TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-16.708-15
ASUNTO : VP03-R-2015-002173

DECISIÓN N° 493-15

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado JEAN CARLOS LEON MENDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Décima Sexta (17) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, indocumentado, en contra de la decisión N° 1112-15, de fecha 13 de octubre de 2015, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANGEL MONTERO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 30-11-15, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01 de diciembre de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LOS DEFENSORES

Se evidencia en actas, que el abogado JEAN CARLOS LEON MENDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Décima Séptima (17) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, procedió a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO, comenzó su escrito transcribiendo un extracto de la decisión recurrida, y esgrimió que es importante destacar que de actas no se desprenden elementos de convicción suficientes que pudiera hacernos presumir siquiera la responsabilidad penal de mi defendido en el delito imputado, toda vez que el Acta Policial de fecha 12-10-2015, no constituye elemento de Convicción alguno para demostrar la responsabilidad Penal o participación alguna de mi defendido en la comisión del delito Imputado por la representante del Ministerio Publico, ya que la misma solo constituye un acto meramente de carácter administrativo, en la cual solo hace constar la detención de su defendido mas no las circunstancia de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos, ya que siendo los hechos supuestamente en un autobús de transporte publico, no se le tomo entrevista alguna a testigos del hecho, que avale el dicho de la supuesta Víctima de la presente causa, por lo que considera la defensa que no son suficientes elementos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Continuaron exponiendo el recurrente que, no se pronuncio en cuanto a cada uno de los puntos planteados por la defensa, e inclusive, procede a decretar sin lugar una nulidad que esta Defensa técnica nunca planteó, por lo que mal puede estar motivada una decisión que decreta la privación judicial preventiva de libertad cuando se sirve a transcribir asuntos que nunca se plantearon en la audiencia de presentación en contra de mi defendido, decidiendo entonces como una especie de complacencia continuada de la a quo con el Ministerio Público.

Manifestó el apelante, que las pruebas presentadas por el Ministerio Público no señalan a su defendido como partícipe de los hechos en virtud de que su defendido, no fue aprendido en el lugar de los hechos partiendo el juez de un falso supuesto al afirmar que la aprehensión se produce en el sitio del suceso, además que los órganos policiales no realizaron inspección del sitio del suceso indicado por la victima, el cual es en una unidad de transporte publico y no en la parada de los autobuses como lo hicieron, por lo que en el presente proceso NO SE FIJO el lugar donde se sucintaron los hechos. Asimismo, de la declaración de la víctima no se evidencia un señalamiento contundente y directo a su defendido, sino hacia el teléfono que le fue incautado, no obstante no aporto el número de teléfono, serial, factura o algún otro elemento que permita afirmar a ciencia cierta que se trata del equipo móvil que le fue despojado. Igualmente, fue solicitado en la audiencia la nulidad de las actuaciones por cuanto violan flagrantemente los derechos de su defendido por la victima aporta las características de los supuestos participantes del hecho, haciendo referencia a la vestimenta. Igualmente indicó que los funcionarios actuantes, además violan flagrantemente lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal

Adujo, que en todo procedimiento penal, prevalece el principio IN DUBIO PRO REO, contemplado en el artículo 24 constitucional, y en el caso de marras, se evidencia que no hubo testigos que dieran fe del procedimiento de la aprehensión y ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se le imputa.

Consideró la defensa que la decisión del Tribunal Décimo en funciones de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Refirió el recurrente que se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando la misma únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar dé modo clara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

PETITORIO: solicitó que a la presente apelación se le de el curso de ley sea admitida y declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión signada bajo la denominación de resolución con el Nro. 1112-15, de fecha trece (13) de Octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la privación Judicial Preventiva de libertad, para lo cual pidió le sea otorgada la Libertad del ciudadano WENDER JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados JOHANY ANDREA VERGEL DUARTE, Fiscal Auxiliar Encargada y ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ, Fiscal Auxiliar Interina ambas adscritas a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “ARGUMENTOS DEL MINSTERIO PUBLICO”, señalaron que se evidencia de las actas procesales que fueron examinadas por la juez a quo que existen suficientes elementos de convicción que al ser adminiculados con el acta de investigación penal, confirman la Decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos ¡os extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, como que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves como lo fue la violación de estos tipos penales que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o indispensabilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además con la nota de la proporcionalidad.

Indicaron que, en el caso bajo examen, donde los delitos que se le imputan a! ciudadano WENDER JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ excede de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, pudiendo en consecuencia ésta consistir en una
medida cautelar sustítutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.

Alegaron que, en tal sentido resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A-quo en contra del ciudadano imputado WENDER JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Destacaron que en el presente caso la decisión emitida por el Tribunal Aguo, tiene una expresión razonada de ¡as circunstancias que motivan la privación Judicial Preventiva de Libertad, así corno los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, por tanto. lo procedente en derecho era declarar sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad para el ciudadano imputado WENDER JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

PETITORIO: solicitó sea declarada SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por el abogado JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ. Defensor Auxiliar con competencia Plena a nivel nacional encargado de la Defensoría Pública Décimo Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del imputado WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, contra la decisión emanada del Juzgado Décimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de fecha 13-10-2015 y sea ratificada la decisión dictada por el mencionado Juzgado la cual impuso al ciudadano antes mencionado la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene como particulares, los cuales van dirigido a cuestionar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, en el acto de presentación de imputado, celebrado en fecha 13-10-2015, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la falta de motivación la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la presente causa, y la falta de testigos presenciales en el procedimiento.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados 1.-EDAIRO MARCELO COHÉN GONZÁLEZ 2.-GLIDER JOSÉ COLINA LÓPEZ se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraba a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la aprehensión de dicha ciudadana fue realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Nro. 1 Maracaíbo-Este Estación Policial Libertador - Bolívar, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés Criminalistico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano Ángel Montero elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Nro. 1 Maracaibo-Este Estación Policial Libertador - Bolívar quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputada. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano Ángel Montero las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 12-10-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Nro. 1 Maracaibo-Este Estación Policial Libertador - Bolívar, la cual riela en el folio (03) de la presente causa 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, debidamente firmada por los imputados, 1.-EDAIRO MARCELO COHÉN GONZÁLEZ 2.-GLIDER JOSÉ COLINA LÓPEZ, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Nro. 1 Maracaibo-Este Estación Policial Libertador - Bolívar la cual riela en el folio (05, 06) de la presente causa 3] FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Nro. 1 Maracaibo-Este Estación Policial Libertador - Bolívar las cuales rielan en del folio (09, 10, 11,14) de la presente causa 4) REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Nro. 1 Maracaibo-Este Estación Policial Libertador- Bolívar 5) ACTA DE DENUNCIA realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Nro. 1 Maracaibo-Este Estación Policial Libertador - Bolívar, la cual riela en los folios (04) de la presente causa. 6.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Dirección General Centro de Coordinación Policial Nro. 1 Maracaibo-Este Estación Policial Libertador - Bolívar, inserta en el folio (04) de la presente causa.-
En este sentido, se evidencia que tales elementos colman exhaustivamente el requisito de fomus delictis; o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano), siendo que tales elementos corresponderán en su oportunidad al Juez de juicio examinar, en caso de que el presente proceso avance; los mismos constituyen entre sí, fundados elementos de convicción para estimar que el Imputada ha sido autor, o partícipe en la comisión del hecho punible; el cual ha tipificado el Ministerio Público en el tipo penal en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano Ángel Montero, siendo que además las acciones indicadas en las distintas actas reflejan indefectiblemente el cumplimiento de los supuestos de tipicidad establecidos en el Código Penal; en tal sentido, se declara Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con los Artículos 236, Numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, estimando el tipo de delito, la posible pena a imponer, esta Juzgadora considera que se configura el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez (10) años, el cual además es pluríofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden, como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, aunado al hecho que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar los hechos y circunstancias útiles para poder fundamentar las circunstancias que inculpen a la imputada y aquellas que los exculpen, por lo que se ordena el ingreso al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia para ei Orden Interno N° 11, en virtud de no estar el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite recibiendo detenidos por razones de hacinamiento por ordenes del Gobernador del Estado Zulia, toda vez que tal como ya se ha mencionado existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de la hoy imputada en el hecho ilícito imputado por el Ministerio Publico, aunado a que estamos en una fase incipiente en la que resulta necesaria la realización de la investigación a los fines de determinar la veracidad de los hechos, pudiendo cambiar la precalificación aquí efectuada toda vez que la misma es provisional. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad incoada por la Defensa Pública, toda vez que se evidencia en actas que el procedimiento policial cumple con todos y cada uno de los requisitos preestablecidos, así como que consta en las actas de entrevistas las rubricas de las entrevistadas, manifestando con ello su conformidad, por lo que se procedió a la aprehensión de los ciudadanos GREIBIS JESÚS GONZÁLEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 19.704.942 en virtud de los hechos narrados en actas, por lo que se considera ajustada a derecho la detención de los imputados de autos. Y ASÍ SE DECIDE. ”. ( Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes explicaciones:

En cuanto al argumento del apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, aunado al hecho de que la víctima Ángel Armando Montero Cruz, los describió como una de las personas que lo habían constreñido con un arma blanca (cuchillo) y le solicitaron el teléfono, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este particular del escrito recursivo debe ser declarado sin lugar, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representada. Así se Decide.

Con respecto al punto contenido en el escrito recursivo, relativo a la falta de motivación del fallo, aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Al concordar lo anteriormente expuesto, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la decisión judicial contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se sustenta en una motivación fundada y razonada, en la cual se plasmó los presupuestos que autorizan y justifican la medida de coerción impuesta, evidenciándose que la Juzgadora realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que en su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso, sin abandonar en modo alguno los fines del proceso, por tanto, lo ajustado a derecho es desestimar el presente punto de impugnación del escrito recursivo, pues la decisión se encuentra debidamente motivada, y en cuanto a la denuncia que la juzgadora A-quo, procedió a decretar una nulidad de la defensa técnica que nunca se planteó, considera esta Alzada del estudio a la decisión recurrida que se traduce en un error material que en nada afecta en inmotivacion del fallo. Así se Decide.

En cuanto a la denuncia del apelante referente a la calificación jurídica dada a los hechos en la presente causa, señalan quienes aquí deciden, que la misma, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase preparatoria, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en la fase de investigación, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de dictar acusación en contra de la imputada. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón al apelante en relación a la presente denuncia, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia del defensor con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se apersonaron al momento que el imputado cometía el hecho delictivo y quienes practicaron inmediatamente su aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

Asimismo, en relación a la denuncia realizada por las recurrentes en cuanto a que no existen pruebas en el acervo fiscal, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el A-quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, identificado en actas, es la presunta comisión de los delitos antes mencionados; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la supuestos ilícitos penales que le fueran atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra. Así se declara.

En cuanto a la denuncia realizada por las defensoras, en relación a que se ve afectado el Principio del In dubio Pro Reo, esta Alzada plasma la siguiente consideración:

“El In dubio Pro Reo, opera como un criterio técnico-jurídico dirigido a la valoración y apreciación del material probatorio, guarda coherencia con la sistemática del Derecho Penal liberal y aparece como concreta y primara derivación del estado de inocencia, por lo que aparece preceptuado por lo común dentro de las denominadas normas fundamentales con las que inician su regulación los códigos de procedimientos penales. La disposición constituye un directo mandato positivo para el juzgador y se vincula con los requisitos o exigencias de la debida fundamentación de la sentencia, constituyendo en tal aspecto para el subjetivismo o la arbitrariedad. (Tomado del libro Derecho Procesal Penal, autor Jorge Vazquez Rossi. p. 278).

Por lo que se concluye que este principio opera cuando existe insuficiencia de elementos para sustentar la decisión, y por consiguiente favorecerá al imputado o acusado (reo) en la etapa del juicio; considerando que este principio es uno de los pilares del Derecho penal, basado en que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad; entendiéndose así, hasta una sentencia condenatorio o absolutoria, en tal sentido, se observa de la decisión recurrida que existen fundados elementos de convicción en el caso que nos ocupa, y que este principio no se ve afectado hasta tanto no se dicte un fallo condenatorio o absolutorio, por lo que estos jurisidicentes desestiman el presente motivo de apelación. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JEAN CARLOS LEON MENDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Décima Séptima (17) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, indocumentado, en consecuencia, se confirma la decisión N° 1112-15, de fecha 13 de octubre de 2015, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANGEL MONTERO, evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JEAN CARLOS LEON MENDEZ, Defensor Público Auxiliar con competencia plena a nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Décima Séptima (17) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado WENDER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, indocumentado;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1112-15, de fecha 13 de octubre de 2015, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANGEL MONTERO, evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente

LOS JUECES DE APELACION

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO . Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 493-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO
NGR/jd
ASUNTO: VP03-R-2015-002173