TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (7) de diciembre de 2015.
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001747
DECISIÓN No. 852-15
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado LEOBERTO JOSÉ CHIRINOS, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 200.674, en su condición de defensor privado de la ciudadana MARÍA ADELINA DELGADO RIVERA, portadora de la cédula de identidad No. V.- 7.875.295, contra la decisión No. 323-2015, de fecha 07.09.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual negó el otorgamiento del beneficio de Régimen Abierto como fórmula alternativa de cumplimiento de pena a la mencionada ciudadana, a quien se le condenó a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 12.11.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 17.11.2015, por lo que siendo la oportunidad conforme el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado el abogado LEOBERTO JOSÉ CHIRINOS, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 200.674, en su condición de defensor privado de la ciudadana MARÍA ADELINA DELGADO RIVERA, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…III MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION.-La denuncia se fundamenta en la Violación del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la quinta norma de sus Disposiciones Finales contenidas en el Título II del Libro Final de la vigente ley adjetiva penal reformada el 15 de Junio del 2012. Con ello causa gravamen irreparable a mi patrocinado, por indebida aplicación de la ley.
Recordemos el contenido de la norma ut supra referida. "Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y par los hechos punibles (sic) cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputado".
Mi defendida, detenida desde el 01 de Abril del 2011, fue condenada a cumplir la pena de Doce (12) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Una vez firme la sentencia el Juzgado de origen es remitida la Causa al juzgado ejecutor, correspondiente su conocimiento a ese Juzgado Segundo de Ejecución, el cual ordenó la ejecución de la Sentencia, y en fecha 23 de Diciembre del 2013 formula el correspondiente cómputo, considerando la redención que consta en actas, enumera cronológicamente la Oportunidad de Acceso a Medidas de Pre-libertad, señalando que mi representada, cumplirá la tercera parte (1/3) de la pena para optar al Beneficio de Régimen Abierto el día 09.07.14. Cómputo formulado en base a lo previsto en el Art. 500 de la norma adjetiva vigente desde el 04 de Septiembre del 2009 hasta el 15 de Junio del 2012 (dado que los hechos ocurrieron en el mes de Abril del 2011) pues así lo ordena la quinta norma de las Disposiciones Finales del Título II, Libro Final del C.O.P.P. reformado.
Así las cosas, cumplidos todos y cada uno de los requisitos legales, solicité a ese Juzgado Segundo de Ejecución le sea otorgado el Beneficio de Régimen Abierto, el cual es negado, incurriendo en indebida aplicación de la ley.
Analiza el contenido del Art. 488 del C.O.P.P. vigente a la fecha de hoy, que requiere del cumplimiento de los dos tercios de la pena para poder optar al Beneficio de Régimen Abierto (siendo que la norma aplicable es el Art. 500 del C.O.P.P. anterior a la reforma de junio del 2012, que era el vigente al momento de los hechos). Cita el Parágrafo Segundo del Art. 488 ejusdem que habla de las excepciones y de la necesidad del cumplimiento de las % partes de la pena para que procedan las fórmulas alternativas previstas en dicha norma, en virtud del delito cometido por mi representada. Sin duda, el análisis de la ciudadana Jueza de Ejecución es indebido, al igual que lo es la aplicación del Art. 488. Y concluye con su …Omissis…
La Jueza de Ejecución refiere, como una de las bases de su negativa, el Art. 29 de la
Constitución Nacional, norma ésta que señala que, entre otros, los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad. Es una consideración errada, abundante doctrina rechaza el calificativo de lesa humanidad al Tráfico de Drogas; solo lo sería si se cometiera como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, tal como lo requiere en su Artículo 7 el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; incluso, la propia Fiscalía General de la República se ha pronunciado al respecto, afirmando que el solo hecho de Tráfico de Drogas no es un delito de lesa humanidad.
Cuando se aplica el Art. 488 del C.O.P.P. para negarle el Régimen Abierto a mi defendida, por indebida aplicación, se está violando la quinta norma de las Disposiciones Finales.
Titulo II del Libro Final del reformado C.O.P.P. de Junio del 2012, pues debe aplicarse a la penada las normas que le sean más favorables, que es la vigente al momento de los hechos, que le requiere haber cumplido 1/3 de la pena. Violentar esta norma subvierte el orden procesal, y constituye un vicio de orden público.
La negativa del Beneficio de Régimen Abierto causa, a mi patrocinada, un gravamen irreparable.
A la luz del universal e inveterado principio procesal, que toda decisión judicial debe hacerse en base a lo que aparezca en actas, negar el beneficio procesal que le corresponde es muy (sic)
No es posible que algo tan sagrado como la libertad se vea afectada con una decisión violatoria de la norma que el propio reformado C.O.P.P.
Es decir, la decisión del 07.09.15, mediante la cual se niega el Beneficio de Régimen Abierto a mi patrocinada es NULA, al amparo del Artículo 174 Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos sea declarada. Extraída de Sentencia de la Sala de Casación del TSJ, con fecha 10.01.02, exponemos una breve referencia a la Nulidad de los Actos Procesales. Es un principio inpretermitible que, en resguardo del debido proceso, establece el señalado Art. 190 (hoy 174) y siguientes, consagrando la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contravención o inobservancia as (sic) formas y condiciones previstas en la ley procesal. Tal principio va a regir durante todas las etapas del proceso, y hasta mas (sic) allá de la sentencia definitivamente firme.
El principio esbozado guarda estrecha relación con el Artículo 49 ordinal 8S. de nuestra Constitución, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento de la situación viciada por aplicación indebida o errada de la norma, retardo u omisión judicial; es decir, tales actos violatorios (como el que nos ocupa) acarrea responsabilidad individual de la juzgadora... Este principio de nulidad forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso. El ius puniendi marcha al lado del deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar sus consecuencias. Las nulidades se hacen valer ex officio (sic) y de pleno derecho.
IV
PETITORIO
(…) Que se declaren CON LUGAR la denuncia que constituyen el MOTIVO DE APELACIÓN, fundado en que la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución, del 07.09.15, y que negó a mi defendida el Beneficio de Régimen Abierto, cumplidos todos los requisitos legales correspondientes es NULA de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 174 y siguientes del C.O.P.P (…) ordene que, a mi representada MARÍA ADELINA DELGADO RIVERA, le sea otorgado el Beneficio de Régimen Abierto, en base a lo previsto en el Art. 500 de la norma adjetiva vigente desde el 04 de Septiembre del 2009 hasta el 15 de Junio del 2012 (dado que los hechos ocurrieron en el mes de Abril del 2011) pues así lo ordena la quinta norma de las Disposiciones Finales del Título II, Libro Final del C.O.P.P. reformado…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALI MORALES AVILÉ, en su carácter de Fiscal principal y Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso incoado por defensa privada, en los siguientes términos:
“…ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
Plantea la Defensa en su Escrito Recursivo entre otras cosas, que así las cosas cumplidos todos y cada uno de los requisitos legales, solicite a ese Juzgado Segundo de Ejecución, le sea otorgado el beneficio de Régimen Abierto, el cual es , negado, incurriendo en indebida aplicación de la Ley, ya que analizado lo establecido en el artículo 488 del código Orgánico Procesal Penal, vigente a la fecha de hoy, que requiere el cumplimiento de dos tercio de la pena para poder optar el beneficio del Régimen Abierto, siendo que la norma aplicable es el artículo 500 ejusdem anterior a la reforma de junio de 2012, que era la vigente al momento de los hechos. Cita el Parágrafo segundo del artículo 488 ejusdem que habla de las excepciones y de la necesidad del cumplimiento de las 3/4 partes de la pena para que procedan las Formulas Alternativas prevista en esa norma, en virtud del delito cometido por mi representada. Sin duda el análisis de la ciudadana Juez de Ejecución es indebido, al igual que lo es la aplicación del artículo 488. Así mismo alega la Defensa que la Juez al momento de la negativa funda su decisión en el artículo 29 de la Constitución Nacional, norma esta que señala que, entre otros, los delitos de lesa humanidad, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad. Es una consideración errada, abundante doctrina rechaza el calificativo de lesa humanidad a los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; solo lo seria si se cometiere como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, tal como lo requiere en su articulo 7 el estatuto de Roma de la corte Penal Internacional; Incluso la propia Fiscalía General de la República se ha pronunciado al respecto, afirmando que el solo hecho del Trafico de Drogas no es un delito de lesa humanidad.
FUNDAMENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Visto los argumentos expuestos por la Defensa de la penada MARÍA ADELINA DELGADO RIVERO, considera el Ministerio Publico establecer en el presente escrito lo siguiente: se desprende de actas que la penada de autos, como ya se indico (sic) anteriormente fue condenado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo ello en virtud de los hechos cometidos, ahora bien, ciertamente el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece taxativamente que para determinados delitos niega la posibilidad de BENEFICIOS, todo ello en concatenación con tal tenor, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, sentó jurisprudencia vinculante y dictaminó que los delitos relativos al TRÁFICO DE DROGAS son delitos de LESA HUMANIDAD, ratificando dicho criterio en sucesivas sentencias, incluso lo ha venido ratificando de igual modo, posteriormente a la entrada en vigencia a la actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y así mismo como lo ha expresado en el Escrito recursivo la misma Defensa el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS por el cual fue condenado su defendida de acuerdo al Estatuto de Roma tal delito es catalogado como de lesa humanidad.
De igual manera se debe señalar la Sentencia dictada en fecha 26-06-2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se estableció entre otras cosas que (Omissis)
Sin embargo, en fecha 18 de Diciembre de 2014, y siendo esta la decisión mas reciente dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión N° 1859, que regula la materia de droga y Con Carácter Vinculante en la cual se estableció la posibilidad de otorgar beneficios procesales en los casos de menor cuantía, y así mismo estableció limites en cuanto a las cantidades definiendo el tiempo de cumplimiento de pena de 3/4 partes para los casos de mayor cuantía, estableciendo para ello cuales eran las cantidades definidas como de mayor cuantía, siendo la penada antes identificada condenada por el delito precitado donde se evidencia en la investigación que la cantidad por la cual fue detenida es de 470 gramos de cocaína lo cual sobrepasa lo permitido para optar antes del cumplimiento de las 3/4 partes
En ese sentido, el Ministerio Publico afirma una vez mas que partiendo de las premisas anteriores, establecidas por nuestro Máximo Tribunal si bien es cierto, que a todos los privados de libertad se le deben garantizar sus derechos fundamentales, y de ahí que deben ser iguales ante la Ley ello no significa, que la igualdad debe ser interpretada para la aplicación de las mismas circunstancias de hecho o procesales en las que se encuentren todos los privados de libertad, ya que mal podríamos aplicar una misma sanción penal a todos los privados de libertad condenados partiendo del Contenido del Principio de Igualdad; tal situación debe ser considerada en lo que respecta al tratamiento que debe concederse al privado de libertad en busca de su reinsercíón social, el tratamiento es aplicado a todos sin discriminación pero con ciertas distinciones en función del caso en concreto aunado a que cada individuo en condición de penado alcanza su evolución intramuros de manera individual diferenciada del resto de sus pares, circunstancia en la que convergen factores diversos, cuyo alcance no esta asociado al Principio de Igualdad ya que a todos se les aplica el mismo tratamiento pero no todos alcanzan progresivamente la rehabilitación social al mismo tiempo.
De tal forma, que todos los condenados bajo Medida de Privación de libertad se encuentran en condición de igualdad frente a la Ley en lo que respecta a la protección de sus derechos fundamentales, es importante aclarar que a todos se les garantiza la progresividad en el tratamiento de las penas durante el tiempo de cumplimiento de la misma, sin que esto signifique en el caso en concreto que al penados se le este vulnerando sus Derechos Penitenciarios. Evidenciando quienes suscriben, que en los hechos cometidos en la presente causa hubo la participación de varios sujetos procesales que resultaron condenados por el tipo penal de ocultamiento de droga, siendo determinada la cantidad de droga en (52.4 gramos de cocaína y 560 gramos de marihuana) no estableciéndose luego de culminada la investigación a quien pertenecía tal cantidad incautada, sino que en el acto de audiencia preliminar y luego de escuchada la admisión de hechos por parte de los penados de autos, y tal como consta en la Sentencia N° 049-11de fecha 13-12-2011, que el tribunal procede a imponer la pena a cada uno de ellos y a efectuar la adecuación del tipo penal a cada uno de ellos.
Cabe señalar que si bien es cierto la norma aplicable para el otorgamiento de cualquiera de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena es la que se establece en el Código Orgánico Procesal Penal antes de la reforma hecha en junio del 2012, eso no es impedimento para el no otorgamiento del beneficio ya que las anteriores consideraciones basadas en la sentencias citadas, son el fundamento cierto para que a la penada MARÍA ADELINA DELGADO RIVERO no se le otorgare el beneficio solicitado hasta antes de cumplida las 3/4 partes de la pena…” (Resaltado original).

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión No. 323-2015, de fecha 07.09.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto, la Defensa Privada denunció que con la recurrida se le causa un gravamen irreparable a su defendida por indebida aplicación de la Ley.

Afirmando el apelante que la A quo al aplicar el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para negarle el Régimen Abierto a su defendida, incurrió en indebida aplicación de la norma, transgrediendo la quinta norma de las Disposiciones Finales del Texto Adjetivo Penal, considerando que lo aplicable era la disposición contentiva en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal anterior a la reforma de Junio del 2012, vigente para el momento de los hechos.
En este sentido, este Tribunal de Alzada, en aras de dar respuesta a la apelación interpuesta, estima preciso realizar un recorrido procesal de las actuaciones que corre inserta en el presente asunto:
Corre inserto desde el folio sesenta y ocho (68) al folio ochenta (80) de la pieza I del asunto principal, escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la ciudadana MARIA ADELINA DELGADO RIVERA, donde dejan constancia en el “CAPITULO IV. LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN”, de lo siguiente:
“(…omissis…)
Con el Acta de Experticia Química, No.9700-242.DT-1464, de fecha 18 de Abril de 2011, suscrita por los funcionarios Experto Profesional II, DRA. BERENICE HERNANDEZ y Agente de Investigación I, LCDO. RONALD MAVAREZ, adscritos al Laboratorio de Criminalísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, quienes practicaron Experticia Química sobre:
(…) MUESTRA “A” (01) Accesorio de uso femenino de los denominados “Bolso”, tipo cartera elaborada en material sintético de color blanco contentivo en su interior de adherencias en polvo de color Blanco.
MUESTRA “B”: (01) Envoltorio tipo bolsa elaborado en material sintético de color amarillo atados en su único extremo con el mismo material contentivo en su interior de cuatro (04) envoltorios tipo bolsa, elaborado en material sintético transparente contentivo en si interior de una sustancia pastosa de color beige con un peso neto 470 gramos.
(…) COMPONENTE: COCAINA CLORHIDRATO.

Del folio trescientos treinta y nueve (339) al folio trescientos sesenta (360) de la pieza II de la causa principal, corre inserta Sentencia Condenatoria No. 014-12, de fecha 28.02.2012, mediante la cual se condenó a la ciudadana MARIA ADELINA DELGADO RIVERA por encontrarse incursa en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION más las penas accesorias de Ley contenidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal.
Desde el folio setenta y seis (76) al folio setenta y siete (77) riela la decisión No. 294-14, de fecha 05.06.2014, emanada del Juzgado Segundo de Ejecución, mediante la cual dictó la siguiente dispositiva:
“…COMPUTO
Este Tribunal observa en actas que la penada MARÍA ADELINA DELGADO RIVERA, Titular de la cédula de identidad N° 7.875.295, fue detenido en fecha 01-04-2011, por lo que hasta el día de hoy 05-06-2014, lleva detenido: TRES (03) AÑOS, DOS (02) MESES Y CUATRO (04) DÍAS Asimismo, se evidencia que corre inserta un Acta de Redención por Trabajo o Estudio realizada por la Junta de Redención del Centro Penintecíario de la Región Centro Occidental sargento David Viloría Estado Lara, de fecha Corte 08-05-2014, en la cual le tomaron un tiempo de trabajo desde el día 22-09-2013 hasta 08-05-2014. Ahora bien este Juzgado hace el calculo correspondiente del tiempo laborado y el tiempo redimido, siendo el tiempo laborado de SIETE (07) MESES Y DIECISEIS (16) DÍAS, y le fue redimido un lapso de TRES (03) MESES, Y VEINTITRÉS (23) DÍAS; de conformidad con el articulo 3 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, Asimismo, se evidencia que corre inserta un Acta de Redención por Trabajo o Estudio realizada por la Junta de Redención de la Cárcel Nacional de Maracaibo, en la cual le fue redimido un lapso de OCHO (08) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS, que sumadas las dos redenciones nos da un total de UN (01) AÑO, Y QUINCE (15 DÍAS; que sumado las dos redenciones con el tiempo que lleva de detención nos da un total de detención con redención de: CUATRO (04) AÑOS, DOS (02) MESES Y DIECINUEVE (19) DÍAS; ahora se le resta el total de detención con redención a la pena impuestas, faltándole por cumplir: SIETE (07) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y ONCE (11) DÍAS
Quien cumplirá la pena principal en fecha 16-03-2022.
OPORTUNIDAD DE ACCESO A MEDIDAS DE PRE-LIBERTAD
Determinado así el cómputo de la pena, es procedente establecer las fechas de acceso a tas medidas de pre-libertad; y a tal efecto, se observa lo siguiente:
La cuarta parte (1/4) de la pena, para optar al BENEFICIO DE DESTACAMENTO DE TRABAJO la cumplirá el 16-03-2013, previo el cumplimiento de los requisitos legales.
La tercera (1/3) parte de la pena, para optar al BENEFICIO DE RÉGIMEN ABIERTO, la cumplirá el día 15-03-2014, previo el cumplimiento de los requisitos legales.
Las dos terceras (2/3) partes de la pena, para optar al BENEFICIO DE LIBERTAD CONDICIONAL la cumplirá el día 16-03-2018, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales.
Las tres Cuartas (3/4) partes de la pena, la cumplirá el día 16-03-2019. A partir de esta fecha el penado podrá solicitar LA CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO que le falta por cumplir, por la pena de CONFINAMIENTO, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales.
Con respecto a la pena accesoria prevista en el. numeral 2° del artículo 16 del Código Penal Venezolano, constituida por la Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena desde que ésta termine, este Juzgado Segundo de Ejecución acoge el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 en el Expediente N° 10-1105, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, mediante la cual se suspende la aplicación de los artículos 13.3, 16.2 y 22 del Código Penal Venezolano publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005; por lo que el penado MARÍA ADELINA DELGADO RIVERA, Titular de la cédula de identidad N° 7.875.295, no quedará sujeto a la mencionada sujeción. ASÍ SE DECIDE….”
Ahora bien, una vez transcritas las actuaciones que corren insertas a la causa, este Cuerpo Colegiado considera necesario transcribir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por los recurrentes, y al respecto la Jueza de Ejecución, estableció:
“(…omissis…)
MOTIVACIÓN INTERLOCUTORIA
La norma adjetiva referida en el artículo 65 lo siguiente: "El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el Tribunal de Ejecución a los penados que hayan cumplido por lo menos, una tercera parte (1/3) de la pena impuesta, y de forma conjunta, que haya observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad".
A los autos del presente asunto penal consta y se evidencia, el resultado del Informe Técnico, suscrito por el equipo multidisciplinario adscrito al Ministerio Penitenciario que labora en el centro penitenciario Fénix Lara, donde dicho equipo técnico en base al estudio realizado emite opinión Favorable sobre la penada de autos para el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena al que opta como lo constituye el régimen Abierto, basado en las consideraciones que cursan y están contenidas en dicho informe.
El artículo 61 de la citada Ley de Régimen dispone: "El principio de progresividad de los sistemas de tratamientos establecidos en el artículo 7 de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos, y siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar".
Partiendo de la progresividad en los sistemas de tratamientos para los sujetos en estatus postdelictum por delitos de Drogas o manejo de sustancias prohibidas en la modalidad de Trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psícotrópicas, en el subjudice se trata de Cocaína base distribuidos en cuatro (4) envoltorios con un peso total de cuatrocientos setenta gramos (470 grs), lo qué a opinión de quien preside este despacho judicial rebasa los limites legales que responde al daño socialmente ocasionado aplicándosele debidamente y proporcionalmente las penas correspondientes, para lo cual se debe estimar lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: "(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía". En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado sobre los delitos de drogas: "...la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacifica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población."
Al respecto, en tipos penales como éstos, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/20C5, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señaló al respecto lo siguiente: "...Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado."
No obstante a la anterior referencia, se hace necesario mencionar la constante confusión que se ha suscitado acerca de la procedencia de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena en tipos penales como el subjudice, al considerar algunos que éstas no son parte de los beneficios procesales a los que se refiere el Máximo Tribunal, en ese orden, en relación a la negativa de otorgamiento de beneficios procesales en causas que se tramiten por delitos considerados como de lesa humanidad, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fecha 06.03.2008, mediante sentencia No. 315, ratificó el criterio de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala, en sentencia No. 626, que entre otras cosas determinó la extensión de "beneficios procesales", y señaló: (…)
De acuerdo a lo antepuesto, se observa que cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, y no solo a las medidas de coerción penal, es decir desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas o postdelictum, ya que se ha erigido en el hecho de que la prohibición de otorgar beneficios procesales fue establecida por el legislador en el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actualmente derogada), sin embargo, dicha prohibición fue suspendida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, en los siguientes términos: (…)
Así las cosas, se evidencia que ante tal situación y criterio del Máximo Tribunal, las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena podían acordarse, pues se ordenó la aplicación estricta del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional, para lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, hizo puntual mención clara al pronunciarse acerca de las improcedencias, no solo, de los beneficios procesales, particularmente sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, sino también aquellas en fase de ejecución.
Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: "(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición jurisprudencial, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal.
Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que (...)
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que (…)
De acuerdo a dicha sentencia, se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en dicha oportunidad estableció la improcedencia in limine litis de una acción de amparo dirigida a la negativa de otorgamiento de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena en una causa seguida por la condena dictada por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundados en el criterio de la misma Sala, que anteriormente se citó, el cual si bien no se refiere de forma específica a dicha etapa del proceso (Vid decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: "Yoel Ramón Vaquero Pérez), es decir, ejecución, dicha prohibición se extiende a cada una de las fases del proceso, de conformidad con la sentencia No. 626, de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala.
En consecuencia, siendo que en el presente caso el trámite es por la declaratoria de culpabilidad del tipo penal de tráfico de drogas, se establecido en decisión de la alzada Sala N° 1 del estado Zulia decisión en los siguientes términos:
En tal sentido, estima esta juzgadora, que lo pertinente y en estricta sujeción a derecho es adecuarse a lo estimado por Sala Constitucional y lo estimado por la alzada N° 1 de este circuito penal, cuando se efectúan análisis para estructural un fallo interlocutorio, que en tipos penales vinculados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe valorarse el concepto y realidad del daño socialmente ocasionado con la imposición de penas proporcionales para referirnos a delitos de lesa humanidad, razón por la cual existe la prohibición de otorgarse beneficios procesales en las causas que se tramiten por dichos hechos punibles, de conformidad con el artículo 29 del texto programático constitucional, siendo necesario igualmente estimar como marco referencial objetivo que en fecha 15 de Junio del 2012, según Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinaria, fue publicado el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en las Disposiciones Finales establece en la Disposición Segunda, lo siguiente: (…)
Se observa del contenido de dicha disposición el establecimiento con vigencia anticipada, entre otros, del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: (…)
De la norma in comento se observa que en su parágrafo segundo establece las excepciones, a los fines de optar a las fórmulas alternativas contenidas en dicho artículo, entre ellas, el régimen abierto, estipulando que deberá la penada cumplir las tres cuartas partes de la pena impuesta, verificándose que en cuanto al subjudice, en el marco de la tramitación de su asunto penal por delitos de Trafico de Drogas, solo tenía cumplida un tercio del pena impuesta; por lo que a la presente fecha, aún no ha cumplido con el tiempo requerido en la mencionada reforma, por lo que en consecuencia, no resulta procedente en derecho y se niega conceder el beneficio de semilibertad Régimen Abierto en favor de la ciudadana penada MARÍA ADELINA DELGADO RIVERA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, Titular de la cédula de identidad N° 7.875.295, Mayor de edad, fecha de nacimiento 17-06-1956, de profesión u ocupación Del Hogar, Hija de Ángela de Rivera y de José Delgado González, residenciado en el Sector los Ranchos, casa S/N, Los Palafitos, Municipio Mará del Estado Zulia, por cuanto fue condenada por el tipo penal de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 29 del texto programático constitucional, 471 y 488 del texto adjetivo penal, Y ASÍ SE DECIDE.

Una vez realizada la cronología de las actuaciones que se describieron anteriormente, y vista la decisión No. 2E-323-2015, mediante la cual la Jueza de Instancia NEGÓ el otorgamiento del beneficio de Régimen Abierto, como fórmula alternativa de cumplimiento de la pena a la penada MARIA ADELINA DELGADO RIVERA , a quien se le condenó por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual motivó a la defensa privada a la interposición del escrito recursivo, toda vez que manifiesta que debe aplicarse la disposición normativa contenida en el artículo 500 del Texto Adjetivo Penal vigente antes de la reforma de 15.7.2012.

En este sentido con respecto al alegato del recurrente, es preciso indicar, que siendo el Código Orgánico Procesal una Ley Penal Adjetiva referida al procedimiento que se lleva en el proceso penal una vez iniciado, a consecuencia de la imputación formal de un hecho punible, en razón de ello, al momento de producirse algún tipo de reforma sobre este texto, la misma se aplicara con efecto inmediato a todo proceso penal aún y cuando se encuentre iniciado, por cuanto a tratarse de la regulación del procedimiento debe comenzar a regirse conforme la ley vigente .

Con relación al principio de irretroactividad de la Ley, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 661 de fecha 5 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, el denunciado artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron”.
La norma constitucional transcrita, la cual es idéntica de contenido que el artículo 44 de la Constitución de 1961, vigente para el momento que se dictó la decisión impugnada, establece el principio universal de la irretroactividad de la ley y que, en cuanto a las leyes de procedimiento, en los procesos penales, las pruebas evacuadas se apreciarán de conformidad con la ley vigente para la fecha que se promovieron, en cuanto beneficien al reo o rea.
(…)
Visto que la decisión recurrida ha infringido el principio constitucional contenido en el artículo 24 de la Carta Magna; es decir, ha vulnerado el principio del mandato constitucional referido a la irretroactividad de la ley sobre las leyes de procedimiento, en relación al aspecto probatorio, el cual consagra que en los procesos penales, las pruebas evacuadas se apreciarán conforme al sistema vigente en que se les produjo, en la medida que beneficien al reo o rea, al igual que en caso de dudas…” (Resaltado de la Sala).

Es decir, si bien es cierto los hechos por los cuales resultase condenada la ciudadana MARÍA DELGADO RIVERA, se suscitaron bajo la vigencia de una norma adjetiva posteriormente reformada, no obstante ello, la solicitud interpuesta por su defensa para el otorgamiento del régimen abierto como una formulas alternativas al cumplimiento de la pena, es presentada bajo la vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal, por lo que evidentemente debe tramitarse de acuerdo se encuentra dispuesto dentro de este texto, bajo los supuestos y modo de proceder que allí se consagran, mal puede pretender quien recurre la aplicación con efecto retroactivo de una norma procedimental en el asunto que se le sigue a su defendida .

Ahora bien, siguiendo este orden de idas esta Alzada estima oportuno recordar que mediante decisión No. 875 de fecha 26 de Junio de 2012, Expediente No. 11-0548, de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO había ratificado el siguiente criterio:
“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

De esta manera, puede apreciarse, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificando su pacífico criterio establecido a partir del año 2001, donde excluyó de medidas menos gravosas durante el proceso y de cualquier figura de beneficio penitenciario a los delitos referidos a estupefacientes, independientemente de su cuantía.

A diferencia de esta posición, en la actualidad mediante decisión N° 1859 de fecha 18 de Diciembre del 2014, de carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, hace distinción sobre los delitos de drogas, cuando son considerados menor cuantía y de mayor cuantía:
“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
(Omissis….)
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. (Negrilla y subrayado de sala)

De la decisión antes transcrita de criterio vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede apreciarse, en primer lugar, que hay delitos de trafico de drogas de MENOR CUANTÍA y MAYOR CUANTÍA, así mismo, que el de menor cuantía, son los supuestos atenuados de tráfico, previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el TRÁFICO ILÍCITO de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
En segundo lugar, la mencionada decisión de criterio vinculante, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y en tercer lugar, en cuanto a los delitos de drogas de MAYOR CUANTÍA, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) parte de la pena.
Ahora bien, para adecuar el caso que se analiza a este reciente criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, observa este Tribunal Colegiado que los delitos de droga, denominados como de “menor cuantía”, están previstos en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, establece lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”, y el primer aparte del artículo 151 ejusdem, que prevé “…Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión…”
En atención a las normas transcritas, y conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha venido analizando, observa esta Sala de Alzada quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley antes mencionada, y una vez cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a beneficios procesales, como también a los llamados beneficios penitenciarios.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, estas Jurisdicentes de la revisión efectuadas a las actas procesales, observan que la penada MARIA ADELINA DELGADO RIVERA, fue condenada por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por haber admitido los hechos, por los que el Ministerio Público le acusó, es decir, que tenía en su poder la cantidad de cuatrocientos setenta (470) gramos de COCAÍNA, hecho que fue calificado en la sentencia dictada en su contra, como de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
En este sentido, de acuerdo al texto de la sentencia vinculante No. 1859 de 18 de Diciembre de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tratándose éste de un delito de drogas de MAYOR CUANTÍA, podría en la fase de ejecución obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, por lo que consideran quienes aquí deciden, que la penada MARIA ADELINA DELGADO RIVERA, no le corresponde el beneficio procesal, toda vez, que fue condenada a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por la cantidad de cuatrocientos setenta (470) gramos de COCAÍNA, delito este según la decisión de la Sala Constitucional, es un delito de mayor cuantía y deberá haber cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la pena; en tal sentido, se declara Sin Lugar, la denuncia interpuesta por la Defensa Técnica. Y ASÍ SE DECIDE.
En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho LEOBERTO JOSÉ CHIRINOS, en su condición de defensor privado de la ciudadana MARÍA ADELINA DELGADO RIVERA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 323-2015, de fecha 07.09.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual negó el otorgamiento del beneficio de Régimen Abierto como fórmula alternativa de cumplimiento de pena a la mencionada ciudadana, a quien se le condenó a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho LEOBERTO JOSÉ CHIRINOS, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 200.674, en su condición de defensor privado de la ciudadana MARÍA ADELINA DELGADO RIVERA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 323-2015, de fecha 07.09.2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó con fundamento en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (7) días del mes diciembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA (S),

ANDREA RIAÑO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 852-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO