido injustificado.
-Verificar si efectivamente en el caso de marras operó el perdón de la falta en favor de la trabajadora demandante.
-Determinar si la condena en costas en contra de MERCADO DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL C.A.), realizada por el a-quo, se encuentra ajustada a derecho. Así se establece.-

CARGA PROBATORIA
Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, considera esta superioridad, que vista la forma como la demandada dio contestación a la demanda, corresponde a la misma probar la forma de culminación de la relación laboral, así como su causa justificada e injustificada. Así se establece.-

PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS APORTADAS PARTE DEMANDANTE:

1. Pruebas documentales:
1.1. Promovió contrato de trabajo.
1.2. Carta de despido.
1.3. Recibo de pago marcado “C”.
1.4. Recibos de pago marcados o numerados del 1 al 4 ambos inclusive.
1.5. Copia de comprobante y copia de cheque, referente a lo recibido por liquidación.
Las documentales en referencia que no fueron atacadas en forma alguna por la parte demandada, en consecuencia, a criterio de esta Alzada poseen valor probatorio, y de ellas de desprende la prestación de servicios de la demandante para con la demandada, parte de la probanza del salario, y causa de culminación de la relación laboral, así como las cantidades recibidas como liquidación, documentales que en todo caso serán analizadas con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.) Comunidad de la prueba:
Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS PARTE DEMANDADA:

1. Pruebas documentales:
1.1. Promovió comprobante de participación de despido.
1.2. Solicitud de la patronal para finiquitar el fideicomiso a favor de la demandante.
1.3. Relación pagos nómina a favor de la accionante en la prestación de servicios.
1.4. Voucher o comprobante de liquidación.
1.5. Hoja o planilla de liquidación de prestaciones sociales.
1.6. Cheque de pago de lo pertinente a la liquidación, excluyendo lo del fideicomiso.
1.7. Copia de Manual de Normas y Procedimientos de Centros de Acopio.
1.8. Acta de inventario del Centro de Acopio Rosario de Perijá, del 3/1/2011.
Las documentales en referencia, no fueron cuestionadas en forma alguna válida en Derecho, en consecuencia, poseen valor probatorio y serán adminiculados con el resto del material probatorio. Así se decide.-

2. Pruebas Informativas:
Informativa de la institución bancaria Banco Fondo Común, referida al estado del Fideicomiso de la hoy accionante en su relación con la demandada. Las resultas de la misma (F. 43 al 49), no fueron cuestionadas, sin embargo, a criterio de esta Alzada, carece de valor toda vez que las partes están conformes con las cantidades retiradas por fideicomiso, de tal manera que nada aporta a la solución de lo controvertido. Así se establece.-

-II-
MOTIVA
Vistas y analizadas las probanzas que fueron presentadas a los fines de dilucidar sobre lo controvertido planteado ante esta Alzada, se pasa de seguidas a resolver sobre el primer punto apelación planteado que se contrae en -Determinar si el a-quo, incurrió en un error de derecho al establecer en su decisión que le correspondía a la parte demandada la carga de probar el despido injustificado-.

En el caso de marras, no se encuentra controvertido el hecho del despido de la ciudadana MARYELIS MARTINEZ, lo que efectivamente se encuentra en controversia, es a quien le correspondía la carga de probar la causa del mismo, al respecto, alega la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación textualmente lo siguiente: “…Niego, rechazo y contradigo, que la trabajadora haya sido despedida injustificadamente, toda vez, que del acta de inventario de fecha 03 de enero de 2.011 correspondiente al cierre del ejercicio económico año 2010 se observan faltantes y sobrantes de la toma física de los inventarios de los almacenes; comercial, social y productos deteriorados, la cual se encuentra suscrita por la ciudadana MARYELIS MARTINEZ, en su carácter de Asistente al jefe del centro de Acopio Villa del Rosario, quien hacia las veces de jefe en su ausencia, y era su responsable de los inventarios del centro de acopio…” en este sentido considera inminente esta Superioridad, citar parte de la sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la reglas de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determina de acuerdo a la forma como la demandada de contestación a la demanda.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En hilo de las anteriores argumentaciones, y en consonancia con el criterio antes trascrito, esta Alzada concluye, que efectivamente al haber admitido la demandada la relación de naturaleza laboral, le correspondía la carga de probar entre otras cosas la forma de culminación de la misma, por lo tanto, al haber argumentado en su escrito de contestación que la trabajadora cometió una serie de faltas que justificaron su despido, debió probar la calificación de la falta (autorización para despedir), en tiempo oportuno respecto a lo alegado, y no corre insertó al expediente ninguna prueba que lo demuestre, en consecuencia, al no haber probado la demandada la calificación justificada de la falta, se declara IMPROCEDENTE lo denunciado, por cuanto de acuerdo a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral le correspondía la carga de probar el alegado despido justificado. Así se decide.-

De seguidas, respecto al segundo punto de apelación planteado, tendiente a -Verificar si efectivamente en el caso de marras operó el perdón de la falta en favor de la trabajadora demandante- tenemos, que quien recurre, manifestó en la audiencia oral de apelación que el a-quo, incurrió en un falso supuesto de hecho al establecer en su sentencia que operó el perdón de la falta con respecto al despido, y en este estado es oportuno señalar textualmente lo indicado por el juez de la recurrida al respecto: “De otro lado, si bien es cierto la demanda esgrime una participación de despido, ello o fundamenta en una supuesta falta de la hoy demandante de inicios del año 2011, en concreto contenida en Acta de 03/01/2011, y siendo que el despido es del 30/09/2011, evidente es que operaría en todo caso el “perdón de la falta”.

Al respecto, la representación judicial de la recurrida a no refutar las fechas indicadas por el a-quo, en su decisión respecto a la fecha en que ocurrió la falta, así como la fecha indicada como ocurrido el despido, sin embargo manifestó a viva voz, argumentando, que el Juez no había tomado en cuanta la magnitud de la falta, sin hacer otro tipo de defensa. Resulta entonces oportuno citar criterio establecido en sentencia número 565 de fecha 20 de mayo de 2011 relacionada con el perdón de la falta en materia laboral. La cual señala lo siguiente:

“…Por otra parte cabe señalar que aun para el supuesto de que la parte accionante hubiese invocado una causa de retiro justificado para dar por terminada la relación de trabajador voluntad unilateral en fecha posterior al plazo establecido en el artículo 101 LOT, ese retiro voluntario sin que haya causa legal que lo justifique acarrea el pago de los demás derechos establecidos en la LOT, no debe considerarse como caducidad de la acción laboral, sino como caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral…”

De lo anterior, luce evidente el criterio establecido en su sentencia por el juez de la recurrida en relación a que operó el perdón de la falta en el caso de marras, ya que mas allá de la magnitud de la falta, una vez que han transcurrido treinta (30) días contados partir de la ultima de las faltas, sin que el patrono haga el procedimiento para la calificación justificada del despido, se entiende que ha perdonado la falta cometida, todo en pro del hecho social trabajo y de evitar practicas inescrupulosas en contra de los trabajadores, manteniéndolos amenazados por tiempo prolongado e indefinido por algunas faltas que hubiera cometido, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE lo denunciado. Así se decide.-

Finalmente, en relación al tercer punto de apelación referido a -Determinar si la condena en costas en contra de MERCADO DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL C.A.), realizada por el a-quo, se encuentra ajustada a derecho-. Por lo que, esta superioridad, dada las condiciones y por tratarse la empresa demandada, una empresa perteneciente al Estado venezolano, la cual presta un servicio público, la cual está adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, conforme lo previsto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.002 de fecha 26 de agosto de 2008. La cual establece lo siguiente:

“En el capitulo III,

DEL OBJETO SOCIAL.

…Es la planificación, coordinación y ejecución de las políticas de alimentos. Basado en principios sociales y humanitarios… De igual manera busca el bienestar general de la nación sobre la base de los principios que coadyuve a la defensa y seguridad del estado.

Mercados de Alimentos Mercal C.A. apoyara el proceso productivo de la economía social, de las empresas de producción social, de propiedad social, de las empresas estatales, de las pequeñas y medianas empresas y cooperativas y cualquier forma asociativa para la producción, con el objeto de fortalecer la producción nacional. En donde los consejos comunales, tendrán una participación en el proceso de la red mercal, con el fin de evaluar y controlar la justa distribución de los alimentos a la población, de acuerdo a la política diseñada por el Ejecutivo Nacional.”(El subrayado pertenece a este Tribunal.)

CLAUSULA CUARTA: El capital social de la compañía es de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES FUERTE (40.000.000,00), el cual se encuentra totalmente suscrito y pagado. El capital de la compañía podrá ser aumentado y distribuido de conformidad con estos estatutos y la ley…

CLAUSULA QUINTA: Composición accionaría. El capital social de la compañía esta representado, por Cuarenta Mil (40.000) acciones. Con un valor nominal de UN MIL BOLIVARES FUERTE (1.000 Bsf). Dichas acciones han sido suscritas y pagadas en totalidad por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, representada por el Ministro del Poder Popular para la Alimentación…”

En este orden de ideas, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en sentencia de fecha 9 de julio de 2009 en el (Caso: Luís Ángel Cepeda contra Petróleo y Gas, S.A.).

En sentencia N° 1098 de 8 de julio de 2008 se estableció que de conformidad con el criterio mayoritario de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (S. C. Nº 281 del 26/2/07), debe acatarse la doctrina en relación con la aplicación extensiva de los privilegios de la República Bolivariana de Venezuela a PDVSA Petróleos S.A.:

”En relación con los privilegios y prerrogativas procesales de la República, el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional consagra:

En ninguna instancia podrá ser condenada la Nación en costas, aún cuando se declaren confirmadas las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren sin lugar, se dejen perecer o se desista de ellos.

Por su parte, el artículo 74 del Decreto Nº 1.556 con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece:

La República no puede ser condenada en costas, aún cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos.

En el caso concreto, la demanda fue interpuesta contra la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A., ente que de conformidad con lo anterior goza de los privilegios de la República Bolivariana de Venezuela y no puede ser condenada en costas, razón por la cual, aplicando el criterio vinculante de la Sala Constitucional expuesto en su Sentencia N° 172 de 18 de febrero de 2004, antes trascrita, los particulares que demanden a este ente no pueden ser condenados en costas; y, en consecuencia, considera la Sala que la recurrida al condenar en costas al actor incurrió en falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no acatar la doctrina establecida por la Sala Constitucional antes explicada.”

Como consecuencia de lo anterior, esta alzada considera que el Tribunal a-quo, cometió un desliz al condenar en costas a MERCADOS DE ALEMENTOS C.A. (MERCAL), obviando, lo establecido en la Gaceta Oficial Nº 39.002 y el criterio jurisprudencial, que la misma no puede ser condena en costas, por cuanto el objeto de dicha empresa esta destinada a un servicio público, y a la vez la misma se trata de una empresa del Estado venezolano cuyo patrimonio es del fisco nacional. Estando a la vez dicha empresa adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación. Determinando de esta manera, a criterio de esta superioridad que la empresa MERCADO DE ALIMENTOS, C.A. (MERCAL), es propiedad pública y goza de los privilegios procesales otorgados a la República. Es por ello que se declara Con lugar la presente denuncia. Así se decide.

Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano (JESÚS MARÍA SCARTON contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.), estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Ahora bien, en el caso concreto, esta Alzada esta limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte recurrente en la audiencia de apelación, quedando ajustado a derecho lo indicado por el a-quo, en los siguientes puntos:

“…En cuanto a la duración de la relación, a los efectos de los cómputos, se observa que va desde el 10/02/2010 al 30/09/2011, empero, se ha de sumar lo pertinente al preaviso omitido, que conforme a las previsiones del literal “C” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y su Único Aparte, corresponden 30 días adicionales a la fecha de despido del 30/09/2011, es decir, que hace que los cálculos se hagan tomando una antigüedad hasta el 30/10/2011. Así se decide.-

De otra parte, en cuanto a las diferencias de salario para el cálculo de los conceptos laborales reclamados, es de tener en cuenta que en la contestación, se niegan los conceptos peticionados, así como el salario integral, sin alegarse de manera expresa un error en los cálculos, e indicándose los salarios o montos correctos, sino que simplemente, se alegó la no procedencia de lo demandado en virtud de que ya se habían cancelado los pertinentes conceptos y montos. Sumado a lo anterior, no hay prueba suficiente para desvirtuar los salarios, esgrimidos por la parte actora, empero ha de restarse elementos que no inciden en el salario, como es el caso de lo pagado por descanso vacacional. De igual manera, se aprecia que ciertamente se generaron horas extras de manera permanente y continua, como aparecen en las copias de pago de nómina traída a la causa por la parte demandada. Al tiempo, se aprecian incidencias de bonificaciones como la de transporte, antigüedad, por profesionalización, y por responsabilidad que en su consideración global. Así se establece.-
Precisado todo lo anterior, corresponde ahora determinar la procedencia o no de todos o parte de los conceptos laborales peticionados, y en tal sentido, se pasará a analizar los conceptos pretendidos y según el caso, la fijación de la eventual cantidad correspondiente.
ANTIGÜEDAD:

Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso sub induce, corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por la demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades; y adicionalmente, dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario, lo cual no aplica a la presente causa, toda vez que la relación fue inferior a dos años. Así se establece.-

De igual modo se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta los salarios indicados en el escrito libelar, pero excluyendo los conceptos que no tienen carácter salarial como el descaso vacacional que no se toma en cuenta a los efectos del salario integral. De otra parte, en lo que atañe a la prima por transporte, aun cuando no tiene ad initio, carácter salarial, se suma puesto que se evidencia así se toma en cuenta, en la planilla de liquidación.

Así, se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad de la reclamante, es lo señalado en el cuadro siguiente:

ANTIGÜEDAD 108 LOT
Nº de Mes Fecha Mes Salr
Mes Salar
Normal Alíc
Vac Alícu
Utilid Salr
Integr Día Días Totales
1 10/02/2010 2745,56 91,52 6,36 22,88 120,75 0 0,00
2 10/03/2010 2745,56 91,52 6,36 22,88 120,75 0 0,00
3 10/04/2010 2745,56 91,52 6,36 22,88 120,75 0 0,00
4 10/05/2010 2745,56 91,52 6,36 22,88 120,75 5 603,77
5 10/06/2010 2745,56 91,52 6,36 22,88 120,75 5 603,77
6 10/07/2010 2645,56 88,19 6,12 22,05 116,36 5 581,78
7 10/08/2010 2645,56 88,19 6,12 22,05 116,36 5 581,78
8 10/09/2010 2645,56 88,19 6,12 22,05 116,36 5 581,78
9 10/10/2010 2645,56 88,19 6,12 22,05 116,36 5 581,78
10 10/11/2010 2645,56 88,19 6,12 22,05 116,36 5 581,78
11 10/12/2010 2645,56 88,19 6,12 22,05 116,36 5 581,78
12 10/01/2011 3045,56 101,52 7,05 25,38 133,95 5 669,74
13 10/02/2011 3070,56 102,35 7,11 25,59 135,05 5 675,24
14 10/03/2011 3070,56 102,35 11,37 25,59 139,31 5 696,56
15 10/04/2011 3070,56 102,35 11,37 25,59 139,31 5 696,56
16 10/05/2011 3173,34 105,78 11,75 26,44 143,98 5 719,88
17 10/06/2011 3173,34 105,78 11,75 26,44 143,98 5 719,88
18 10/07/2011 3213,34 107,11 11,90 26,78 145,79 5 728,95
19 10/08/2011 3213,34 107,11 11,90 26,78 145,79 5 728,95
20 10/09/2011 3547,97 118,27 13,14 29,57 160,97 5 804,86
Párr 1°
art 108
LOT 30/09/2010 3042,94 101,43 11,27 25,36 138,06 15 2070,89
Sub total 13209,72

Nótese que siendo que la relación laboral se inició el 10/02/2010, el concepto de la antigüedad se genera pasado el tercer mes (art. 108 LOT), es decir, desde mayo de 2010. De otro lado, para el 30/09/2011, al aplicar el Parágrafo 108 del artículo 108 LOT, ha de otorgarse la diferencia entre lo acreditado y 60 días, que para el caso sub uidice, es de 15 días, como aparece en la tabla antes inserta. Determinado lo anterior, se tiene que le correspondía a la accionante, a a la fecha de culminación de la relación laboral, la cantidad de Bs.F.13.209,72. De esta cantidad, fueron cancelados Bs.F.13.121,97 (conforme a liquidación incluyendo lo del fideicomiso), de modo que se arroja una diferencia de Bs.F.87,75, que la demandada adeuda a la parte actora. Así se decide.-

VACACIONES FRACCIONADAS (DESCANSO y BONO)

Se demanda el pago de las vacaciones fraccionadas (descaso y bono) del periodo 2011-2012, señala las vacaciones a razón de 16 días de descanso por año y 40 días de bono por año, lo cual es cónsono con los días que se reflejan en la hoja de liquidación. Ahora bien, siendo que el periodo vacacional toma como punto de partida la fecha cierta de ingreso (igual que en el caso de la antigüedad), se tiene entonces que el segundo periodo iba desde el 10/02/2011 al 10/02/2012. Empero la relación no completó el segundo año de servicios, por lo que se hace menester aplicar el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que prevé tomar en cuenta los meses completos laborados para el periodo de que se trate.

Así siendo que la relación culminó el 30/09/2011, y se le ha de sumar 30 días más que corresponden al preaviso omitido, conforme a las previsiones del literal “C” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y su Único Aparte; con lo que se entiende que la relación fue hasta el 30/10/2011. De modo que el lapso a tener presente es desde el 10/02/2011 al 30/10/2011, o lo que es lo mismo, el equivalente a ocho (8) meses completos.

De modo que se computan ocho (8) meses del lapso vacacional fraccionado 2011-2012, como se aprecia en el cuadro siguiente, utilizado el salario final promedio de los últimos doce meses, es decir, Bs.F.101,43 diarios, aplicando los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

Vacaciones Fracc
(Desc y Bono)
Concepto Días Año Días Fracc
de Año Salr
Norm Totales
Desc Vac 2011-2012 16 11 101,43 1081,93
Bono Vac 2011-2012 40 27 101,43 2704,83
Totales 3786,77

Así, por el concepto en referencia se obtiene el monto de Bs.F.3.786,77, que la demandada adeudaba a la actora, al momento de la culminación de la relación laboral. Del concepto en referencia ya fueron cancelados Bs.F.3.065,80, como puede apreciarse de la liquidación, de modo que se arroja una diferencia de Bs.F.720,97, que la demandada adeuda a la parte actora. Así se decide.-

UTILIDADES FRACCIONADAS 2011.

Con fundamento en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y en base a 90 días por año, que es cónsono con los días reflejados en la hoja de liquidación, corresponden el concepto en referencia, pero tomado en cuenta el salario promedio de los últimos doce meses que es de Bs.F.101,43.

No está de más puntualizar que en el caso de las utilidades estas se cancelan, como regla, por año calendario, que coincide con el ejercicio económico de la entidad de trabajo de que se trate, a diferencia de las vacaciones que son por año de prestación de actividad. Así las utilidades coinciden por regla con el año calendario y no hay en actas prueba en contrario.

Para el caso bajo análisis siendo que la relación laboral se extendió hasta el 30/09/2011, y que se adiciona un mes por el preaviso omitido, es como si se hubiese laborado hasta el 30/10/2011, o lo que es lo mismo corresponden 9 meses completos de utilidades fraccionadas 2011. Así se establece.-

Las utilidades de un año eran 90 días, empero fraccionadas son las reflejadas en el cuadro siguiente:

UTILIDADES FRACC 2011
Año Días por Año Días que
Corresponden Salr Norm Total
2011 90 67,5 101,43 6846,61

De modo que por el concepto en referencia la demandada adeudaba a la acciónate a la fecha de culminación de la prestación de servicio, el monto de Bs.F.6.846,61. Del concepto en referencia ya fueron cancelados Bs.F.6.256,73, como puede apreciarse de la liquidación, de modo que se arroja una diferencia de Bs.F.589,88, que la demandada adeuda a la parte actora. Así se decide.-

LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO y la SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:

En cuanto a las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, es de notar como antes se indicó, que la relación culminó precisamente a raíz de un despido injustificado. De modo que la existencia de un despido injustificado, y siendo que la actora gozaba de estabilidad, hace procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente por razón del tiempo a la causa sub examine, vale decir, que rigió la relación laboral.

Así las indemnizaciones ascienden al monto de Bs.F.14.496,22, como se aprecia en el cuadro siguiente, tomando en cuenta la prestación efectiva de servicios, más el preaviso omitido (30 días), es decir, desde el 10/02/2010 al 30/10/2011. Así se decide.-

Indemniz del 125 LOT, numer. 2, y lit. c
Concepto Días Salr Integr Totales
Indemn Desp Injustif 60 138,06 8283,55
Indemn Sustitu del Preav 45 138,06 6212,66
TOTAL 14496,22

Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, se obtiene un monto de treinta y siete mil novecientos veintisiete bolívares fuertes con 86 céntimos (Bs. F. 38.339,32), y restando la cantidad ya cancelada como liquidación, por los conceptos específicos reclamados, es decir, no por el global de Bs.F.22.969,98, sino por la suma de lo pagado por los conceptos demandados, que es de Bs.F.22.444,50, como se desprende de la planilla de liquidación, ello que arroja el monto final de quince mil ochocientos noventa y cuatro bolívares fuertes con 82 céntimos (Bs.F.15.894,82), el cual se condena a la reclamada a pagar a la accionante, por concepto de Diferencias de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborarles. Así se decide.

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 24/11/2010, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 30/09/2011. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral (y excluido el beneficio de alimentación que se recalcula en base al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de efectivo pago), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

Es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevee el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 30/09/2011; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, se declara procedente en derecho la demanda incoada por la ciudadana MARYELIS YURAIRI MARTÍNEZ PÉREZ, en contra de MERCADO DE ALIMENTOS, C.A. (MERCAL), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.¬-

Así mismo, a los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le puedan corresponder a la República en este proceso, se ordena la notificación al Procurador General de la República, conforme lo estatuye el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicando en concordancia con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, suspendiéndose el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, contados estos a partir de la fecha de que conste en el expediente la notificación precitada, acompañándose copia certificada de esta sentencia. Ofíciese. (Subrayado y negrillas de la sentencia).

Esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez a-quo, que no fueron objeto de apelación, en virtud del Principio de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana MARYELIS YURAIRY MARTINEZ PEREZ en contra de la empresa MERCADOS DE ALIMENTOS, C.A. (MERCAL), y no se condena en costas a la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil quince (2015). AÑO 204 DE LA INDEPENDENCIA Y 155 DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. BRISJAIDA GOMEZ

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ01420150005

LA SECRETARIA,

ABG. BRISJAIDA GOMEZ

VP01-R-2014-000447