TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de diciembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-002074
Decisión Nro.- 845-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas de los recursos de apelación de auto presentados el primero por la profesional del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, con el carácter de defensora de los ciudadanos JOSÉ RODRIGUEZ TORRES y NORLIS ENRIQUE ORDAZ; y el segundo por el profesional del derecho TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, con el carácter de defensor de los ciudadanos ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN, ambos ejercidos contra la decisión Nro. 151-2015, de fecha 02 de noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de Instancia decretó entre otros pronunciamiento lo siguiente: la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos JOSÉ RODRIGUEZ TORRES, NORLIS ENRIQUE ORDAZ, ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el artículo 4 eiusdem.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25.11.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se efectuó en fecha 26.11.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS JOSÉ RODRIGUEZ TORRES y NORLIS ENRIQUE ORDAZ

La profesional del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, con el carácter de defensora de los ciudadanos JOSÉ RODRIGUEZ TORRES y NORLIS ENRIQUE ORDAZ, presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Debido Proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mis representados, toda vez que en dicha decisión, la ciudadana Jueza de Control, se limitó sólo a decretar lo exageradamente e infundamentado de lo peticionado por el Ministerio Público, decretando la Privación Judicial Preventiva de Libertad carente de motivación, ya que tal como puede verificarse en la solicitud de esta Defensa, en mi caso en particular no fue solicitado una medida cautelar sustitutiva de libertad, sino la libertad inmediata de mis representados, para lo cual cito textualmente lo explanado por esta Defensora al momento de la presentación: (…)

PRIMERO: Mis defendidos fueron detenidos en fecha 31 de Octubre de 2015 por funcionarios adscritos al por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Vigilancia Costera Sección de investigaciones penales siendo aproximadamente la 1:00 pm de la tarde encontrándose de comisión lacustre avistan en plena navegación con sentido Sur Norte a la altura de la Pila N° 25 del Puente General Rafael Urdaneta del Lago de Maracaibo específicamente a la altura de la pila N° 25, observan UN BUQUE TIPO BARCAZA COLOR NEGRO, BEIGE, BLANCO, ROJO, MATRICULA AJZL-1278, por lo que la comisión se les acerca y le ordenaron al capitán detener la maquina una vez acatada la instrucción proceden los actuantes; abordar el buque antes descrito, donde de seguida le solicitan al capitán de nombre ÉLVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ información relacionada con el origen y procedencia del buque manifestando que dicho buque pertenece a la Empresa Estadal Petróleos de Venezuela S.A PDVSA y que el mismo había zarpado a primera hora de la mañana desde el muelle Industrial PDVSA Tía Juana con destino al Municipio Almirante Padilla específicamente a la población Isla de Toas , seguidamente los actuantes le indican a sus tripulante que realizarían una inspección de rutina en el buque, pudiendo observar en su recorrido por la proa del buque, lugar donde se encontraban los tanques de lastre que se encontraban parcialmente vacíos, posteriormente seguían por el área de tanques de almacenamiento ubicados en la medianía del buque en la cual existen dos (2) tanques para el almacenamiento con una capacidad aproximada se sesenta mil (60000 Lts) encontrándose de en su interior de la cantidad de aproximada de doce mil (12000 Lts) de agua potable, del mismo modo inspeccionan los compartimientos y tanques de almacenamiento ubicados bajo cubierta a la altura de la popa, de lo cual pueden evidenciar que en la parte interna de la estructura se encuentra una boca de visita atornillada y pintada de color gris por lo que le solicitan destapar dicho compartimiento constatando que se trata de un tanque de almacenamiento para la actividad de consumo propio del buque con una capacidad de almacenaje de aproximada mente catorce mil (14000) por lo que proceden los actuantes a determinar la cantidad que llevaba para el momento tratándose de (10800 Lts) de una sustancia liquida aceitosa de un liquido conocido como Gasoil; es por lo que la comisión procede a verificar el suministro del combustible al buque obtenido información que PDVSA había autorizado por redes sociales (email) de la Empresa de PDVSA la cantidad de 3000 litros de gasoil, por lo que en virtud de que los referidos ciudadanos se encontraban incursos en uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre El Delito de Contrabando, procediendo a la detención preventiva de los ciudadanos.

Causa gran preocupación a esta defensa que por el solo (sic) hecho de que ante la agobiante situación de extracción de combustible existente en este Estado, se incurran en excesos, ya que ambas situaciones son en extremo perjudiciales para nuestra sociedad, ya que en el caso en particular no existen elementos suficientes que acrediten responsabilidad penal en mis representados en los delitos imputados, sin embargo vemos, como han sido privados de su libertad, con tan insuficientes elementos, por el solo (sic) hecho de tratarse de combustible, sin siquiera haber verificado en ese lapso de 48 horas, que casi se agotaron para su presentación, ante la Empresa Estadal PDVSA si el combustible que llevaban realmente era para el consumo propio de la embarcación y si se encontraba debidamente autorizado y suministrado por la misma Empresa, de modo de evitar este tipo de situaciones indeseadas, y en tal sentido fue esta la causa por la cual esta Defensora solicitó la libertad inmediata sin restricciones y que se tramitara la causa por el procedimiento ordinario a fin de garantizar al Ministerio Público su derecho a investigar, de modo de establecer las responsabilidades a que hubiere lugar, pero con basamento suficiente y no en base a sospechas que surjan del posible desconocimiento de los funcionarios actuantes, y en el caso en el que se incurriere en alguna falla administrativa dada la realidad operacional de la empresa, serían otros los responsables pero en ningún caso pueden señalarse a mis representados por las fallas operacionales que puedan existir en ésta, ya que como simples trabajadores se dedican a cumplir con las labores que les son encomendadas dado el cargo que cada uno ocupa, y en este caso en particular se ha causado un daño grave a las comunidades que la Empresa surte de agua potable, vital líquido por demás para toda la población que resulta favorecida con la ayuda interinstitucional que caracteriza este Sistema Político. Obviamente de haber surgido realmente plurales elementos de convicción que acreditaran su participación activa o pasiva en la comisión de algún ilícito penal otra sería la postura de esta Defensora, pero tal como podrán analizarlo los honorables miembros de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, comisionada para este tipo de delitos, NO se constituyen los ilícitos endilgados a mis representados por el solo (sic) hecho de encontrarse a bordo de dicha embarcación, y de la solicitud realizada por esta Defensora en el acto de presentación NO realizó la Juzgadora A Quo ningún tipo de pronunciamiento, tal como se verifica en su acta de presentación de imputados, ya que solo (sic) se pronunció en relación a la solicitud de una medida menos gravosa realizada por el Defensor Auxiliar Tercero Jimmy Moheda, generalizando en tal sentido como si se tratara de una sola participación defensoril, con lo cual se violenta el derecho a recibir oportuna respuesta y en consecuencia la tutela judicial efectiva, al ignorar el pedimento de libertad inmediata y el procedimiento ordinario realizado por esta Defensora Pública Segunda, por considerar que sería la decisión ajustada a derecho, a fin de preservar al Estado su derecho a investigar, pero igualmente garantizando a los administrados su derecho a preservar íntegramente su estado de libertad al no emerger elementos suficientes tal como lo establece el artículo 236 en su ordinal 2o del Código orgánico Procesal Penal, siendo esta la situación jurídica infringida y denunciada por esta defensora, a fin de que entre la Sala de la Corte de Apelaciones a verificar y subsanar restableciendo la situación jurídica de mis representados, concediéndoles su libertad inmediata, ya que al decretarla bajo el trámite del procedimiento ordinario no se le cercena derecho alguno al Ministerio Público a continuar su investigación y procesar a cualquier responsable si fuere el caso.

Refieren los funcionarios actuantes pueden evidenciar que en la parte interna de la estructura se encuentra una boca de visita atornillada y pintada de color gris por lo que le solicitan destapar dicho compartimiento constatando que se trata de un tanque de almacenamiento para la actividad de consumo propio del buque con una capacidad de almacenaje de aproximadamente catorce mil (14000) por lo que proceden los actuantes a determinar la cantidad que llevaba para el momento tratándose de (10800 Lts) de una sustancia liquida (sic) aceitosa de un liquido (sic) conocido como Gasoil; es por lo que la comisión procede a verificar el suministro del combustible al buque obtenido información que PDVSA había autorizado por redes sociales (email) de la Empresa de PDVSA la cantidad de 3000 litros de gasoil.

Quedó verificado que efectivamente la capacidad del tanque de combustible es de 10.880.00 lts y no 14.000.00 tal como lo refiere el registro de buques N.° AC10-00950, y que los 7000 litros forman parte de un remanente que se procura mantener a fin de preservar el buen funcionamiento de la embarcación, aunado a ello no ha habido reclamo de la empresa en relación a que haya habido una conducta fraudulenta por parte de estos trabajadores, sino que han ratificado que su actividad y la cantidad de combustible que llevaban en su tanque de consumo propio estaba legal, y la falta de identificación visible en el buque como propiedad de la empresa PDVSA así como los permisos respectivos forman parte de la realidad operacional de la misma y que se están tomando cartas en el asunto, a nivel de la alta Gerencia, y para demostrar tal afirmación se promueve por esta defensora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal las testimoniales de los ciudadanos MARCOS RINCÓN, titular de la Cédula de Identidad 7.867.925 en su condición de Gerente del Centro Estratégico de Logística Acuática y Programación (CELAP) de la Gerencia de Servicios Lacustre de PDVSA, quien puede ser ubicado a través del Teléfono 0416-5603294. Ciudadano PEDRO GOTOPO titula de la Cédula de identidad 12.413.153 en su condición de Gerente de Segunda Línea del Servicio Lacustre de PDVSA quien puede ser ubicado a través del Teléfono 0416-5036008 y el ciudadano JAVIER GUTIÉRREZ en su condición de Gerente de Servicio Lacustre de PDVSA de guardia el día en que embarcaron mis defendidos.

De igual manera, considera esta Defensa, que no encuadra el tipo penal expresado por parte de la Representación Fiscal, la conducta desplegada por mis defendidos, en virtud que no se ajustan a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, bajo los planteamientos anteriormente esbozados.

En este sentido el contrabando son los actos u omisiones, donde se eluda o intente eludir la intervención del estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.

Concretamente, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mis representados no constituye un contrabando. Todavía en caso de considerarse que si es un contrabando, pues así lo hizo el juez, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico y que no es proporcional la aplicación de la privación de la libertad en estos casos así la pena sea de 6 a 10 años como alegó el Ministerio Público. Y en el caso en particular, la acción desplegada por mis defendidos al encontrarse tripulando dicha embarcación no los hace responsables del combustible contenido en el tanque de combustible de ésta para consumo propio de la misma.

Ahora bien, de la revisión del artículo 20 de la Ley in cometo, se puede observar que el gasoil no iba a ser extraído ni tampoco se encontraban circulando por transito aduanero, aunado a ello, tampoco encuadra la conducta dentro del numeral 14, razón por la cual, considera esta Defensa que no se encuentra ajustado a derecho la tipicidad en la presente causa.

Mal podría el Ministerio Público pretender el enjuiciamiento de mis defendidos por un delito que no cometieron, aunado al hecho de que el Ministerio Público en fin solase limita a imputar el delito de contrabando a mis defendidos cuando de las actas se desprende que no es asi (sic), vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ajotara a mis representados, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstancia del hecho punible que se le atribuye a mis defendidos, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de los imputados sólo se resumió a ser tripulantes de una embarcación que se encontraba de servicio y no como supone el Ministerio Público y la Juez de Primera Instancia que mis defendidos son Contrabandistas y que estaban asociados con los otros?, sin elementos de convicción serios que realmente hagan presumir la participación de los mismos en el delito de Contrabando.

SEGUNDO: Ahora bien, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR es preocupante para esta Defensa ver como la representación fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, la cual en fecha 04/04/2011, en oficio DRD-18-079-2011 esa misma institución a la cual representa planteó:
(…)

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.

Del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios:
(…)

En función de lo transcrito supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo de delincuencia organizada". La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 4 numeral 9°, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo), el cual reza textualmente lo siguiente:
(…)

Dicho esto, y en atención al delito de Asociación para Delinquir, la vindicta pública no logró determinar de qué manera mis representados supuestamente pertenecen a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecer a ciencia cierta su responsabilidad penal, ya que lo único existente es un acta policial donde se puede evidenciar que se trata de una embarcación de la Empresa Estatal PDVSA tripulada por personal activo de dicha empresa en cumplimiento de sus labores, por lo que esta defensa solicita sea desestimada la imputación hecha por el Ministerio Publico de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por no encuadrarse dentro de las conductas de mis defendidos.

Por tanto, no se encuentran configurados suficientes elementos de convicción, lo cual impide decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. Establece nuestra norma adjetiva penal en su artículo 236 los supuestos concurrentes que deben coexistir al momento de decidir acerca de una medida de privación o sustitutiva.
(…)

Ello no significa otra cosa sino que, la Juez de Control debe entrar a analizar la existencia concurrente de cada uno de estos requisitos para poder decretar cualquier Medida de coerción personal a los imputados y motivar con fundamento en ellos su decisión o resolución.

Así las cosas, considera esta defensa (sic) que la Jueza Primera Itinerante en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solo tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto. Dicho esto, el titular del despacho tribunalicio parece desconocer que "El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos v el mantenimiento de la paz social: en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental " (Subrayado de la defensa, sentencia No. 295, Fecha 17-06-09, Sala de Casación Penal.
(…)

No comprende esta defensa, de qué manera logró la representante de la vindicta pública atribuirle la comisión de sendos delitos a mis representados, cuando de su escueta exposición no logra determinar que (sic) acción desplegó cada uno de los ciudadanos imputados de marras, evidenciándose que se limita a transcribir lo que está plasmado en el acta policial, haciendo una mera enunciación de los elementos que la misma considerara para solicitar la imposición de las medidas cautelares solicitadas, es por lo que, considera esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan.
(…)

PETITORIO
Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en definitiva, Revocando la decisión de fecha Dos (02) de Noviembre (sic) de 2015, dictada por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mis defendidos por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ordenando la libertad plena y sin restricciones de mis defendidos, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia, en caso de considerar improcedente mi solicitud otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN

El profesional del derecho TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, con el carácter de defensor de los ciudadanos ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN, presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…Vista la negativa del tribunal respecto a otorgar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a recurrir de la anterior decisión a través de la exposición de los motivos impugnatorios en cumplimiento de lo previsto en los artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en ese código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión, es decir, a través de un recurso de apelación por escrito debidamente fundado.

1. NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR: No se configuran los extremos previstos en el artículo 236 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal.

La Juez de la recurrida declaró con lugar la solicitud Fiscal y sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa, basado en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Estableció que existen elementos de convicción los cuales enumeró en la motiva del fallo, pero no son suficientes para considerar que mis representados son autores o partícipes del delito que se les imputa.

Estableció la juez de la recurrida que si (sic) existen elementos de convicción para considerar la responsabilidad penal de mis representados, y procede a describir someramente los elementos de convicción presentados por el fiscal, como lo son: 1) Acta Policial de fecha 31-10-2015, 2) Acta de Notificación de Derechos, 3) Acta de retención y depósito preventivo, 4) Registro de Cadena de Custodia, 5) Reseña Fotográfica, 6) Acta policial, 7) Acta de inspección técnica, 8) Experticia de reconocimiento y avaluó real, 9) Registro de cadena de custodia. Incurrió la juez en falso supuesto?, concluyendo situaciones que no existen en las actas procesales. Asimismo, al momento de establecer los elementos de convicción, recurre a una motivación escueta, carente de todo fundamento pre-probatorio.

En efecto, para el momento de la presentación de mis defendidos ante el Tribunal, la Fiscalía del Ministerio Público solo (sic) contaba con el dicho de los funcionarios actuantes y el supuesto procedimiento policial practicado en flagrancia, situación que fue negada por mi representado ELVIS JOSÉ NAVA GUTIÉRREZ, en su declaración, puesto que fue aprehendido por ser el capitán del Buque GUTESCA VIII, el cual transportaba en sus tanques originales la cantidad de 10.800 litros de combustible, siendo aproximadamente 7000 Its la cantidad estándar para mantener el tanque en buen estado de operatividad y con los 3000 Its de recarga se cubría el 99% de su capacidad la cual en su totalidad de acuerdo a la documentación aportada es de 10.880 Its. siendo el combustible transportado para el momento debidamente autorizado por la estatal PDVSA, toda vez que el referido buque pertenece a la referida empresa y se encontraba en vía al Municipio Almirante Padilla, a los fines de suministrar agua potable a las diferentes islas pertenecientes al referido Municipio, toda vez que existen convenios entre PDVSA, CORPOELEC Y LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ALMIRANTE PADILLA, para tal fin. Asimismo, la tripulación del referido buque presta colaboración a las referidas empresas estatales en el mantenimiento de la LINEA (sic) CUATRICENTENARIA (400 KBA) que comienza en Puerto Miranda y se extiende hasta la población de Santa Cruz de Mará (sic). La flagrancia es el estado pre-probatorio que contiene todas las evidencias de culpabilidad en el mismo acto de la aprehensión, y si el delito es considerado flagrante por la fiscalía, porqué no solicitó el procedimiento abreviado???.

En un proceso penal, iniciado por flagrancia, pero que se le dio paso a la fase de investigación producto del decreto del procedimiento ordinario, se necesita la prueba objetiva de la calificante del delito de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; y como hablamos de contrabando agravado y asociación para delinquir, si no se cumplen con los extremos del art. 20 de la Ley de Contrabando, y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir, EL BUQUE NO FUE DETENIDO FUERA DEL TERRITORIO ADUANERO Y EL MISMO CUMPLIÓ CON LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS EN LA LEYES Y LOS REGLAMENTOS. Así, lo ha referido el máximo Tribunal, cuando señaló: "...la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado..." (Sentencia N^ 076 de Sala de Casación Penal, Expediente N2 C01-0650 de fecha 22/02/2002).

La fiscalía imputó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR SIN CUMPLIR CON LOS EXTREMOS DEL ART 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL es decir como se hizo mención anteriormente por el solo (sic) hecho de ser parte de una tripulación de un buque que es propiedad de PDVSA donde los mismos estaban ejerciendo sus funciones naturales de capitán y motorista del mismo, siendo igualmente autorizados para el zarpe por parte de la referida empresa estatal, a los fines de llevar agua potable a las diferentes islas del Municipio Almirante Padilla. Como vemos mucho menos se trata de una organización delictiva o terrorista dedicada a la extracción de combustible u otra actividad delictual. por el contrario se trata de personas sumamente honestas que solo (sic) hacían su trabajo en fiel cumplimiento con las ordenes impartidas por sus superiores con la finalidad como se dijo anteriormente de cumplir con los convenios establecidos entre PDVSA y la alcaldía del municipio. Esta insuficiencia de los elementos de convicción fue advertida por la Defensa en el acto de presentación de imputado. El referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indica en su numeral 2o que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible".

Cuando el Ministerio Público imputa el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 Num 14 de la Ley de Contrabando, implica que necesariamente y es requisito sine qua nom estar fuera del territorio aduanero, y como se evidencia en el presente caso la detención de mis defendidos no se realizó cumpliendo con ese requisito, por otro lado la Ley de Contrabando no especifica (sic) cantidades, litros u otra medida métrica y/o que se pueda medir para determinar que estamos en presencia de la vulneración de la ley. De esta forma, es claro que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes, y desproporcionada la decisión que a pesar de que la Jueza los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar el numeral 2o del COPP, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en el hecho punible.

2. NO SE CONFIGURA EL PELIGRO DE FUGA POR LA PENA A IMPONER:

Con respecto a la determinación del peligro de fuga, debe destacarse que en Sentencia de fecha 24 de agosto de 2004 N2 293 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado. Tiende a desvirtuar la apreciación de esta presunción como juris et de iure:
(…)

La Jueza a quo con base a una errónea calificación de los hechos, indefectiblemente yerra al considerar el peligro de fuga por la pena a imponer, que en todo caso, fue valorado de forma automática, sin considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.

3. NO SE CONFIGURA EL PELIGRO EN LA OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:

Concretamente, en lo que respecta al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, en Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 18 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paul Aponte se estableció claramente la obligación de los jueces en motivar el peligro de obstaculización a la investigación en los siguientes términos:
(…)

El fallo citado, establece que para proceder a dictar se debe indicar cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto. Nótese que la juez señala el articulo (sic) 238 del COPP pero no indica en que (sic) consiste a su juicio el peligro en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a algún acto concreto de investigación, jamás menciona qué acto de investigación puede obstaculizar o impedir. Es evidente que el auto recurrido no explica si se fundamenta en los numerales 1 ó 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

I. Destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción.
II. Influir para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Dicho todo esto, en el texto del auto recurrido se evidencia inmotivación de este supuesto, no expone basamento legal ni fundamento fáctico alguno, es decir, no expone algún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, y en qué consisten esas graves sospechas que refiere el encabezado del artículo 238 del COPP. Es evidente que la juez no pudo encontrar argumentos sólidos para fundamentar su decisión en este aspecto, por cuanto las características de este caso en particular sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional, no se configura de ninguna manera el peligro de obstaculización, puesto que nos preguntamos ¿cómo podía influir en la víctima, si la víctima es el Estado Venezolano, en todo evento?, ¿Cómo puede influir en los testigos? y ¿cómo puede influir en los expertos? si mi defendido por ejemplo no es funcionario policial de otra dependencia o algo que se le parezca, que induzca a pensar que puede influir en éstos, tal vez para que hagan o no hagan las experticias que ordenará el Ministerio Público, como director de la investigación. Igualmente, nos detenemos a pensar; ¿qué otra prueba se puede practicar en este caso más allá de lo ya realizado que necesite al imputado preso para evitar algún tipo de obstaculización???

El artículo 240 numeral 3o del COPP establece: "La privación judicial preventiva de la libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 3. Indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 del Código", no obstante, los fundamentos expuestos son escuetos y lacónicos.

En este caso, era deber de la jueza señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, y relaciones familiares, pues mi representado tiene baja condición económica, por lo tanto no es posible considerar razonablemente que se pueda ni evadir, ni obstaculizar el proceso penal instaurado en su contra.

4. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 230 DEL COPP REFERIDO AL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

El artículo 230 del COPP es claro al establecer que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. De esta manera pasamos a analizar estas circunstancias. Ciertamente el delito de CONTRABANDO AGRAVADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, son delitos graves, pero si se analizan las circunstancias de su comisión observamos que de las actas policiales no se evidencia la comisión de los mismos toda vez y como lo venimos sosteniendo no hubo contrabando agravado ni asociación para delinquir, sencillamente por que no se cumplió con los extremos de la ley y es que precisamente con atención a estas circunstancias es que se debe aplicar la proporcionalidad, inclinándose la balanza a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.

5. CONSIDERACIONES SOBRE SUFICIENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS DEL PROCESO:

La Jueza de Control, estimó que se encuentra acreditado la existencia de un delito, que no está evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, pero debemos acotar que en relación al peligro de fuga y de obstaculización del proceso declarado por la Juez de la recurrida, en el Titulo VIl en sus capítulos I, II y III del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su normativa regulaciones que forman parte de un sistema normativo que debe ser aplicado e interpretado en su conjunto y no de forma aislada en violación del contenido del artículo 229 y 233 del referido código.

La Jueza tomó como regla la privación de la libertad y como excepción la libertad, vulnerando el orden constitucional y legal establecido. En efecto el artículo 229 señala en su último aparte que "La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso".

El artículo 242 del COPP establece que "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de la libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada..."

En el acto de presentación el imputado, dijo ser de nacionalidad venezolana y aportó dirección cierta donde puede ser ubicado para los futuros actos procesales fijados con ocasión a la presente causa, por lo cual las resultas del presente proceso se pueden asegurar con la aplicación de una medida menos gravosa. El peligro de fuga no debe ser valorado a la ligera como hizo la jueza a quo, sino que debe analizarse la probabilidad cierta de que el imputado realmente pueda evadirse de la acción punitiva del Estado, y si mi representado no tiene medios económicos y el asiento principal de sus intereses se encuentra en la ciudad de Maracaibo, es procedente en derecho considerar que no está acreditado el peligro de fuga y aplicar una medida cautelar menos gravosa.
(…)

En virtud de los razonamientos expuesto, la decisión impugnada debe ser revocada, por haber fundado el decreto de privación de libertad en escasos, inverosímiles e ilegales elementos de convicción, acogiendo la calificación jurídica dada por el fiscal desestimando los alegatos de la defensa sin un argumento sólido, sin argumentar la obstaculización de la investigación, violentando el principio de proporcionalidad que debe imperar en el proceso penal.

(…)

VIl
PETITORIO FINAL
Por todo lo antes expuesto, la Defensa solicita en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha 02 de Noviembre (sic) de 2015 por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en el lapso previsto en el artículo 442 del COPP. En segundo lugar se solicita sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y sea REVOCADO EL AUTO RECURRIDO, y decrete una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo (sic) 9, 10 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a la dignidad humana, y considerando las políticas criminales actuales que propendan a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centro de arrestos preventivas venezolanos…”

IV
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO A LOS RECURSOS INTERPUESTOS

El abogado EUDOMAR GARCÍA BLANCO, en su carácter de Fiscal Noveno (9°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación a los recursos de apelación de auto presentados por las Defensas, bajo los siguientes argumentos:

“…Estando en la oportunidad legal prevista en el Articulo (sic) 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada (sic) ELIZABETH CHIRINOS, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ y NORLIS ENRIQUE ORDAZ ULLOA, así como al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado (sic) TOMÁS SALINAS, actuando con el carácter de Defensor Público de los ciudadanos ELVIS JOSÉ GUTIÉRREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN, en contra de la Decisión N° 151-15 de fecha 02/11/2015 emanada del Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, mediante la cual impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los Delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de contrabando, y del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en concordancia con el artículo 4, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

II
MOTIVACIÓN
En ese sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, resulta necesario considerar los fundamentos ofrecidos por la Defensa recurrente, los cuales versan sobre observaciones que realizan sobre la Decisión emitida por el Juzgado de Control, y la calificación atribuida por el Ministerio Público; así lo apreciamos en ambos escritos presentados.

La apelación interpuesta por la Abogada ELIZABETH CHIRINOS, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ y NORLIS ENRIQUE ORDAZ ULLOA, refiere inicialmente lo siguiente
(…)

Explica en su recurso que se le causa un gravamen irreparable a sus defendidos por considerar que se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con la Tutela Judicial Efectiva, La Libertad Personal y el Debido Proceso ya que la Juzgadora, a su criterio, se limitó a decretar lo "exageradamente e infundamentado de lo peticionado por el Ministerio Público", decretando una privación "carente de motivación", explanando los hechos en que a su

juicio fueron aprehendidos los imputados de autos, calificándolo como un exceso por parte de los funcionarios actuantes al no verificar la documentación y permisos correspondientes para el combustible localizado en la embarcación, ya que a su criterio no existe delito alguno que pueda verificarse en el procedimiento policial, relatando los elementos constitutivos de los tipos penales atribuidos, pidiendo que se admita el Recurso interpuesto, sea declarado con lugar para revocar la decisión recurrida, ordenando la inmediata libertad de sus defendidos o en su defecto se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, el Recurso interpuesto por el Abogado TOMÁS SALINAS, actuando con el carácter de Defensor Público de los ciudadanos ELVIS JOSÉ GUTIÉRREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN, deja por sentado que, a su criterio no existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del Delito de Contrabando Agravado y Asociación para delinquir, por cuanto no se configuran los extremos previstos en el artículo 236 numeral 2o DEL Código Orgánico Procesal Penal; que no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer, ni el peligro en la obstaculización de la investigación y que, a su juicio, ocurrió una violación del artículo 230 ejusdem, referido a la proporcionalidad de las medidades cautelares, esbozando criterios jurisprudenciales y doctrinales para fundamentar su petición. Refiere que:
(…)

Expresa el recurrente los argumentos que efectuara en la audiencia de presentación de imputados, y que según su criterio, fueron agregados documentos que desvirtuaban la actuación de los efectivos militares, pidiendo que se admita el Recurso interpuesto, sea declarado con lugar para revocar la decisión recurrida, y que se decrete una Medida Cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo alegado por la defensa técnica, es necesario hacer un breve resumen acerca de cómo se produjo la aprehensión del imputado de autos:
(…)

De los hechos anteriormente narrados se observa que la conducta presuntamente asumida por los Imputados (sic) de autos, se encuentra perfectamente delimitada en las actuaciones policiales que recogen el procedimiento practicado, siendo consignado ante el Tribunal todos los elementos de convicción tales como: 1) ACTA POLICIAL No. GN-CO-CVC-DVC-903-SIP:042-2015, de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales, Comando San Francisco, la cual se desprenden las circunstancias en que fueron aprehendidos los imputados de autos. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales Comando San Francisco. 3) ACTA DE RETENCIÓN Y DEPOSITO (sic) PREVENTIVO de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales, Comando San Francisco, de un (01) BUQUE/TIPO BARCAZA, SIN DENOMINACIÓN, MATRICULA AJZL-1278, COLORES NEGRO, BEIGE, BLANCO Y ROJO, así como la cantidad aproximada de 10.800 litros de sustancias peligrosas presuntamente combustible clase gasoil. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 042 de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales, Comando San Francisco, de un Buque Tipo Barcaza. 5) RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 31 de Octubre de 2015, tomadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales, Comando San Francisco, realizada sobre los bienes retenidos. 6) ACTA POLICIAL No. 043-2015 de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales, Comando San Francisco, acompañadas de copias simples de documentos internos de PDVSA. 7) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 31 de Octubre de 2015, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales, Comando San Francisco, realizada sobre el lugar donde se efectuó la aprehensión. 8) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ de fecha 31 de Octubre de 2015, practicado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales, Comando San Francisco, practicada sobre el Buque retenido. 9) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 043 de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Vigilancia Costera, Destacamento De Vigilancia Costera N° 11, Sección De Investigaciones Penales, Comando San Francisco, referente una muestra colectada en el interior del tanque de almacenamiento del Buque, entre otros documentos consignados.

Contrario a lo afirmado por los recurrentes, la Juez Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control sobre la base de los hechos antes indicados, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el (sic) Artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, completamente ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y defensa Privada, de todas las actuaciones recibidas, ameritando la imposición de una Medida Cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos, por lo que la ciudadana Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia.

Es decir, fueron valorados debidamente los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible presuntamente al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, igualmente consideró que éstos pudieran tener comprometida su responsabilidad, o pesan sobre ellos los elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial; además el Tribunal ordenó el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para emitir una opinión jurídica, donde los medios probatorios serán los determinantes para sustentar los Delitos atribuidos a los Imputados de Autos o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a Derecho.
(…)

La recurrida contempla todos los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Juzgadora para fundamentar su decisión, hasta el punto de plasmar cada uno de los elementos de convicción que contiene la causa, debidamente presentados por el Ministerio Público y recibidos del organismo que efectuó la aprehensión; produciendo una decisión debidamente motivada, con la pluralidad de elementos de convicción recabados en esta fase tan incipiente del proceso penal, como lo es la aprehensión en flagrancia, contrario a como lo manifiestan los recurrentes, y que los hechos se subsumen en la comisión de los Delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de contrabando, y del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 en concordancia con el artículo 4, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Finalmente, la representación de la Defensa Técnica, alega que en la decisión recurrida el Juzgador no cumple con los requisitos exigidos para decretar una Medida Privativa de Libertad, pero en la Decisión se observa que efectivamente se determinó cada uno de los elementos de convicción valorados, al momento del acto de presentación de imputados:
(…)

De tal manera que la propia decisión contiene todos los alegatos presentados por el Ministerio Público al momento de la audiencia de aprehensión en flagrancia que fueron recabados por los funcionarios actuantes, y que corresponderá en el transcurso de la investigación determinar la información aportada por los Recurrentes en cuanto a la validez o no de los documentos así como el destino y origen del Buque retenido y del producto incautado en su interior, a través de las Experticias necesarias que se ordenen realizar.

III
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto y solicitamos a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por por (sic) la Abogada ELIZABETH CH1RINOS, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ y NORLIS ENRIQUE ORDAZ ULLOA, así como al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado TOMÁS SALINAS, actuando con el carácter de Defensor Público de los ciudadanos ELVIS JOSÉ GUTIÉRREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN, en contra de la Decisión N° 151-15 de fecha 02/11/2015 emanada del Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los Delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de contrabando, y del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 en concordancia con el artículo 4, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; y en su defecto CONFIRMEN la decisión antes indicada por encontrarse ajustada a derecho…”

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que los recursos de apelación interpuestos se centran en impugnar la decisión Nro. 151-2015, de fecha 02 de noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y ante ello, en el primer recurso incoado se denunció que en el presente caso se le causó un gravamen irreparable a sus defendidos, al violentarse el contenido de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Instancia sólo se limitó a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad sin motivación alguna.

Asimismo denunció, que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la responsabilidad penal de sus defendidos en los delitos imputados, no constituyéndose así los ilícitos endilgados por la Representación Fiscal en la audiencia de presentación de imputado, todo en razón de que la conducta desplegada por los imputados de marras no se ajustan a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos.

En suma, la Defensa alegó que en el presente caso, el gasoil hallado en el procedimiento no iba a ser extraído, ni tampoco se encontraba circulando por tránsito aduanero, lo que no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y por ende, en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO.

Seguidamente, la apelante señala que en el caso de autos tampoco se está en presencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que la Vindicta Pública no logró determinar de qué manera sus representados supuestamente pertenecen a una organización de delincuencia organizada, por lo que solicita se desestime la imputación hecha por el Ministerio Público sobre el referido delito.

Finalmente, la Defensa adujo que la a quo no realizó un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto, y es por ello que solicita se declara con lugar el recurso presentado, se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia, se otorgue la libertad inmediata de sus defendidos, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Siguiendo con este orden de ideas, se observa que en el segundo recurso de apelación presentado, la Defensa denunció que en el caso de autos la Juzgadora de Control declaró sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa aún cuando en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o partícipes de los delitos que se les atribuyen.

Refirió que la a quo incurrió en un falso supuesto ya que concluyó situaciones que no existen en actas, y al momento de establecer los elementos de convicción recurrió a una motivación escueta, carente de todo fundamento. Asimismo, indicó la Defensa que en el presente caso no se configuran los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que el buque no fue detenido fuera del territorio aduanero y el mismo cumplió con las formalidades establecidas en las leyes.

Siguió alegando el apelante, que el Ministerio Público imputó los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin cumplir con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no sólo se está en presencia de insuficiencia de elementos de convicción, sino que además no se configura el peligro de fuga en razón de que la pena a imponer no es el único parámetro que debe tomarse en cuenta para estimar la evasión del imputado.

A su vez, la Defensa denunció que en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, la a quo no expuso algún pronunciamiento tendente a explicar el porqué en el caso de marras existe peligro de obstaculización, en efecto, la Defensa se pregunta ¿cómo podía influir en la víctima, si la víctima es el Estado Venezolano, en todo evento?, ¿Cómo puede influir en los testigos? y ¿cómo puede influir en los expertos, si su defendido no es funcionario policial?.

Asimismo, el profesional del derecho sostiene que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, resulta desproporcionada al caso de autos, en virtud de que si bien se está en presencia de unos delitos graves, no es menos cierto que al analizar el contenido de las actas no se evidencia la comisión de los mismos por parte de sus representados, y es por ello que solicita se revoque el auto recurrido, y en consecuencia, se decrete una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Verificado como ha sido lo denunciado por las Defensas en sus escritos recursivos, estas juzgadoras observan que las mismas guardan relación, por lo que para un mejor entendimiento de la decisión ha dictar, se procede a resolverlas en conjunto, y ante ello, se proceden a realizar los siguientes fundamentos:

Toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto ello así, esta jurisdicentes consideran necesario traer a colación la decisión recurrida, con el objeto de verificar si efectivamente en el presente caso concurren los supuestos contenidos en el artículo 236 para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ RODRIGUEZ TORRES, NORLIS ENRIQUE ORDAZ, ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN, y a tal efecto, la a quo estableció los siguientes fundamentos:

“…DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas al presente asunto penal, se observa que la detención de los imputados, antes identificado, se produjo en fecha 31 de octubre de 2015 a las 01:00 horas de la tarde aproximadamente bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente asunto. Así se declara.

De igual forma, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO , (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo ello en concordancia con el articulo (sic) 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país; convicción que deviene al órgano subjetivo de las actas que conforman el presente asunto penal, de las cuales surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, y que en consecuencia es autores o participes del delito que se le imputa, a saber: 1) ACTA POLICIAL No. GN-CO-CVC-DVC-903-SIP:042-2015, de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUA1DIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11 SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el encausado, Inserta el folio 3, 4 y 5 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO y los imputados en autos inserta al folio 6 y su vuelto 3) ACTA DE RETENCIÓN Y DEPOSITO PREVENTIVO de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, referente un (01) BUQUE, TIPO BARCAZA, SIN DENOMINACIÓN, MATRICULA AJZL-1278, COLORES NEGRO. BEIGE, BLANCO Y ROJO, y La cantidad aproximadamente de 10.800 LITROS DE SUSTANCIAS PELIGROSAS PRESUNTAMENTE COMBUSTIBLE CALSE GASOIL, inserta el folio 5. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 042 de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, referente al buque tipo barcaza descrito en autos. 5) RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 31 de Octubre de 2015, tomadas por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO. 6) ACTA POLICIAL No. 043-2015 de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, acompañadas de copias simples de documentos internos de Pdvsa. 7) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 31 de Octubre de 2015, practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, en el lugar de la aprehensión. 8) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ de fecha 31 de Octubre de 2015, practicado por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, al buque tipo barcaza descrito en autos. 9) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 043 de fecha 31 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, referente una muestra colectada en el interior del tanque de almacenamiento del buque descrito en autos.

Ahora bien, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, y la defensa pública por su parte solicita la aplicación de medidas cautelares menos gravosas. En ese sentido, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el incriminado de autos, como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO , previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo ello en concordancia con el articulo (sic) 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país; por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, a saber: 1) ACTA POLICIAL No. GN-CO-CVC-DVC-903-SIP:042-°015, de fecha 31 de Octubre de 2015, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, 3) ACTA DE RETENCIÓN Y DEPOSITO PREVENTIVO de fecha 31 de Octubre de 2015. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 04? de fecha 31 de Octubre de 2015. 5) RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 31 de Octubre de 2015. 6) ACTA POLICIAL No. 043-2015 de fecha 31 de Octubre de 2015. 7) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 31 de Octubre de 2015. 8) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ de fecha 31 de Octubre de 2015 9) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 043 de fecha 31 de Octubre de 2015, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsgueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dados los delitos precalificados por el Ministerio Público, podría exceder de los diez años de prisión; y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que los imputados busquen influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Ahora bien, cabe a esta jurisdicente considerar, en relación a lo manifestado por la defensa, que la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito -penal que se atribuye.

Asimismo, considerando que el producto incautado en el procedimiento policial que dio origen a este asunto penal, para su comercialización requiere el cumplimiento de formalidades o controles establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, lo cual, en caso de ser inobservado comportaría menoscabo de la consolidación del orden económico de la nación; es necesario someter lo alegado en autos así como lo traído a las actas, a la investigación por parte del Ministerio Público a fin del esclarecimiento de los hechos. ASÍ SE DECLARA.

Todo lo antes razonado, hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa, toda vez que el jueza o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado "; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)...". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece . (sic) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo (sic) 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ELVIS JOSÉ NAVA GUTIÉRREZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 10916581, JOSÉ LUIS LEAL LEÓN TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V 9739533, JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 7713489 y NORLIS ENRIQUE ORDAZ ULLOA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 7673321, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO , (sic) previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE.

Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa Publica, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto (sic) Conclusivo (sic).

Asimismo en relación al BUQUE TIPO BARCAZA COLOR NEGRO, BEIGE, BLANCO Y ROJO, MATRICULA AJZL-1278, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la representación de PDVSA, y en ese sentido queda el referido buque a la orden del Ministerio Público quien deberá realizar las diligencias pertinentes a los fines de establecer la propiedad y legalidad del mismo. ASÍ SE DECIDE.

De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo anterior, se evidencia que la decisión recurrida al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, primeramente procedió a analizar y desarrollar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante ello, estableció que en cuanto al primer requisito exigido en dicho artículo, en el presente caso se está en presencia de un hecho ilícito, tipificado por el Ministerio Público como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, los cuales merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, todo en razón de que la acción desplegada por los encausados es un acto intencionado que tiene como finalidad perjudicial, intimidar y desestabilizar la estructura económica y social del país.

En este sentido, se observa cómo la Juzgadora tomó en consideración lo expuesto en el acta policial, para avalar la precalificación jurídica acordada por el Ministerio Público, lo cual en esta fase incipiente se ajusta al caso de autos, ya que según lo expuesto en las actas, el buque se encontraba transportando una cantidad de combustible (10.800 litros) sin poseer ningún tipo de documentación ni permisología a bordo, que ampare la legalidad del buque y de las sustancias que se encontraban en él, siendo ello así, se evidencia que la Instancia sólo se dejó llevar por el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público para avalar la precalificación dada a los hechos, sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, por lo que restan actuaciones que practicar para así vislumbrar no sólo los hechos sino también la participación de cada uno de los imputados; en efecto, está demás indicar que dicha calificación jurídica constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por las Defensas en sus escritos recursivos. Así se decide.-

Ahora, en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que la a quo verificó la suficiencia de elementos de convicción no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que los ciudadanos JOSÉ RODRIGUEZ TORRES, NORLIS ENRIQUE ORDAZ, ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN son presuntos autores o partícipes del mismo, debido a que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público comprometen su responsabilidad, todo lo cual se observa a los siguientes indicios tomados en cuenta por la Juzgadora:

1) ACTA POLICIAL No. GN-CO-CVC-DVC-903-SIP:042-2015, de fecha 31.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11 SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los encausados,
2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO,
3) ACTA DE RETENCIÓN Y DEPÓSITO PREVENTIVO de fecha 31.10.2015, suscrita por el órgano aprehensor, referente a un (01) BUQUE, TIPO BARCAZA, SIN DENOMINACIÓN, MATRICULA AJZL-1278, COLORES NEGRO. BEIGE, BLANCO Y ROJO, así como la cantidad aproximada de 10.800 LITROS DE SUSTANCIAS PELIGROSAS PRESUNTAMENTE COMBUSTIBLE CLASE GASOIL,
4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 042 de fecha 31.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, referente al buque tipo barcaza descrito en autos,
5) RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 31.10.2015, tomadas por los funcionarios actuantes,
6) ACTA POLICIAL No. 043-2015 de fecha 31.10.2015, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, acompañadas de copias simples de documentos internos de Pdvsa,
7) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO de fecha 31.10.2015, practicada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO,
8) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALÚO AL BUQUE de fecha 31.10.2015, practicado por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE VIGILANCIA COSTERA, DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA N° 11, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES COMANDO SAN FRANCISCO, y
9) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA No. 043 de fecha 31.10.2015, suscrita por los funcionarios actuantes, referente una muestra colectada en el interior del tanque de almacenamiento del buque descrito en autos.

Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por las Defensas en sus escritos recursivos serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal pueden las Defensas de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en los delitos imputados, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los ciudadanos JOSÉ RODRIGUEZ TORRES, NORLIS ENRIQUE ORDAZ, ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-
Ahora bien, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, la Jueza de Control estimó que en el presente caso se está en presencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dados los delitos precalificados por el Ministerio Público, los cuales podrían exceden los 10 años de prisión en su límite máximo, estimando que lo procedente en derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encausados; sin embargo, ante tal decreto estas jurisdicentes consideran oportuno indicar lo siguiente:

Si bien como lo apuntó la instancia, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de cualquier medida de coerción personal, no es menos cierto que el decreto de dichas medidas deben obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Debe igualmente precisarse, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad, sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Bajo esta óptica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

“…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…”.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de control, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

En razón de tales premisas, y tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular, donde los encausados de autos aportaron un domicilio ubicable, junto con un número de teléfono celular, sumado a que de actas no se evidencia que los mismos tengan conducta predelictual o antecedentes penales, es por lo que estas jurisdicentes se apartan de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, se decretan medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, referidas a la presentación cada 15 días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir sin autorización del país, conforme a las previsiones del artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto, dichas medidas resultan suficientes para asegurar las resultas del presente proceso. Así se decide.-

Dentro de este orden de ideas, este Tribunal Superior considera importante destacar, que el hecho de haberse apartado esta Sala de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por la Instancia, no hace que la recurrida se encuentre inmotivada, toda vez que del análisis realizado a la misma se observa que la a quo tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En virtud de ello, es por lo que yerran los apelantes al indicar que el fallo impugnado se encuentra inmotivado, pues, con el hecho de analizar la a quo en esta fase incipiente, los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma clara y precisa, se tiene como suficientemente motivada la decisión, más aún cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció que:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De tal manera, que será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados, por lo que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase inicial del proceso penal, se aprecia que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, se encuentra claramente fundamentada, por lo que se desestima el alegado de la defensa concerniente a la inmotivación de la decisión recurrida. Así se decide.-

Ante tales consideraciones, es por lo que este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación presentados, el primero por la profesional del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, con el carácter de defensora de los ciudadanos JOSÉ RODRIGUEZ TORRES y NORLIS ENRIQUE ORDAZ; y el segundo por el profesional del derecho TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, con el carácter de defensor de los ciudadanos ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN, se REVOCA PARCIALMENTE la decisión Nro. 151-2015, de fecha 02 de noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; y en consecuencia, se SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por unas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, referidas a la presentación cada 15 días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir sin autorización del país, conforme a las previsiones del artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación presentados, el primero por la profesional del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, con el carácter de defensora de los ciudadanos JOSÉ RODRIGUEZ TORRES y NORLIS ENRIQUE ORDAZ; y el segundo por el profesional del derecho TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, con el carácter de defensor de los ciudadanos ELVIS JOSÉ NAVA GUTIERREZ y JOSÉ LUIS LEAL LEÓN.

SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión Nro. 151-2015, de fecha 02 de noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada.

TERCERO: SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por unas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, referidas a la presentación cada 15 días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir sin autorización del país, conforme a las previsiones del artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA librar el correspondiente oficio de libertad dirigido a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Vigilancia Costera Nro. 11, Sección de Investigaciones Penales, Comando San Francisco, con el objeto de que procedan a ejecutar la decisión aquí dictada.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (07) días del mes de diciembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 845-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO