TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, primero (1) de diciembre de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001979
Decisión Nro.- 834-2015
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JESUS ANTONIO RIPOLL, inscrito en el Inpreabogado No. 64.780, en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, contra la decisión No. 125-15, de fecha 10.10.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMIREZ GARCÍA, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 23.11.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se efectuó en fecha 24.11.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho JESUS ANTONIO RIPOLL, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMIREZ GARCÍA, presentó su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:

“…PUNTO PREVIO
En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, tenemos que el proceso de investigación iniciado en contra de mi defendido, lo hacen bajo la figura delictiva de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, sin especificar los requisitos formales y materiales que se exige para configurar dicho delito; en tal sentido, el Ministerio Publico, ha pretendido adecuar una norma a una conducta distinta a la exigida por la Ley, para acreditar ese ilícito penal a mi defendido, sin tomar en cuenta lo que la doctrina considera que debe reunir el hecho conductual del sujeto, para considerar la tipología del delito
(…)

DE LOS HECHOS

El viernes 08 de Octubre de 2015, el ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, antes identificado, presta sus servicios como chofer, con un vehículo particular, el cual le fue arrendado en contrato de arrendamiento verbal entre el propietario de dicho vehículo y su persona, para transportar pasajeros y/o encomiendas desde Santa Cruz a de Mará hasta la población del Mojan, cancelando un diario de Ochocientos Bolívares (Bs.800,°°) diarios.

Es el caso que ese día 08 de octubre de 2015, mi defendido se encontraba con el vehículo estacionado en las inmediaciones de los comercios ubicados en Santa Cruz de Mará, cuando fue abordado por dos ciudadanas quienes le manifestaron que necesitaban la prestación de sus servicios, para transportar unos kilos de arroz y azúcar a la población del Mojan en ocasión del Velorio, para el entierro o sepelio wayuu, del hoy occiso MEDARDO JOSÉ FERNANDEZ, quien falleciera en la ciudad de Maracaibo y sus restos serian (sic) sepultados en el Municipio Guajira del Estado (sic) Zulia; manifestando dichas ciudadanas que se harían responsables antes las autoridades competentes de presentarse algún problema.

Es el caso que, una vez que mi defendido acepto (sic) la contratación por la cantidad de Dos mil Bolívares (Bs. 2000,°°) embarca la mercancía en su vehículo, dicha ciudadana le manifiesta que siga la caravana de familiares y amigos del difunto, quienes se dirigían al sitio, donde se realizaría el velorio para el sepelio; una vez en la vía se le accidento su vehículo por recalentamiento, quedándose rezagado de la caravana, a la altura del sector la Villa de la Población San Rafael del Mojan (sic); en su apuro de perder la caravana, vuelve a encender su vehículo y sale a velocidad para tratar de alcanzar e integrarse en dicha caravana; Es entonces cuando pasa a un lado de la unidad oficial conducida por los funcionarios actuantes en su aprehensión quedando entendido que los funcionarios al ver pasar a velocidad el vehículo en cuestión proceden a seguirlo indicándole por el alta voz de la unidad radio patrullera que se detuviese, instrucciones esta que acato de inmediato, fue entonces cuando los funcionarios le solicitaron los permisos sanitarios y la guía de movilización y factura de la mercancía él les informo que el solo estaba cumpliendo con un contrato de transporte a la familia del difunto que transportaba en caravana los vehículos que lo antecedieron, invitándole a seguir el camino para alcanzar la caravana y que dichos funcionarios verificaran lo que le manifestó. No haciendo caso los funcionarios actuantes a la petición de mi defendido en un lapso de tres minutos lo trasladaron al Comando Policial, dejando constancia en el acta policial que siendo aproximadamente las 10:27 minutos de la noche, ocurrieron esos hechos practicando la detención de mi defendido, dejan constancia en el acta del lectura de derechos que la misma se le practico a las 10:30 minutos de la noche, todo ello el día 08 de octubre de 2015.

Hechos estos declarados en el acto de presentación de imputados en fecha 10 de Octubre de 2015, donde se consigno (sic) el acta de defunción de quien en vida se llamara MEDARDO JOSÉ FERNANDEZ (sic), facturas informales donde se expresa la cantidad de mercancía comprada o cancelada por terceras personas y el acta de necropsia practicada al cadáver del occiso MEDARDO JOSÉ FERNANDEZ (sic), por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, documentales estas que se encuentran agregada en el expediente.
(…)

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Es preciso, indicar a través de este medio, que tanto la representación del Ministerio Publico (sic) como la Juzgadora y la defensa que me antecedió, obviaron y desconocieron la existencia y vigencia del Decreto de Estado de Excepción para el cierre permanente de la Frontera en el Estado Zulia; lo cual nos indica que no se puede en este acto de imputación aceptar la precalificación jurídica de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN; por cuanto la doctrina penal venezolana y la conceptualización tributaria, han definido el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, como la actividad ilícita que se realiza en la línea limítrofe de los Estados o Países Fronterizos de transportar, comercializar, de forma fraudulenta por la evasión de los puntos de control aduanero, el pago de los impuestos o tributos correspondiente a la exportación. Lo cual significa que se esta (sic) en presencia del CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, cuando se evade el pago de impuesto en el punto de control aduanero fronterizo, y en el presente caso podemos observar que la aprehensión se produjo dentro del territorio Nacional específicamente en la Población de San Rafael del Mojan (sic) distante a mas de cien (100) kilómetros de la línea fronteriza, por lo que no existen elementos de convicción que mi defendido halla desplegado la conducta adecuada y tipificada en los artículos 64 y 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, razón por la cual nos motiva a presentar el presente Recurso de Apelación, por el hecho que al pretender aplicarle dichas normas se le causa un gravamen irreparable, privándolo de su libertad y exponiéndolo a una posible sanción de penalización que excede de los 10 años evidenciándose una injusta parcializada y torcida justicia administrada en su contra, siendo ello causal de nulidad que en este acto invoco.

Razón por la cual se puede determinar que la normativa, legal especial aplicada para mi defendido seria (sic) la ley del trabajo, la ley de Tránsito Terrestre, la Convección de Transportista, ya que las actuaciones del Ministerio Publico y los efectivos militares actuantes, no hay ningún elemento de interés criminalístico que comprometa a mi defendido en la comisión de algún hecho punible tipificado en la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos o en la ley sobre delito de contrabando, aunado a que el Ministerio Publico (sic) ignora lo contemplado en el artículo 4 de la referida ley orgánica de precios justos que establece que las disposiciones de la presente ley son de orden público y en consecuencia irrenunciables las operaciones económicas entre sujetos definidos en la presente ley, que sean de su interés particular y en las que no afecte el interés colectivo, podrán ser objeto de conciliaciones o arreglos amistosos lo cual significa, que para que proceda la precalificación del delito de contrabando de extracción, debió dársele cumplimiento al artículo 12 y al artículo 20, 22, 23, 34 y siguientes para proceder al régimen sancionatorio y determinar el hecho punitivo que establece dicha ley, en tal sentido dicha ley establece en su capítulo séptimo el procedimiento administrativo sancionatorio, dicho todo esto, respetando el principio de legalidad solicita esta defensa:

PRIMERO: La Nulidad absoluta decretando la Libertad inmediata de mi defendido, toda vez que ha habido violación de normas procesales y constitucional.
SEGUNDO: De considerar este Tribunal declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada amparado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que estamos en la fase incipiente de la investigación, pudiéramos obtener como resultado de la misma un hecho determinante distinto al hecho imputado como pudiera ser el de la tentativa de contrabando agravado o en su defecto Contrabando Agravado en Grado de Frustración si y solo si el Ministerio Publico demuestra haberle dado cumplimiento al procedimiento establecido según las disposiciones de estricto orden publico de la Ley Orgánica de Precios Justos, obsérvese que no consta en actas que se le haya dado cumplimiento a las normas antes citadas de la referida ley orgánica.
TERCERO: De lo antes expuestos considera esta defensa que lo procedente en derecho es solicitar una Medida Sustitutiva Menos Gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Liberta de ser declarada sin lugar la nulidad planteada, tomando en consideración que la sala tercera de la Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal ha establecido que en los casos donde no exceda la cantidad de 100 Kilos de productos incautados debe otorgarse una Medida Cautelar Sustitutiva por cuanto solo se requiere guía de movilización cuando la cantidad de los productos excede de 100 kilos y en el presente caso es conocido por todo que en los actuales momentos se encuentra suspendida la expedición de guía de movilización, y en autos se evidencia que el imputado transportaban productos de alimentos para el consumo y no para la comercialización como ellas lo han planteado, lo cual invocamos el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al tratamiento de igualdad de forma extensiva en cuanto a la aplicación de las decisiones y normas que mas beneficien al reo según el principio constitucional del artículo 24 de nuestra carta magna.

Ahora bien entrando en materia concluido el punto previo esta defensa ratifica en todo y cada uno de los términos expresados exigiéndole al tribunal emita su pronunciamiento por cada uno de los particulares expresados ahí.

REFLEXIONES DE DERECHO

Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para:
1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado.
2.-) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y
3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 236 y 237 del COPP.

De igual forma todo auto dictado por el Tribunal donde se acuerde medidas restrictivas de libertad debe ser debidamente motivado en la misma fecha de oída, o dentro de las 24 horas posteriores, siempre y cuando esté dentro del lapso, éste es el punto de partida que debe ceñirse el Juzgador al momento de decidir. De manera idéntica, todo Juez debe respetar lo establecido en el artículo 49 Constitucional, como es la garantía del debido proceso, y es precisamente allí donde debe necesariamente aplicar restrictivamente la medida de privación preventiva judicial de libertad, tal como lo establece el contenido del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, y más allá, debe decretar la privación de libertad de una persona cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar las finalidades del proceso penal, debiendo dicha decisión ser motivada.
Por tanto, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, mediante resolución judicial fundada, y ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

En tal sentido, respetados Jueces y Juezas de Alzada, visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: "...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...". De la precitada disposición legal, se determina entonces, la imperiosa necesidad de que toda decisión, sea ésta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre en cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.
(…)

DE LAS DENUNCIAS
La Primera denuncia la motivo en el hecho que la Juzgadora, al momento de dictar su fallo lo hizo de forma inmotivada, específicamente sobre la solicitud de Nulidad, la declarativa de las excepciones opuestas, entendiendo que toda decisión debe ser motivada y fundamentada, y en cuanto a las excepciones que se oponen para decretar la privación judicial preventiva de libertad la jurisdicente debe motivar porque considera que dichas excepciones no son oponibles para la admisión de la imputación, una vez que entre analizar los argumentos o alegatos explanados por la defensa, toda vez, que de dicho análisis puede concluir que cumple o no los requisitos formales y materiales de la imputación, analizando la narración de los hechos que debe ser precisa y circunstanciada, para con los elementos o medios de pruebas promovidos (elementos de convicción) se pueda determinar la precalificación jurídica del delito, esto, debe ser un análisis comparativo de los hechos narrados con la conducta tipificada en la norma penal, y evidentemente, como lo ha venido denunciando la defensa técnica, en el caso de marras, se puede observar que de lo aportado por el Ministerio Publico, en su acto de imputación, no se adecúa dichos hechos con la precalificación jurídica prevista y sancionada en los Artículos 61 y 64 De la Ley Orgánica de Precios Justos; siendo necesario y forzoso apelar de dicha decisión, por cuanto, entre las facultades que tiene el Juez o jueza de Control, está la de pronunciarse sobre la precalificación jurídica del delito, situación ésta que de forma inmotivada la recurrida sostiene; pero que no está acreditada la conducta desplegada del imputado con la adecuación de dicha norma; por lo que estaríamos en presencia de un supuesto hecho, y falta de motivación en la recurrida, tomando en consideración la existencia y vigencia del decreto de excepción sobre el cierre de la frontera con la República de Colombia, aunado a lo que disponen los artículos 119 y 121 de la Constitución Nacional, invocados por la defensa privada que me antecedió en el acto de presentación de individualización de imputados en fecha 10 de octubre de 2015; siendo una decisión inmotivada por parte de la jurisdicente, observándose contradicción en la misma cuando sostiene que es improcedente aplicar las disposiciones constitucionales antes citadas, decisión esta contraria sobre los hechos realmente ocurridos en fecha 8 de Octubre de 2015.

CRITERIO DOCTRINAL PARA FUNDAMENTAR LAS DENUNCIAS
El sistema de las nulidades contenido en el proceso penal venezolano, se fundamente en el principio consagrado en el artículo 174 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, n constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide, pudiendo indicarse con ello que el sistema de nulidades se divide en absolutas y relativas; Sin embargo, sólo las nulidades relativas son susceptibles de saneamiento, como se deriva del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, "salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos (cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento, cuando quienes tengan derecho de solicitarlo hayan aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto, no obstante la irregularidad el acto ha conseguido su finalidad.)". En este sentido, cabe destacar que "existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (los que son contrarios al orden público, como lo es la inobservancia de la ley, Constitución Nacional, tratados y convenios internacionales subscritos por la República ...) De forma que si bien el legislador procesal penal aun cuando no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables.
Sobre la base de lo cual, la solicitud que formule alguna de las partes en el proceso penal dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de un acto procesal, está sometida a lapsos preclusivos, solo cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, esto es, las que pueden calificarse de nulidades relativas, pese a que el legislador no emplee expresamente tal denominación, es así como lo expresa en el artículo 179 del C.O.P.P.

Por el contrario, la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

Así, de acuerdo con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que la juzgadora, sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 157 ejusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.
(…)

Ahora bien, ciertamente los elementos de convicción que forman parte de la investigación y posteriormente son utilizados como medios de pruebas, deben ser obtenidos de forma licita (sic), conforme lo establece el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables e in-anulable; sin embargo, es preciso traer a colación el Criterio con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; tal pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, no forma parte de la decisión que admite la imputación y posterior acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del TSJ, "se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista (sic) del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamiento se limita el acceso a la segunda instancia.
(…)

El régimen garantista (sic) establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 181 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público".

Asimismo, con respecto a la apreciación de los elementos de convicción es necesario acotar que la misma puede ser practicada por el tribunal, debiendo efectuar con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo dispone en su artículo 183 ejusdem.

DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL
De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Décimo en función de Control, se encuentran unas actas viciadas de nulidad (violación del debido proceso) levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas una serie de diligencias previas concernientes a la investigación de un hecho punible ocurrido antes de la detención de nuestros defendidos, sin haber impuesto de su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto de la investigación de otro proceso distinto al incoado por el Ministerio Publico (sic). Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que se adecúa las circunstancias, de modo, tiempo y lugar que acredita el tipo penal, sin fundamento legal alguno para admitir la solicitud del Ministerio Publico, toda vez que ha considerado y valorado dichas actuaciones, como elementos de convicción y prueba obviando las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a las pruebas documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma ilícita tal como lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal..."

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Observamos los recurrentes, que el Juez A QUO en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, de fecha 10 de octubre de 2015, no realiza una fundamentación en el acta levantada al efecto sobre el por qué considera ajustado a derecho privar de libertad a mi defendido, decidiendo decretar la medida privativa de libertad sin ninguna motivación, obviando los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo relativo a los elementos de convicción que no acredita la adecuación de la conducta desplegada por mi defendido como el tipo penal por el cual se le decretó la privación judicial preventiva de libertad.
(…)

De manera tal, que a todas luces, se evidencia y se aprecia en el presente asunto que no están dados los requisitos exigidos en el numeral 2o del artículo 236 del COPP, ya que para que se configure el delito precalificado por la Fiscalía de Flagrancia y la Fiscalía de Investigación del Ministerio Público, como es el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto Rango, Valor y Fuerza de la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, por lo que, del análisis del auto que impugnamos se evidencia que por ninguna parte la jueza en su motivación señala la presencia de la acción dolosa de ver en ese instante extrayendo producto alguno del territorio nacional a territorio extranjero, o en su defecto de hacer entrega de dichos productos a alguna persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero o de la colectividad, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, en presencia de terceras personas que pudieran dar fe en cuanto al referido hecho delictivo; por lo que al no existir ese requisito de ley no puede configurarse el delito en cuestión, ya que en el referido procedimiento de aprehensión nos encontrábamos en el interior de un vehículo automotor, justo cuando se le ordenó detenerse por los funcionarios policiales, sin intensión de evadir ningún punto de control aduanero, informando que la mercancía que transportaba era para consumo en un velorio wayuu, basado al derecho de su cultura indígena, donde se evidencia que se hizo parte en el presente proceso, tal como lo manifestó el defensor técnico de turno, en la audiencia de presentación, donde consignaron las respectivas documentales, sobre la propiedad de la mercancía perteneciente a las ciudadanas responsables de los bultos y sus contenidos, al momento que descendieron del vehículo en el cual se transportaban y en ningún momento con intención de perjudicar a nadie, siendo muy distinto, en el presente caso, que hubiesen sido sorprendidos, de manera flagrante cometiendo los hechos que se les imputan.
En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, pues con dicha motivación vulneró el contenido de los artículos 157 y 246 del Texto Adjetivo Penal, por lo que es necesario acotar que el Juzgador está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

DE LAS POSIBLES SOLUCIONES Observa esta Defensa Privada que no es cierta la afirmación hecha por algunos administradores de justicia, cuando aducen que con decidir contrario a la recurrida se ve ilusorio todo el trabajo realizado por los diferentes organismos que intervinieron en la labor de aprehender y poner a la orden del Tribunal al ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, por cuanto, del hecho, que la juez, a quo, no privare de la libertad a estos, no significa que se actúa fuera del marco legal, pues, al igual que la medida privativa de libertad, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tienen la finalidad de sujetar al imputado al proceso, y más aún cuando en nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la privación es la excepción, debiendo llenarse los extremos de ley, para que esta última proceda, es por ello que considera esta defensa que al igual que los funcionarios policiales aprehensores y el Fiscal del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional, representado en éste caso por la ciudadana juez del Tribunal de Control también realiza su labor en aras de conseguir la paz social; en virtud de lo antes expuesto se fundamenta el presente recurso de apelación, considerando como posible solución el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, revocando la dictada por el a quo.

DEL PETITUM
Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en el numerales 4o y 5o del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 440 ejusdem; acompañamos al presente escrito con Copia Certificada del Acta de Audiencia Preliminar y su Decisión y Auto de Apertura a Juicio, y así solicitamos respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello el auto donde privan de libertad a nuestros defendidos.

De todo lo antes expuesto y fundamentado como punto previo y argumento del Recurso de Apelación, esta defensa considera ajustado a derecho peticionar la aplicación de los conocimientos científicos y máximas de experiencia por parte de los juzgadores en alzada, en determinar la precalificación jurídica acordada por la juzgadora de instancia, en cuando se pronuncie:

PRIMERO: que se revoque la medida cautelar de privación de libertad. SEGUNDO: que se anule la decisión de la Audiencia de Presentación de Imputado TERCERO: que sean declarado nulo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para que no sean promovidos posteriormente como medios de pruebas en el eventual juicio oral y público de la presente causa.

Así, (sic) mismo en este acto solicitamos sea admitido y tramitado con los efectos legales y jurídicos el presente escrito, siendo declarado con lugar imponiendo todos los efectos jurídicos del mismo…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada DIANA CAROLINA RINCÓN GARCÍA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Técnica, bajo los siguientes fundamentos:

“…Con el debido respeto hacia los Magistrados de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente Recurso, esta Representación Fiscal, siendo la oportunidad legal prevista en el Artículo (sic) 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por parte del ABG. JESÚS ANTONIO RIPOLL, en su carácter de Defensor Privado contra la Decisión de fecha 10/10/2.015, emanada del Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-25.820.039; a quien se le DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

II
MOTIVACIÓN
En ese sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal, pasa a considerar los Fundamentos ofrecidos por la Defensa:

Primero: "... Alude la defensa que la Juzgadora al momento de dictar su fallo, lo hizo de forma inmotivada, específicamente sobre la solicitud de nulidad, la declarativa de las excepciones opuestas, entendiendo que toda decisión debe ser motivada..."

Respecto a lo alegado por la defensa, en primer lugar; es de notar de la lectura de las actas que componen la causa principal; así como el acta de presentación de Imputados celebrado el día 10/10/2.015; que la decisión Dictada por la Juzgadora Aquo se encuentra suficientemente motivada y fundamentada con argumentos de hecho y de derecho que justifican la imposición de la medida de coerción decretada como consecuencia de la imputación acordada, por cuanto fueron recabados suficientes elementos de convicción por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento de fecha 10/10/2.015, elementos estos que le dieron a la Juzgadora, la convicción y certeza para dictar la decisión de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 25.820.039, e igualmente en atención a la eventual pena que podría llegar a imponerse al referido imputado, aunado a que nos encontramos en zona fronteriza, lo que facilita las posibilidades de evasión del mismo del sistema de administración de justicia, siendo justificadas las razones por las cuales la Juzgadora considero declarar sin lugar el petitorio de la defensa, dejando claro que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, tratándose así de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar como para desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia la Medida Cautelar acordada por el Tribunal; en tal sentido dadas las circunstancias de la comisión del hecho punible que motivaron la aprehensión del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, se evidencia que la decisión dictada por la Jueza Primera itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, se encuentra debidamente fundamentada; por tal motivo los hechos explanados por el recurrente, deben ser declarados Sin Lugar.

PETITORIO
Es por lo que, ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por Distribución, solicito declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por parte del ABG. JESÚS ANTONIO RIPOLL, en su carácter de Defensor Privado contra la Decisión de fecha 10/10/2.015, emanada del Juzgado Primero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, de nacionalidad Venezolana, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-25.820.039; a quien se le DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia SE CONFIRME LA DECISIÓN DE FECHA 10/10/2015, DICTADA POR EL TRIBUNAL PRIMERO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA Y SE MANTENGA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 125-15, de fecha 10.10.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la Defensa Técnica denunció que en el presente caso no se evidencian suficientes elementos de convicción que permitan configurar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, toda vez que la detención de su defendido se efectuó dentro del territorio Nacional, a más de 100 metros de la línea fronteriza.

Asimismo, indicó que en el caso de autos hubo violación de normas procesales y constitucionales, lo que hace posible el decreto de la nulidad absoluta de la decisión recurrida, más aún cuando se está en fase de investigación donde pudiera obtenerse como resultado un delito distinto al precalificado por el Ministerio Público, como por ejemplo el de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO o en su defecto CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

Como corolario, la Defensa Técnica destacó que lo procedente en derecho es el decreto de una medida cautelar menos gravosa, ya que la cantidad de mercancía incautada al ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA no supera los 100 kilogramos, lo cual no hace necesaria la Guía Única de Movilización y Control, más aún cuando dicha mercancía sólo era transportada para el consumo y no para su comercialización.

Finalmente, el recurrente señala que el fallo recurrido no se encuentra debidamente motivado, toda vez que la Instancia no estableció el porqué las excepciones opuestas por la Defensa no son oponibles para la admisión de la imputación fiscal; igualmente refirió, que la a quo no realizó una fundamentación sobre el porqué consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, obviando de esta manera, según la Defensa, los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, específicamente lo relativo a los elementos de convicción, los cuales no acreditan la adecuación a la conducta desplegada por su defendido, ya que los mismos son insuficientes.

Precisadas las denuncias de la Defensa, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto ello así, se hace necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida con el objeto de verificar si la instancia al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, tomó en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto, en los fundamentos de hecho y de derecho estableció que:

“…DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas al presente asunto penal, se observa que la detención de! imputado antes identificado, se produjo en fecha 0810-2015 a las 10:27 iteras de la noche aproximadamente, bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraba bajo los erectos de la flagrancia prevista en el articulo 234 del Código Orgánico procesal Penal,, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminatístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44,1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE

De igual forma, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; convicción que deviene al órgano subjetivo de las actas que conforman el presente asunto penal, de las cuales surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano (sic) hoy individualizado, se encuentran (sic) incursos (sic) en el hecho punible que se les (sic) atribuye, y que en consecuencia son (sic), autores (sic) o partícipes (sic) de los (sic) delitos (sic) que se les (sic) imputa, a saber: 1) ACTA POLICIAL No. AP-IAPDMM-0243-15, inserta al folio (03) en fecha 08 de Octubre de 2015, a la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el encausado. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Patrullaje y Vigilancia, inserte al folio 4; 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS No. CIEP-CCE-0136-15, de fecha 08 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Instituto Autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Patrullaje y Vigilancia, inserta al folio 5 referente a las evidencias de interés criminalístico colectadas, 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS No. CIEP-CCE-0137-15, fecha 08 de Octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Instituto Autónomo de la policía del Municipio Mará (sic) Servicio de Patrullaje y Vigilancia, inserta al folio 6, referente al vehículo descrito en acto. 5} ACTA DF INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 08 de Octubre de 2015, practicada en el lugar de aprehensión por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la policía del Municipio Mará (sic) Servicio de Patrullaje y Vigilancia, inserta al folio 8; 5) RESEÑA FOTOGRÁFICA: de fecha 08 de Octubre de 2015, recocida por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Patrullaje y Vigilancia, insería al folio 09 y 10.

Ahora bien, se observa que la representación fiscal solícita la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, y la defensa por su parte solicita la aplicación de medidas cautelares menos gravosas.
En ese sentido, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el incriminado de autos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articule (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 de la ley de precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, a saber. 1) ACTA POLICIAL No. AP-lAPDMM-0243-15 inserta al folio (03) en fecha 08 de Octubre de 2015. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08 de Octubre de 2015; 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS No. ClEP-CCE-0136-15. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS No CIEP-CCE-0137: ISPECCION TÉCNICA de fecha 08 de Octubre de 2015; 5) RESEÑA, FOTOGRÁFICA: Octubre de 2015; con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, excede en su limite inferior los diez años de prisión; y siendo que nos encontramos en la Fase de Investigación existe la posibilidad de que el imputado busque influir sobre testigos o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia máxime,considerando la cantidad de producto incautado, esto es: 208 UNIDADES DE ARROZ BLANCO MARCA EN PRESENTACIÓN DE ÜN KILOGRAMO CADA. UNO,'108. UNIDADES DE AZÚCAR MARCA NISI EN PRESENTACIÓN DE UN KILOGRAMO CADA UNO, Y 48 UNIDADES DE ARROZ BLANCO MARCA EL JAPONÉS, EN PRESENTACIÓN DE UN KILOGRAMO CADA UNO; productos estos que, como es del conocimiento de los consumidores y consumidoras están sometidos a controles en su distribución, tanto en comercios públicos como privados, por lo que no logra explicarse quien suscribe, cómo fue posible adquirir tal cantidad de un producto tan sensible a la protección del Estado Venezolano, en su animo (sic) de defender, proteger y garantizar el acceso de las personas a tos bienes y servicios para la, satisfacción de sus necesidades.
(…)

Que lejos de lesionar los derechos acreditados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fa acción de los organismos de seguridad, así como de este Juzgado y los demás entes del Estado Venezolano que participan de alguna forma u otra en el nacimiento de este proceso penal que hoy nos ocupa, es por demás asegurar el acceso de los ciudadanos y ciudadanas a los bienes para la satisfacción de sus necesidades, y la consolidación del orden económico socialista que incremente su nivel de vida, dada la situación actual, del país.
En cuanto a la consignación de la constancia de residencia del imputado de autos, sí (sic) bien es cierto que la misma evidencia que el mismo reside en jurisdicción de este Municipio Maracaibo, no es menos cierto que existe a criterio de esta juzgadora, una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que los imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Igualmente, dado que la defensa invoca el principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de libertad y el principio de proporcionalidad contenido en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Pena!, es forzoso para el tribunal puntualizar que el presente caso constituye una de las excepciones a lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado lo establecido en !a ley especial que rige la materia y, en las circunstancias que fueron apreciadas por la Jueza en este caso.
En cuanto a la oposición a la incautación del vehículo puesto que considera la defensa la misma causaría un daño patrimonial a su defendido; es preciso tener presente que las medidas innominadas constituyen el resultado del poder cautelar que tiene el juez, y que podrán ser decretadas cuando estas sean consideradas por el mismo como necesarias para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso. En materia penal el legislador estableció como instituciones la incautación y el comiso, lo cual es un desarrollo de! dispositivo constitucional contemplado en el articulo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual procederá la confiscación de aquellos bienes, cuando se encuentren vinculados con algún ilícito penal contra el patrimonio público, por atentar contra bienes regulados por el Estado, de primera necesidad y/o subsidiados por él, a fin de incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, para introducir o extraer del territorio nacional o aduanero, mercancías o bienes públicos, o privados, en detrimento de la población nacional. Por lo que en ese particular se declara sin lugar lo solicitado por la defensa. Asi (sic) se declara.

Finalmente, en relación a lo alegado por la defensa en cuanto a las actas policiales, quien además refiere sentencia del Tribunal Supremo de Justicia según la cual el acta policial no arroja elementos de convicción por si (sic) sola para fundamentar una decisión judicial de privación de libertad; resulta pertinente señalar que: (…) (MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, "La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal tercera edición, Pág,426). Efectivamente, las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes a través del acta policial, haces de estas esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que el hoy imputado se encuentra incurso en el delito
imputado, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del mismo en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, estima quien suscribe que del acta policial a que se contrae el presente proceso, surgen varios indicios que hacen presumir al imputado de autos como autor o partícipe en el delito atribuido por la Vindicta Pública. Así se declara.

Todo lo antes razonado, hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la MEDIDA, MENOS. GRAVOSA solicitada por la Defensa privada, toda vez que el juez o jueza en Fase de Control, tiene que, discurrir que la Medida (sic) ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en, cuenta, siendo éstos los siguientes: (…) Y eso conlleva a que los Jueces o Jueza, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, qué la búsqueda de la verdad Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los Ciudadanos (sic) imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesa! Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..."Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el artículo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción,.modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia,.."; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena!. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ SARCIA (…), por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza (…)

Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos, de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo, no considerándose a su vez que la falta de huellas de uno de los funcionarios actuantes sea causal de nulidad del acta, observándose del mismo modo el registro de cadena de-custodia de las evidencias incautadas así como del vehículo, siendo que un error material no acarrea nulidad, en , consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad de la Defensa. Tomando en cuenta a su vez que la defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánica Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo SE DECLARA CON I UGAR la solicitud de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de lo siguiente: 1) MARCA JEEP, MODELO SPOT WAGON, TIPO MAGONNER, COLOR BEIGE, PLACAS AA07IRE, SERIAL DE CARROCERÍA VJ9B15MN0699, AÑO 1979: lo cual quedara (sic) a disposición de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONDOFT). 2) 208 KILOS DE ARROZ MARCA NISI EN PRESENTACIÓN DE UN KILO CADA UNO, 108 UNIDADES DE AZÚCAR MARCA BISCUCUY DE 1 KILO CADA UNO, 48 UNIDADES DE ARROZ MARCA EL JAPONES EN PRESENTACIÓN DE UN KILO CADA UNO; quedando a la orden de la FUNDACIÓN DE MERCADOS POPULARES (FUNDAMERGAOO), la cual establecerá procedimiento correspondiente para su venta al precio para este rubro establecido por la autoridad competente, previa Experticia de Sanidad y Fitosanitaria, el producto de tal venta, se deberá mantener en garantía en una cuenta bancaria a tal efecto, toda vez que será a través de la decisión judicial que ponga fin al procedimiento penal que aquí se inicia donde se indicara el destino que deberá dársele al mismo, todo de conformidad con el articulo (sic) 518 del Código Orgánico Procesa! Penal, en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo (sic) 588 Ejusdem, en concordancia con el articulo 44 de la Ley Orgánica de Precios y justos…”

De otro lado, estas juzgadoras evidencian de la decisión recurrida, que la misma al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, primeramente procedió a analizar y desarrollar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante ello, estableció que en cuanto al primer requisito exigido en dicho artículo, en el presente caso se está en presencia de un hecho ilícito, tipificado por el Ministerio Público como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

Ahora, de la decisión impugnada se observa cómo la Juzgadora tomó en consideración lo expuesto en el acta policial, para avalar la precalificación jurídica acordada por el Ministerio Público, lo cual en esta fase incipiente se ajusta al caso de autos, ya que según lo expuesto en las actas, al ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA se encontraba en la carretera vía El Moján frente a la Villa Los Manglares, transportando la cantidad de doscientos ocho (208) unidades de arroz blanco, marca NISI, tipo 1, en presentación de 1 kilogramo cada uno, así como cuarenta y ocho (48) unidades de arroz blanco, marca El Japonés, tipo 1, de 1 kilogramo cada uno, para un total de 256 kilogramos de arroz, y ciento ocho (108) unidades de azúcar, marca BISCUCUY, de 1 kilogramo cada uno, a quien al serle solicitada la respectiva documentación que ampare la tenencia lícita de los referidos productos, el mismo manifestó no poseerlos; de lo cual se observa que el referido imputado no sólo se encontraba cerca de la frontera con el vecino país Colombia, sino que además transportaba una cantidad exagerada de rubros (arroz y azúcar) que sobrepasan los 100 kilogramos permitidos para no portar la Guía Única de Movilización y Control, a tal efecto, el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos prevé:

“Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
(…)

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

Ante tales premisas, se observa entonces que la calificación dada a los hechos por la Representación Fiscal y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, se encuentra ajustada a derecho, pues, la misma sólo se dejó llevar por el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, sin embargo, como es sabido que la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, está demás indicar que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ahora, en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el a quo verificó la suficiencia de elementos de convicción no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que el ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA es autor o partícipe del mismo, debido a que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público comprometen su responsabilidad, todo lo cual se observa a los siguientes indicios tomados en cuenta por la Juzgadora:

1) ACTA POLICIAL Nro. AP-IAPDMM-0243-15, de fecha 08 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.
2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes.
3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS Nro. CIEP-CCE-0136-15, de fecha 08 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, donde dejan constancia de las evidencias de interés criminalístico colectadas.
4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS Nro. CIEP-CCE-0137-15, fecha 08 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes.
5) ACTA DF INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 08 de octubre de 2015, practicada en el lugar de aprehensión por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía del Municipio Mara Servicio de Patrullaje y Vigilancia.
6) RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 08 de octubre de 2015, recocida por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la policía del Municipio Mara Servicio de Patrullaje y Vigilancia.

Elementos que a juicio de esta Sala, tal como lo indicó la instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la defensa en su escrito recursivo serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al encausado de marras la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 eiusdem; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el Juez de Control estimó que en el presente caso uno de los delitos imputados es el de ROBO AGRAVADO, el cual es considerado como un delito pluriofensivo que atenta contra la propiedad y el derecho a la vida, lo que conlleva a ser de alta entidad dañosa, razón por la cual, la Instancia consideró necesaria la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encausados de marras; circunstancias que hacen vislumbrar a esta Sala que en el presente caso se encuentra configurado igualmente el numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal,

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia, en cuanto a que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo en contra del ciudadano DERVIS JOSÉ MOLERO RODRÍGUEZ, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada. Así se decide.-

De acuerdo con lo razonamientos que se han venido realizado, estas Juzgadoras de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones observan, contrario a lo expuesto por la Defensa, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer; por lo que mal puede el abogado defensor establecer que la a quo dictaminó una decisión infundada viciada de nulidad.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que en la presente causa no le asiste la razón al recurrente de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la Defensa Técnica.

Visto todo lo anterior, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho resulta declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JESUS ANTONIO RIPOLL, en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 125-15, de fecha 10.10.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMIREZ GARCÍA, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JESUS ANTONIO RIPOLL, en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 125-15, de fecha 10.10.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano ALEXANDER JOSÉ RAMÍREZ GARCÍA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y declaró con lugar la solicitud Fiscal, concerniente a la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, en concordancia con el artículo 61 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo al primer (1) día del mes de diciembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JOHANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 834-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JOHANY RODRÍGUEZ GARCÍA