TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 7 de diciembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-002188

Decisión No. 842-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por la profesional del derecho NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano YORGANYJOSÉ ORTEGA SOTO, titular de la cédula de identidad No. 24.510.235, a quien se le instaura la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Acordó con lugar las medida innominada de aseguramiento sobre el vehículo: MARCA EMPIRE, MODELO HORSE, COLOR VINOTINTO, SIN PLACAS, AÑO 2013, SERIAL DE CARROCERÍA 8123A1K18DM024190, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil y sea remitido a un estacionamiento judicial, hasta que el Ministerio Publico dicte el acto conclusivo respectivo. CUARTO: Acordó la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 3 de diciembre de 2015, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Se evidencia de actas, que la profesional del derecho NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión No. 1585-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del ciudadano YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, plenamente identificados en actas, y de igual modo decretó el procedimiento ordinario con respecto al imputado; de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que la parte recurrente no ofertó ningún medio probatorio. Así se decide.-

Asimismo, se observa que no hubo contestación al recurso de apelación de autos, por parte de la profesional del derecho NEYLA MARÍA QUINTERO, en su carácter de defensora del ciudadano YORGANYJOSÉ ORTEGA SOTO. Así se decide.-

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la profesional del derecho NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, contra la decisión No. 1585-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la acción recursiva esgrimiendo que: “…Aduce la Juez a quo como fundamento para el otorgamiento de una Medida cautelar Sustitutiva la condición de Pescador del imputado de autos, tomando en consideración la declaración rendida por el mismo y una documentación relativa a la demostración de tal supuesto (Condición de pescador} la cual fuera de no ser verificada la misma solo va dirigida a demostrar la facultad que tiene el mismo de conducir una lancha descrita en tal documentación constancia la cual vagamente consta en una mera constancia suscrita por la ciudadana Maria (sic) Altagracia Paz, a la cual ni siquiera se le realizo una verificación por lo menos telefónica para constatar que dicha constancia era legitima, menos lo acredita o le otorga una permisologia cualquiera que sea para trasladar el combustible con destino a la presunta lancha que conduce, de igual forma, no existe constancia en actas de la existencia real de dicha lancha…”.

Continuó manifestando lo siguiente: “…tal y como lo establece el Ministerio para el Poder Popular de Petróleo y Minería, el traslado, transito, distribución, comercialización, en este caso de combustible es una facultad única y exclusivamente atribuida al Estado Venezolano, la cual se expide a través de una Estación de Servicio establecidas para tal fin, y que la situación critica que vive el estado Venezolano, en relación a la desestabilización que ocasiona la Extracción del Combustible descrito, para ser vendido con fines especulativos en la República Hermana de Colombia, o el algunos casos en la zona fronteriza precisamente por donde se trasladaba el imputado de autos, en una circunstancia la cual debe ser evaluada por la juez al momento de fundamentar su decisión, pues si la misma considera que tal extracción no representa un daño patrimonial del estado, debe así justificar tal afirmación, aunado a ello los elementos de convicción insertos en el expediente los cuales en principio cuentan con fe publica van tendientes a demostrar que el hoy imputado tiene una participación directa en la comisión del delito que hoy le atribuye esta representante fiscal, atentando así la juez de autos con la validez y credibilidad de las actas procesales insertas en el procedimiento donde se deja constancia de transito del ciudadano hoy imputado por la zona descrita, por demás denominada zona de excepción, y la incautación del combustible transitado en el vehículo descrito…”.

Como segunda denuncia adujo la representación fiscal que: “…la juez al momento de su decisión causo un gravamen irreparable al procedimiento que hoy inicia pues la misma no procuro el aseguramiento del imputado de las actas a las resultas del proceso penal, lo cual es el fundamento jurídico de la medida de privación judicial solicitada por esta vindicta publica y la cual se fundamenta en el tipo penal imputado y la pena que el delito conlleva la cual es importante mencionar que tiene un limite máximo hasta de 14 años con lo cual se configura el peligro de fuga y de obstaculización al proceso no existiendo, ni así lo procuro la juez que existiera demostrado un arraigo en el país con el que se pudiera garantizar la presentación a los actos subsiguientes del proceso por parte del imputado de autos, supuestos que deben demostrarse para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva como la acordada el día de hoy…”.

Concluyó la profesional del derecho NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, solicitando lo siguiente: “…solicito anule la decisión por hoy expedida declarado con lugar el presente recurso de apelación por cuanto la presente decisión carece de fundamento jurídico para el otorgamiento de la medida dictada…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

La profesional del derecho NEYLA MARÍA QUINTERO, en su carácter de defensora del ciudadano YORGANYJOSÉ ORTEGA SOTO, plenamente identificado en actas, procedió a dar contestación al recurso de apelación bajo los respectivos argumentos:

Argumentó la defensa técnica, que: “…Vista la decisión de la juez de este tribunal, la cual acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a favor de mi representado según lo establecido en el articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa considera que la decisión esta ajustada a derecho puesto que si bien es cierto nos encontramos en una fase incipiente del proceso a todas luces se evidencia en actas policiales el vicio del procedimiento llevado por los Funcionarios Castrenses Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, ya que mi defendido solo se encontraba realizando su trabajo como pescador por cuanto consta en carta aval suscrita por la ciudadana Maria (sic) Paz, antes identificada, constancia de residencia lo cual certifica el domicilio estable que tiene mi representado en el Municipio Mará, el mismo portaba la licencia de navegación y donde evidentemente en el procedimiento no consta en actas testigos presenciales del hecho, existiendo un vicio de nulidad por parte de estos funcionarios al momento de elaborar el acta policial, ya que el dicho del funcionario en el procedimiento no hay suficientes elementos de convicción para estos funcionarios demostrar el delito antes descrito, y en lo que respecta a lo precalificado por la vindicta publica el supuesto delito no se configura según los elementos de convicción…”.

Concluyó quienes contestan que: “…mi representado tiene su trabajo estable como pescador desde el año 2010 hasta la actualidad en la zona de la Rosita hasta el Mojan, por cuanto estos funcionarios no pueden alegar que mi representado estuviera cometiendo algún hecho punible puesto que este combustible no se trasladaba al cercano país de Colombia si no se encontraba en sus labores de trabajo para el suministro de la lancha, por lo que esta defensa solicita ratifiquen la decisión y se decrete Medida Cautelar Sustitutiva decretada por el tribunal Séptimo de Control por cuanto se certifica con pruebas consignadas para satisfacer las resultas del proceso, por otra parte no existe peligro de obstaculización del proceso ya que tiene su domicilio arraigado al país y mi representado aporto a este Tribunal todos los datos requeridos para su identificación, en este acto consigno copia simple del documento de construcción de la lancha emitida por el Instituto por el Instituto Nacional de los espacios acuáticos e insulares, Oficina del Registro naval Venezolano de la Circunscripción acuática de Maracaibo…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de fecha 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado esgrimiendo que la jueza de instancia tomó como fundamentó para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva la condición de pescador del imputado de autos, información esta que no fue verificada, tampoco fue verificada la constancia suscrita por la ciudadana MARÍA ALTAGRACIA PAZ, a la cual ni siquiera se le realizó una verificación por lo menos telefónica para constatar la constancia si la constancia era legitima, de igual forma, no existe constancia en actas de la existencia real de dicha lancha; igualmente esgrimió que el Ministerio para el Poder Popular de Petróleo y Minería, ha dispuesto que la faculta para el traslado, comercialización, tránsito, distribución y comercialización es facultad del Estado Venezolano, y que la situación critica que vive el Estado Venezolano en relación a la desestabilización que ocasiona la EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, para ser vendido con fines especulativos en la República de Colombia, es una circunstancia que debe ser evaluada por la jueza al momento de fundamentar si decisión, pues si la mismas considera que tal extracción no representa un daño patrimonial, lo debe justificar.

Además apuntaron que la instancia con la decisión causó un gravamen irreparable al procedimiento penal, pues la misma no procuró el tipo penal imputado y la pena que el delito conlleva que tiene un límite máximo de 14 años, con lo cual se configura el peligro de fuga y de obstaculización al proceso no existiendo, el arraigo en el país, con lo que se pudiera garantizar la presentación a los actos subsiguientes del proceso, en razón de lo anterior solicitó que se anule la decisión, sea declarado con lugar el recurso de apelación, por carecer de fundamentos jurídicos para el otorgamiento de la medida dictada.

Precisada como ha sido la única denuncia formulada por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Al respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que ha sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden estiman pertinente traer a colación la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación de imputado, de fecha 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de determinar si la medida arribada por la instancia se encuentra ajustada o no a derecho, evidenciándose que la instancia argumento lo siguiente:

“…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, la cual se concatena además con los siguientes elementos de convicción; 1- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 30-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al "GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 112, SEGUNDA COMPAÑÍA", en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron lo aprehensión del hoy imputado, 2 ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 30-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos al "GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 112, SEGUNDA COMPAÑÍA", suscrita por funcionarios actuantes debidamente firmada por el ciudadano imputado. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 30-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la "GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 112, SEGUNDA COMPAÑÍA"; 4.- RESEÑA DE PERSONAS, de fecha 30-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la "GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 112, SEGUNDA COMPAÑÍA"; 5.- CONSTANCIA DE RETENCION (sic), de fecha 30-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la "GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 112, SEGUNDA COMPAÑÍA". 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA (sic), de fecha 30-11-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la "GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 112, SEGUNDA COMPAÑÍA".
No obstante, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los (sic) tipos (sic) penales (sic) imputados (sic) por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de, establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.
(…)
Tomando en cuenta lo antes dicho, previo adentrarnos más en el análisis del principio de legalidad desde la concepción del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, es menester para este juzgador, explicar que el Juez de Control en la fase preparatoria o de investigación, tiene como funciones fundamentales, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada; conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.
(…) más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, por lo que el que la defensa o cualquiera de las partes planteen circunstancias que no se encuentran determinadas en actas y que resultan hechos o circunstancias a demostrar en la fase de investigación, limita al juez a dar una respuesta sobre esos hechos cuando no existen elementos que así lo comprueben o determinen y que además que hayan sido sometidos a su consideración. Asimismo cabe destacar que la Defensa del referido imputado consigno por ante el Tribunal Licencia de Navegación con Numero de matricula No. AJZL-30.150 expedida por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos a nombre de la Ciudadana MARÍA PAZ, Cédula de Identidad N. V-6.804.828 de la embarcación denominada MARÍA 1 propiedad de la referida Ciudadana, aunado a que la misma expide constancia donde señala que el Imputado YORGANY JOSE (sic) ORTEGA SOTO, trabaja como conductor de la lancha de pesca, desde hace mas de cinco (5) años, situación esta que fue verificada vía telefónica por el tribunal, manifestando la Ciudadana (sic) MARÍA PAZ que el ciudadano prestaba sus servicios como conductor desde al año 2010. Igualmente se consigno Constancia de residencia del mismo donde indica que reside en el referido sector, situaciones estas que hacen presumir al Tribunal que el mismo se dedica a la pesca artesanal de la zona, tal y como fue manifestado por el imputado en su declaración.
Por todo lo mencionado anteriormente, considera quien aquí dictamina que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el mismo se encuentra presuntamente incurso en el delito materia del presente proceso, tal como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, donde se ha podido constatar que el delito atribuido contiene una pena que en su límite superior excede de catorce (14) años, donde el Ministerio Público solicita además la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que no se evidencia en el presente caso peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en ia búsqueda de la verdad, por cuanto el ciudadano ha asumido una conducta colaboradora y dispuesta a someterse al proceso penal, aportando sus datos de identificación y su dirección de ubicación, tomando en consideración que además existen prerrogativas que exceden cualquier capacidad física o económica del imputado visto desde su perspectiva individual; sujetos, a quien además le es afectada su capacidad económica por lo que no se evidencia peligro de fuga ya que además se determina su arraigo en territorio nacional, razón por la cual a criterio de este juzgador debe declarar sin lugar lo solicitado por la representación fiscal y con lugar lo solicitado por la defensa y en consecuencia acuerda la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numeral 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano YORGANY JOSÉ (sic) ORTEGA SOTO (…) por considerar a los (sic) mismos (sic) como presuntos autores (sic) o participes (sic) en la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Así pues, se deja constancia que el ciudadano antes identificado queda sujetos al cumplimiento de la obligación: 1. Presentarse cada treinta (30) días ante el Sistema de Presentación de Imputados del Departamento del Alguacilazgo y 2.- La prohibición de salida del País sin previa autorización de este tribunal. Hechas estas consideraciones se decidid parcialmente con lugar lo solicitado por la representación de La Fiscalía del Ministerio Público y con lugar lo solicitado por la defensa privada.-
Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico-Procesal Pena. Igualmente visto que nos encontramos ante la presencia un delito de mayor cuantía es por lo que se ordena la orientación del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en los Artículos (sic) 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Resaltado de la Alzada).

Del escrutinio realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia estimó acreditados los presupuestos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo ajustado a derecho en el presente caso era el derecho de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, observando que a juicio de la a quo los supuestos de la privación judicial pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa.

En este mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva de la decisión proferida por la instancia, quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa primeramente que con respecto al primer numeral contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de marras, como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, tipo penal atribuido al procesado de marras por quien ostenta el ius puniendi, precalificación esta la cual fue avalada por la jurisdicente.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

1) Acta de Investigación Penal No. 185, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron lo aprehensión del hoy imputado.

2) Acta de Lectura de Derechos, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, debidamente firmada por el ciudadano YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO.

3) Acta de Inspección Técnica, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía.

4) Reseña de Personas, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía.

5) Constancia de Retención, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía.

6) Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía; indicios estos los cuales se encentran insertos en los folios tres al diez (3-10) del asunto principal, los cuales fueron considerados por la jueza de instancia al momento de arribar con su decisión.

Por su parte, en cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que como el imputado de marras posee su arraigo en el país y al haber aportado sus datos personales -lugar de domicilio y residencia-, a juicio de la juzgadora ello constituía que el mismo posee su interés de no sustraerse del proceso; además que si bien el delito que se le atribuye presuntamente al imputado YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, excede de diez años (10) en su límite máximo, sin embargo, el procesado antes mencionado suministró su dirección; circunstancia esta que fue valorada, por lo tanto la a quo en atención a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimó que las resultas del proceso pudieran ser razonadamente satisfechas con las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 eiusdem.

Ahora bien, con respecto a la solicitud interpuesta por el titular de la acción penal, referida al decreto de nulidad del fallo recurrido por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; es necesario para quienes conforman este Tribunal Colegiado señalar, que en el presente caso, si bien se encuentra acreditada la existencia de un hecho ilícito grave, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, no obstante, a criterio de la instancia las resultas del proceso se podían garantizar con la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa.

A mayor abundamiento, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien la a quo estableció la existencia de la presunción de la comisión de un hecho punible, así como suficientes elementos de convicción, no es menos cierto, que en cuanto al peligro de fuga las resultas del proceso podían ser satisfechas con medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que la defensa del imputado YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, consignó carta de residencia, emitida por el Consejo Comunal Indigena “La Cadelita”, municipio Mara, estado Zulia, de la cual se desprende la residencia; corroborando el domicilio aportado por el imputado en la audiencia de presentación de imputado, así como un número de teléfono localizable, asimismo se desprende que el referido ciudadano posee sus intereses en el país no demostrando alguna conducta que haga presumir que el mismo quiera evadirse del proceso, además no posee antecedentes penales ni policiales, ni mucho menos conducta predelictual, considerando el carácter primario del ciudadano antes mencionado.

Adminiculado a lo anterior, de la lectura del fallo recurrido se desprende que no le asiste la razón al Ministerio Público al afirmar que la instancia no verificó la información de que el imputado sea pescador, toda vez que por argumento en contrario la jueza de control estimó la Licencia de Navegación con Numero de matricula No. AJZL-30.150 expedida por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos a nombre de la ciudadana MARÍA PAZ, Cédula de Identidad No. V-6.804.828, la cual fue consignada por la defensa privada en la audiencia de presentación y la misma fue verificada por la a quo por vía telefónica, siendo atendido la ciudadana MARÍA PAZ, manifestando la referida ciudadana, que el ciudadano YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, prestaba sus servicios como conductor desde al año 2010, demostrando con ello su asiento principal de intereses.

Observando quienes conforman este Tribunal ad quem, que tal como lo dispuso la jueza de instancia, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al encartado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público, a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo

Cabe agregar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometió el hecho punible acaecido, así como su individualización y participación del presente sujeto infractor, evidenciándose que el procedimiento policial cumplió las reglas establecidas en la Norma Adjetiva Penal, por lo que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no es impedimento legal a juicio de las integrantes de esta Alzada, para que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que la jueza de control en este caso, en el presente caso no sólo analizó la posible pena a imponer, sino la magnitud del daño causado, así como también, que el hoy imputado no presentaba en actas constancia de conducta predelictual, demostrando someterse al proceso, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, garantizando con la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, las resultas del proceso todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que en opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del procesado de actas, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón al recurrente al afirmar que se le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, toda vez que si bien existe un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, existiendo plurales indicios que comprometen la responsabilidad penal del imputado YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, no es menos cierto que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas menos gravosas de actas, que la privación preventiva de libertad, circunstancias que fueron consideradas por la instancia al momento de arribar su fallo, en aras del principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de la libertad y el principio de proporcionalidad contenidos en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; y en consecuencia, CONFIRMA la contra la decisión No. 1585-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación a la medida de coerción personal decretada a favor del ciudadano YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, de conformidad con los numerales 3 y 4 artículo 242 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 248 eiusdem. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho NAIBELITH TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1585-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 1 de diciembre de 2015, emitida por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación a la medida de coerción personal decretada a favor del ciudadano YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, de conformidad con los numerales 3 y 4 artículo 242 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 248 eiusdem. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

TERCERO: ORDENA EJECUTAR LA DECISIÓN AQUÍ CONFIRMADA, referida a las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano YORGANY JOSÉ ORTEGA SOTO, y en consecuencia, se libra oficio al Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de que sea ejecutada la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí ordenada.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al siete (7) días del mes de diciembre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 842-15 de la causa No. VP03-R-2015-002188.

ANDREA RIAÑO
LA SECRETARIA