TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de diciembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001961

Decisión No. 843-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las actuaciones interpuestas por los profesionales del derecho MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES y MARÍA TERESA DUARTE JUAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.806 y 156.894, en su carácter de defensores privados de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 9549745.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 1295-15, de fecha 16 de octubre de 2015, dictadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando uno de los supuestos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Impuso Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte con circunstancias agravantes, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el primer aparte numeral 11 del artículo 163 eiusdem. Cuarto: Acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de noviembre de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 26 de noviembre de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES y MARÍA TERESA DUARTE JUAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.806 y 156.894, en su carácter de defensores privados de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ, plenamente identificados en autos, interpuso recurso de apelación en contra decisión No. 1295-15, de fecha 16 de octubre de 2015, dictadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Fundamentaron su acción recursiva aduciendo que: “…El gravamen irreparable denunciado por vía de la presente apelación de auto es perfectamente visualizado al trasladar la mirada hacía la resolución N° 1295-15, fechada el Dieciséis de Octubre de Dos Mil Quince, en virtud de las violaciones involuntarias al debido proceso legal, a la dogmática penal y en especial referencia a los principios de legalidad, máxima taxatividad, acotamiento material, prohibición de doble punibilidad o incriminación y culpabilidad, todos ellos incoados por yerro de derecho acreditados en la resolución fechada el Dieciséis de Octubre de Dos Mil Quince, cuyos efectos procesales pretenden anular la defensa privada por las razones de derecho derivadas de las graves y escandalosas infracciones al debido proceso legal erigida en la resolución signada con el número N° 1295-15, en la fecha ya indicada y que bajo ninguna circunstancia puede convalidar el Tribunal de Primera Instancia y menos aún el Tribunal de Alzada por constituir las mismas, violaciones al debido proceso legal, a los principios y garantías constitucionales, acreditados en la ley penal adjetiva, en la ley penal sustantiva, que con claridad meridiana delatará la defensa los errores involuntarios de derecho incoados por el ciudadano Juez de Primera Instancia en su resolución fechada el Dieciséis de Octubre de Dos Mil Quince, en la que sin la mínima actividad cognitiva fue declarada sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en franca infracción del orden constitucional, procesal y legal previsto por el ordenamiento jurídico Venezolano…”.

Así las cosas esgrimieron que: “…la Juez (sic) no motiva de manera expresa los fundamentos bajo los cuales ella determina que no están cubiertos dichos supuestos de ley, así mismo trata de justificar lo injustificable a través de una decisión cuyo espíritu, propósito y razón de esa sentencia es indicar que en los casos de delitos de lesa humanidad no aplicaría la institución procesal de la nulidades, obviando la ciudadana Juez (sic) que en el derecho penal ha sido establecida y de manera inequívoca y a través del tiempo que las nulidades absolutas son aquellas que afectan de manera esencial la validez de los actos procesales, y que dichos actos procesales investidos de nulidad absoluta jamás podrán ser subsanados, ya que las nulidades absolutas son los correctores del sistema, consideradas como verdadera sanción procesal dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal celebrado en violación del ordenamiento jurídico constitucional, así fue estimado por el legislador en los artículos 174, 175, 180 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y por la Sala Constitucional en su sentencia número 167 fechada el 28 de febrero de dos mil doce…”.

Continuó asegurando la parte recurrente, que: “…al caso de marras es inexplicable desde la perspectiva legal y procesal, el auto que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que fue plasmada en la exposición argumental de la defensa y cuyo basamento fue referido al contenido del artículo 25 de la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela (…) dicha violación se evidencio de forma clara y precisa cuando el contenido de las actas policiales indicaron de manera expresa que la imputada fue expuesta sin ropa (sin su manta goajira) a la vista de un testigo del sexo masculino lo cual se realizó sin el previo cumplimiento de lo pautado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, revistiendo de nulidad dicho examen corporal, ya que todo aquel examen corporal realizado al imputado debe ser efectuado con el debido respeto al pudor, a su dignidad humana y valores indígenas, por cuanto carece de los elementos propios del mismo para preservación de los derechos inherentes al imputado…”.

Así pues afirmaron los recurrentes que: “…carece de toda racionalidad jurídica la afirmación edificada por el ciudadano Juez recurrido en su auto Dieciséis de Octubre de Dos Mil Quince a través del cual con una resolución lesiva al principio de mandato de legalidad y los derechos del imputado ya que el ilícito penal no puede ser evidenciado y considerados como elementos de convicción si éstos fueron obtenidos en violación del debido proceso, por lo que la decisión apelada se traduce a todas luces en alarmantes violaciones del debido proceso legal, y de las garantías constitucionales y procesales previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 191 y 195 del COPP lo que hace nulo de nulidad absoluta el fallo proferido por el Tribunal de Control para el juzgamiento del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de trasporte en su auto interlocutorio N° 1295-15 a través del cual, mediante una decisión carente de motivación suasoria fue declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta solicitada por esta defensa a pesar de las escandalosas violaciones al debido proceso legal…”.

Igualmente refirió, que: “…a los efectos de afianzar los argumentos referidos a la existencia del derecho penal de autor acreditado en la resolución emitida por este tribunal duodécimo de control, hostil al Estado Social de Derecho que contempla el derecho penal de Acto Garantista, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante que el ciudadano DELIA MARÍA GONZÁLEZ, resultó aprehendido fuera de los supuestos permitidos por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana bajo un procedimiento revestido de ilegalidad y que' sin lugar a dudas dicho acto írrito fue convalidado por el ciudadano representante de la vindicta pública con su imputación por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de trasporte; previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y a la vez por error involuntario del distinguido Juez de Control de Garantías, en el fallo a través del cual, fue declarada sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones policiales y por ende del procedimiento sin que en la resolución y en la causa se acreditara la existencia de los presupuestos exigidos por la ley para estimar el acto que genera el juicio de reproche de la ley en cuestión para la encausada DELIA MARÍA GONZÁLEZ…”.

Además apuntaron lo siguiente: “…sólo desconociendo el principio de legalidad y estricta sujeción a la ley podría ser considerado un acto viciado, como elemento para tomar una decisión en la que se causa un gravamen irreparable a la encausada, materializándose éste cuando el juez consideró como revestido de legalidad un acto que fue ejecutado en franca violación del ordenamiento jurídico-procesal penal, tal como lo es la situación emanada del lúgubre e ilegal procedimiento ejecutado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, destacando que dicho hecho es a todas luces en forma pletórica lesivo al principio del mandato de legalidad del derecho penal, hecho ilegal convalidado por error involuntario de derecho por parte del Tribunal Séptimo de Control de Garantía, que con su fallo lesionó la garantía atinente al debido proceso legal, ya que en su auto contentivo de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, se limitó a indicar la existencia de supuesto elemento de convicción, indicando que era un delito de lesa humanidad sin analizar lo solicitado por la defensa…”.

Enfatizaron lo siguiente: “…la defensa privada denuncia que contrario a lo señalado por el ciudadano Juez, el exponente delató en su oportunidad una violación de orden constitucional legal y procesal incoadas en el asunto en comento sobre puntos de derecho que a todas luces indicaban que estábamos en presencia de una nulidad absoluta y los cuales no fueron valorados, reincidiendo en un falso supuesto que lo estimó el ciudadano Juez recurrido, sobre la imprecisa imputación y la privación judicial preventiva de libertad por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de trasporte; previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que constituye la incriminación por un acto, cuyo supuesto elemento de convicción fue obtenido utilizando un acto violatorio de las garantías constitucionales situación ésta que a su vez se traduce en una severa lesión del mandato de respeto elemental a los derechos humanos convalidados por los actos lesivos al debido proceso legal incurrido por el ciudadano Juez de Control de Garantías al declarar la inexistencia de infracciones legales, procesales y constitucionales en su resolución N° 1295-15, de fecha Dieciséis de Octubre de Dos Mil Quince, a través de la cual, fue declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial realizado por la Guardia Nacional Bolivariana, realizada en contra de la ciudadana DELIA MARÍA GONZÁLEZ, en perversa infracción del debido proceso legal, por las razones de derecho quebrantada en la resolución cuyos efectos procesales pretende la defensa privada que se enerve por vía de la presente apelación de auto, a los fines de que se restituya el derecho quebrantado y la libertad de los ciudadanos DELIA MARÍA GONZÁLEZ, quienes se encuentran bajo medida de privación judicial preventiva de libertad en abierta lesión del ordenamiento constitucional, procesal y legal…”.

Concluyeron el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…que los elementos de convicción fueron obtenidas ilegalmente e incorporadas con violación a los principios del debido proceso y Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de varias normas constitucionales y legales en base a las graves infracciones a los principios de legalidad, máxima taxatividad, acotamiento material, y culpabilidad incurrida en forma involuntaria en la resolución proferida por el Tribunal Séptimo de Control de Garantías en su fallo contentivo de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta realizada por esta defensa en la audiencia de presentación de imputados y la cual quedó signada con el N° 1295-15, de fecha Dieciséis de Octubre de Dos Mil Quince, y en la cual se ordenó la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la ciudadana DELIA MARÍA GONZÁLEZ, basándose este fallo en un acto viciado objeto de nulidad absoluta, en franca violación de los artículos 25, 26, 46 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 174, 175, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y por las razones de derecho antes aducidas, lo que se traduce en el incumplimiento de los presupuestos exigidos por la Constitución, la ley penal adjetiva y sustantiva, en el fallo cuya pretensión de nulidad absoluta es peticionado ante el Tribunal de Alzada, es por lo que la defensa privada solicita la declaratoria de nulidad absoluta de la decisión contentiva del auto que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto realizado por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual, realizaron un un examen corporal inválido y de las subsiguientes actuaciones policiales todo ello en respeto a la Constitución, a la Ley y al Derecho, y en atención a la Sentencia de carácter vinculante de la SALA CONSTITUCIONAL de fecha 04-03-2011 vinculante sobre las nulidades, y así mismo, recordando que las decisiones de la Sala Constitucional son de obligatorio acatamiento y que su incumplimiento genera la sanción prevista por la decisión número 646 emanada por la ya referida demarcación constitucional en fecha 21/5/12, por lo que es requerido ante la Corte de Apelaciones que en uso de sus atribuciones le ordene al Tribunal de Control la restitución de la libertad sin restricciones de los ciudadanos DELIA MARÍA GONZÁLEZ, ya que Ningún estado democrático y social de derecho y justicia, aprueba que sobrevenga en su ordenamiento legal la desproporción de los sujetos procesales, pues ello dañaría el orden público; si el estado con todo el poder que tiene en la consecución de la búsqueda de la verdad, NO respeta los limites que se ha impuesto en cuanto al ejercicio del ius puniendi, no sólo rompe el equilibrio que debe imperar en todo procedimiento jurídico, sino que, harto lamentable, esta legitimando la trasgresión de los valores y principios éticos primordiales de la civilización…”. (Destacado original).

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES y MARÍA TERESA DUARTE JUAREZ, en su carácter de defensores privados de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ, plenamente identificada en actas, interpuso recurso de apelación de autos, en contra del fallo No. 1295-15, de fecha 16 de octubre de 2015, dictadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando violaciones al debido proceso, al principio de legalidad, máxima taxatividad, acotamiento material, prohibición de doble punibilidad o incriminación y culpabilidad; esgrimiendo que la jueza no motivó de manera expresa los fundamentos bajo los cuales determinó que no están cubiertos dichos supuestos, indicó la a quo que en los delitos de lesa humanidad no aplicaría la institución de las nulidades, obviando la jueza de control que la nulidad ha sido considerada como una sanción procesal dirigida a privar de efectos jurídicos todo acto procesal celebrado con violación del ordenamiento jurídico, tal como lo disponen los artículos 174, 175, 180 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente enfatizaron que en el acta policial, indicó de manera expresa que su defendida fue puesta sin su ropa a la vista de un testigo del sexo masculino, incumplimiento el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a juicio de los recurrentes el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, es ilegal y el juzgado de instancia convalido un acto irritó no estimó que el acto no genera un juicio reprochable en contra de su defendida. Además apuntaron que la jueza de control incurrió en un falso supuesto sobre la imputación imprecisa y la privación judicial preventiva de libertad por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, lo que constituye la incriminación por un acto, cuyo supuesto elemento de convicción fue obtenido utilizando un acto violatorio de las garantías constitucionales.

Conjuntamente apuntaron que los elementos fueron obtenidos con violación a los principios del debido proceso y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de varias normas, tales como artículos 24, 26, 46 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 174, 175, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la declaratoria de nulidad absoluta del acto realizado por parte de los funcionarios, y se ordene la restitución de la libertad de la imputada Delia González.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en el presente recurso de apelación, las integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y los efectos señala lo siguiente:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por los recurrentes, referida a que el acta de audiencia de presentación de imputado, la cual convalido el procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 15 de octubre de 2015, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir violación al debido proceso y al ordenamiento legal establecido en la norma adjetiva penal, por cuanto se efectúo la inspección corporal de la ciudadana DELIA MARÍA GONZÁLEZ, sin la presencia de un testigo de sexo femenino, lo que a juicio de los recurrentes contraviene a lo establecido en el artículo 24, 26, 46 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente citar el acta de investigación penal No. 139 de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, de la cual se desprende que:

“…El día de hoy encontrándonos de servicio en el Punto de Control Fijo Carrasquera, ubicado en la Población de Carrasquera, Municipio Mará del Estado Zulia, aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana, se observó un vehículo de transporte Público, con las siguientes características Marca Ford, modelo Minibus, de color Azul, el cual se acercaba al punto de control en sentido Molinete - Carrasquera, al llegar a donde nos encontrábamos el S/1. Rodríguez Aponte Jorge, le informó al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, una vez estacionado el vehículo se le informo a los pasajeros que bajaran de la unidad para proceder a efectuar una requisa de acuerdo a los establecido en el articulo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, Observando que una ciudadana al momento de bajar de la unidad de transporte publico se noto nerviosa y que se iba alejando del sitio donde se estaba realizando el chequeo de cada uno de los pasajeros, procediendo a informarle que se detuviera y regresara para efectuarle requisa haciendo caso omiso a lo indicado, la S2. Méndez Benavidez Rosimar, le indico a la ciudadana que regresara hasta la sala de requisa para proceder a inspeccionarla de acuerdo a lo estipulado en el artículo 192, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la colaboración al ciudadano Delgado José Adelis, para que sirviera como testigo del procedimiento a realizarse, una vez en la sala de requisa de esta unidad militar se procedió a identificar a la ciudadana quedando identificada como: Delia María González, Venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. 9.549.745, la cual al momento de requisarla se le incauto de manera oculta y adherida al cuerpo a la altura del abdomen Cinco (05) panelas rectangulares elaboradas en material sintético de color negro embaladas con cinta adhesiva de color transparente y beige, las cuales al momento de verificarlas minuciosamente se pudo observar que contenían en su interior una sustancia compactada compuesta de restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana, procediendo a indicarle a la ciudadana: Delia María González, Venezolana, titular de la cédula de Identidad Nro. 9.549.745, que quedaría detenida preventivamente por la tenencia y ocultamiento de sustancia estupefaciente y psicotrópicas de acuerdo a lo estipulado en la ley orgánica de drogas, procediendo a leerle de manera inmediata los derechos que la asisten como imputada según lo establecido en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladando a referida ciudadana al calabozo de esta unidad militar donde quedo bajo custodia militar, acto seguido se procedió a el pesaje de la droga incautada, en presencia del ciudadano: Delgado José Adelis, utilizando una romana digital de 500 kg, arrojando el siguiente resultado: Una (01) panela de forma rectangular elaborada en material sintético de color negro, contentiva en su interior una sustancia compactada compuesta de restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana con un peso aproximado de 0,620 gramos, Una (01) panela de forma rectangular elaborada en material sintético de color negro, contentiva en su interior una sustancia compactada compuesta de restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana con un peso aproximado de 0,575 gramos, Una (01) panela de forma rectangular elaborada en material sintético de color negro, contentiva en su interior una sustancia compactada compuesta de restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana con un peso aproximado de 0,565 gramos, Una (01) panela de forma rectangular elaborada en material sintético de color negro, contentiva en su interior una sustancia compactada compuesta de restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana con un peso aproximado de 0,610 gramos, Una (01) panela de forma rectangular elaborada en material sintético de color negro, contentiva en su interior una sustancia compactada compuesta de restos vegetales de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Marihuana con un peso aproximado de 0,625 gramos, para un total general de 2 kilos 995 gramos, de la presunta droga denominada Marihuana, así mismo Dos (02) fajas medio cuerpo elaboradas en material látex, sin marca visible, de color beige, Una (01) Bata completa de elaborada en material textil de color negro, con figuras de flores colores negro y rojas, resguardando en calidad de deposito en la sala de Evidencia de la 2da. CÍA del D-112…”. (Destacado de la Alzada).

Del contenido del acta de investigación penal supra mencionada, esta Sala observa que los efectivos castrenses dejaron constancia que se encontraban en un punto de control fijo en la población de Carrasquero, municipio Mara del estado Zulia, donde se observó un vehículo de transporte público, con las siguientes características Marca: Ford, Modelo: Minibus, Color: Azul, informándole al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, una vez estacionado el vehículo con el objeto de hacer una requisa conforme lo dispone los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, observando una ciudadana con actitud nerviosa informando la S2. Méndez Benavidez Rosimar, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, procedería a realizarle una requisa para proceder a inspeccionarla, solicitando la colaboración al ciudadano Delgado José Adelis, para que sirviera como testigo del procedimiento, quedando identificada como DELIA MARÍA GONZÁLEZ, a la cual al momento de requisarla se le incautó de manera oculta y adherida al cuerpo a la altura del abdomen cinco panelas (5) rectangulares elaboradas en material sintético de color negro con cinta adhesiva de color transparente y beige, procediendo al pesaje de cada una arrojando un total de dos kilos con novecientos noventa y cinco gramos (2.995), contentivas de presunta droga de la denominada marihuana.

Analizado lo anterior, considera esta Alzada pertinente indicar la importancia del acta policial en el proceso penal, observan que es un documento que suscribe un funcionario el cual goza de fe pública y sus actuaciones transportan al proceso judicial la manifestación de un acto realizado, mediante la cual dejan constar la existencia de determinados hechos, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hechos, donde han participado y quedarán prefijados como medio de elemento de convicción.

Precisado lo anterior, para quienes aquí deciden evidencian que yerran los apelantes el procedimiento efectuado por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra viciado, toda vez que la inspección corporal efectuada a la ciudadana DELIA MARÍA GONZÁLEZ, fue efectuada por la funcionaria Rosimar Méndez Benavidez, es decir posee el mismo que la imputada, tal se desprende en el acta de investigación penal No. 139 de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, que a tales efectos se extraer:

“Artículo 192. Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.
La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo.”.

Resultando propicio recalcar que en el acta de investigación penal No. 139 de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, se describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual presuntamente ocurrieron los hechos acaecidos en fecha 15 de octubre del año en curso, circunstancias que dieron origen a la detención de la ciudadana DELIA MARÍA GONZÁLEZ, teniendo en cuanta que el procedimiento policial cumple con lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la actuación policial.

Cabe aclararle a los recurrentes que la normativa aplicable para la inspección de personas se encuentra prevista en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes procedieron a informarles que sería objeto de una requisa llevando a la ciudadana DELIA MARÍA GONZÁLEZ, a una sala de requisa para proceder a realizar la inspección respectiva, constando con un testigo que avale el procedimiento efectuado por la S2. Rosimar Méndez Benavidez, de igual forma se evidencia de la referida acta, que al hoy imputada se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales y se estableció en modo, tiempo y lugar el motivo de la aprehensión del procesado, considerando por lo tanto estas jurisdicentes que el procedimiento se hizo con respeto a la dignada personal y el pudor de la ciudadana en mención.

Evidenciándose que el ciudadano DELGADO JOSÉ ADELIS, es testigo en el procedimiento efectuado, donde se incautó cinco panelas (5) rectangulares elaboradas en material sintético de color negro con cinta adhesiva de color transparente y beige, procediendo al pesaje de cada una arrojando un total de dos kilos con novecientos noventa y cinco gramos (2.995), contentivas de presunta droga de la denominada marihuana, supuestamente a DELIA MARÍA GONZÁLEZ, observándose que los funcionarios actuantes cumplieron con las obligaciones y directrices establecidas en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabo de los derechos de la imputada de marras.

En este orden de ideas y dirección, este Tribunal de Alzada estiman oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derechos explanados por la Jueza a quo en la decisión recurrida, signada bajo el No. 1295-14, de fecha 16 de octubre de 2015, de la manera siguiente:

“…Ahora bien, vista la solicitud de medida de coerción solicitada por el representante de la vindicta pública, observa este tribunal que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en el tipo penal de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO (sic) 149, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 163 NUMERAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que el hoy imputado de autos es presuntamente responsable de la comisión del tipo penal antes mencionado, convicción que surge de los siguientes elementos: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL 139, de fecha 15-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional , debidamente firmada por los funcionarios actuantes en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso, 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos Comando de la Guardia Nacional , en la cual se observan las características y descripciones del sitio donde ocurrió la aprehensión del imputado, así como imágenes fotográficas del sitio del suceso. 3. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, la cual se encuentra debidamente firmada por funcionarios adscritos Comando de la Guardia Nacional y el imputado de autos. 4- ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIAS, de fecha 15-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos a Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, de la presente causa, 5, ACTA DE SUSTANCIA INCAUTADAS, de fecha 15-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos Comando de la Guardia Nacional", en la cual se observan las descripciones de los objetos retenidos a cada imputado, elementos que en su conjunto hacen presumir a esta Juzgadora que el ciudadano DELIA MARÍA GONZÁLEZ, es presunto auto o participe en el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO (sic) 149, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 163 NUMERAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS.
(…) Por otra parte, observa esta Juzgadora, que el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO (sic) 149, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 163 NUMERAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, establecen una pena que excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, circunstancia que hace presumir de pleno derecho, el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal considerando además este juzgador, que nos encontramos en presencia de un delito grave, como es el de tráfico de estupefacientes y psicotrópicas, ya que el tipo penal antes mencionado e imputado en el día de hoy a las imputadas antes descritas, afecta garantías constitucionales tanto personales como colectivas; y ha sido considerado doctrinaría y jurisprudencialmente, como un delito de lesa humanidad, criterio éste, que ha sido reiterado pacíficamente y reconocido de la misma manera internacionalmente, como un delito de lesa humanidad, que atenta y amenaza la salud de toda persona, así como el bienestar de los seres humanos, menoscabando de igual manera, las bases económicas, culturales y políticos del estado y la sociedad, por lo que, para afirmar lo antes expuesto, considera éste juzgador (…)"
En tal sentido, conforme a lo antes expuesto y citado, es por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia, se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetiva penal al imputado, DELIA MARÍA GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO (sic) 149, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 163 NUMERAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor de sus defendido. Así se decide. Se ordena el desarrollo de la investigación, conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO., de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad., la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o fa Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. En relación a lo solicitado por la defensa técnica, este tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada en virtud que nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad y aun cuando el acta policial refleja que la requisa no fue realizada por un funcionario fémina, la detención de la misma se realizo en flagrancia, todo a los fines de no dejar en la impunidad el delito por el cual esta siendo presentada la imputada de autos, y en razón de la magnitud del delito que se le imputa, razón por la cual declara sin lugar la misma…”. (Destacado original).

De la transcripción de la recurrida en cuanto a las denuncias hechas por la defensa, evidencian quienes conforman este Tribunal de Alzada del acta de audiencia de presentación de imputado, donde el Ministerio Público presentó y colocó a disposición del Tribunal a la ciudadana DELIA MARÍA GONZÁLEZ, atribuyéndole la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, decretando la instancia la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encontraban los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem; decretando las reglas del procedimiento ordinario, tal como lo dispone el artículo 262 ídem.

Evidenciando esta Alzada que, el tribunal de instancia estimó con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte con circunstancias agravantes, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el primer aparte numeral 11 del artículo 163 eiusdem, esgrimiendo la instancia que la acción desplegada por la ciudadana presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen provisionalmente en el citado tipo penal.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son: 1) Acta de Investigación Penal 139, de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, debidamente firmada por los funcionarios actuantes en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso, 2) Acta De Inspección Técnica, de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, en la cual se observan las características y descripciones del sitio donde ocurrió la aprehensión de la imputada, así como imágenes fotográficas del sitio del suceso; 3) Acta de Derechos de la Imputada, de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, la cual consta de la rúbrica y huellas de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ; 4) Acta de Verificación de Sustancias, de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía; 5) Acta de Sustancia Incautadas, de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía; 6) Registro de Cadena de Custodia, de fecha 15 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, indicios estos los cuales corren insertos en los folios tres al catorce (3-14) de la causa principal y fueron constatados por la jueza de control al momento de proferir su fallo.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, como la sanción posible a imponer la cual excede en su límite de diez años, y es un delito que ha sido considerado como de lesa humanidad, estimando que lo procedente en el presente caso era decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, declarando así sin lugar la solicitud de la defensa privada.

En este mismo orden de ideas, esta Sala observa que la a quo, ante el planteamiento realizado por la defensa privada relacionado a la nulidad del procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, estimó que declarar sin lugar dicho planteamiento, por cuanto se trataba de un delito de lesa humanidad y el procedimiento efectuado fue realizado bajo la modalidad de flagrancia, evidenciando con ello que el fallo arribado por la instancia se encuentra debidamente fundamentado.

Atendiendo a las premisas efectuadas, evidencian estas juezas de mérito, que en el caso sub-lite la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la Defensa Privada, primeramente estimó que en el presente caso se encuentra en fase incipiente, de igual manera decretó la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, dar respuesta al alegato de la defensa técnica, estableciendo la instancia que declaraba sin lugar su solicitud en cuanto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa, en virtud de encontrarse acreditados todos los extremos de ley, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, además existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ, de la misma forma consideró el órgano jurisdiccional que en atención a lo dispuesto en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, esta Sala observa que la a quo, ante el planteamiento realizado por la defensa privada relacionado a la nulidad del procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, estimó que declarar sin lugar dicho planteamiento, por cuanto se trataba de un delito de lesa humanidad y el procedimiento efectuado fue realizado bajo la modalidad de flagrancia, evidenciando con ello que el fallo arribado por la instancia se encuentra debidamente fundamentado.

Además, resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2015-001961, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia motivación, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que la instancia respondió cada una de las pretensiones expuesta por la defensa, esgrimiendo igualmente que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana DELIA MARÍA GONZÁLEZ, toda vez que la a quo verificó la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de arribar con la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Es menester para quienes conforman este Tribunal ad quem recordarle a los recurrentes que la actuación ejecutada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra revestida de una presunción iuris tan tum, verbigracia, se presume que los actos ejecutados por los funcionarios policiales se presumen que se han efectuado de buena fe, presunción esta que pudiera ser desvirtuada con actos concretos los cuales pongan en entrever la actuación policial, situación esta que en el presente caso no ha ocurrido, en razón de las consideraciones efectuadas se debe declarar sin lugar el presente recurso. Así se decide.-

Por otra parte, con respecto denuncia contenida en el recurso de apelación, referida a que presuntamente la instancia parte de un falso supuesto sobre una presunta imputación imprecisa y la privación judicial preventiva de libertad por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, lo que a juicio de los recurrentes constituye la incriminación por un acto, cuyo supuesto elemento de convicción fue obtenido utilizando un acto violatorio de las garantías constitucionales, no encontrándose la decisión revestida de una motivación acorde.

En tal sentido, resulta oportuno señalar para estas juezas de mérito que el vicio de falso supuesto, se configura cuando el órgano jurisdiccional al emitir un pronunciamiento fundamentado su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de controversia, incurriendo el jurisdicente en lo que la doctrina ha denominado el vicio de falso supuesto de hecho.

Por su parte, cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el juez o jueza al dictar el correspondiente fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad absoluta del fallo.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, en relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, (…) en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida...”.

Es menester señalar, para quienes aquí resuelven, que el falso supuesto de derecho se configura cuando los jueces o juezas penales fundamentan y motivan sus resoluciones, decisiones y/o sentencias en una norma no aplicable al caso concreto; cuando a la norma se le da un sentido que esta no posea; y cuando verse sus pronunciamientos sobre hechos inexistentes, errados o falso para el caso aplicable.

En tal sentido, yerran los recurrentes al esgrimir que la jueza de instancia incurrió en un falso supuesto, toda vez que la misma otorgó respuesta a los planteamientos efectuados por las partes, haciendo énfasis en la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada, pues a su juicio no se había transgredido la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración que la instancia vislumbro todos elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ, en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte con circunstancias agravantes, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el primer aparte numeral 11 del artículo 163 eiusdem, evidenciándose que la instancia de estimó que no fueron vulnerados derechos ni garantías, tal y como lo contempla la Carta Magna, es por ello, que una vez revisadas cada una de las actas, a la referida ciudadana se le ha permitido la defensa y asistencia jurídica, acceder a las actuaciones que integran la causa, y se le respetó el derecho a ser escuchada, además dispuso el abogado defensor del tiempo y la oportunidad para exponer su planteamiento ante el Juzgado de Control que recibió el asunto penal en primera instancia.

Efectuadas como han sido las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a los recurrentes que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el recurso de apelación.

En mérito de las consideraciones antes expuesta, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; considera que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES y MARÍA TERESA DUARTE JUAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.806 y 156.894, en su carácter de defensores privados de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 9549745; en consecuencia SE CONFIRMA la decisión No. 1295-15, de fecha 16 de octubre de 2015, dictadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al no haber evidenciado de la revisión del fallo objeto de impugnación que este conculque o quebrante garantía constitucional alguna, encontrándose el mismo debidamente motivado, artículo como lo dispone el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, en concordancia con los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES y MARÍA TERESA DUARTE JUAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 40.806 y 156.894, en su carácter de defensores privados de la imputada DELIA MARÍA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 9549745.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 1295-15, de fecha 16 de octubre de 2015, dictadas por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de diciembre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 843-15 de la causa No. VP03-R-2015-001961.

ANDREA RIAÑO
LA SECRETARIA