TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 4 de diciembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-16.700-15
ASUNTO : VP03-R-2015-001882

DECISIÓN: Nº 488-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar 29° Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-19.704.942; contra la decisión N° 1089-15, de fecha 04 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA), previsto y sancionado en el artículo 406.1 del código penal, en concordancia con el artículo 405 ejusdem; en perjuicio del ciudadano ELISMARIO JESUS GONZALEZ GONZALEZ; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 25 de noviembre de 2015, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 26 de noviembre de 2015, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSORÍA PÚBLICA VIGÉSIMO NOVENA PENAL ORDINARIO E INDÍGENA, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

El defensor público de autos señala que a su juicio, en el caso bajo examen no se configuró la figura de flagrancia y por lo tanto señala la violación del derecho a la defensa y el debido proceso que le asisten al ciudadano GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ, pues desde su punto de vista, los funcionarios de autos procedieron a allanar sin autorización judicial, la vivienda de su defendido y sus familiares, sin contar con una orden judicial ni mucho menos encontrarse en las circunstancias establecidas en el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal.

Asimismo, indica que la precalificación jurídica atribuida a los hechos en el presente asunto, resulta errónea y en el mismo orden de ideas destaca el apelante, que el registro de cadena de custodia de evidencias físicas suscrito por los funcionarios actuantes, no cuenta con los requisitos de ley necesarios, pues carecen del señalamiento del funcionario que recibe las evidencias en calidad de depósito y en tal sentido, alude un extracto de la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en sentencias Nos. 03, 152, 1592, 0182, 401, 179, 469 y 608 de fecha 19 de enero de 2000, 18 de febrero de 2000, 5 de diciembre de 2000, 16 de marzo de 2001, 2 de noviembre de 2004, 10 de mayo de 2005, 21 de julio de 2005 y 20 de octubre de 2005 respectivamente.

Finalmente, el profesional del Derecho solicita a esta Alzada declare con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto y en consecuencia revoque la decisión impugnada.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR LA FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En primer lugar, señala el Ministerio Público que las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, se encuentran debidamente suscrita por parte de los efectivos aprehensores. Por su parte, destaca que los efectivos aprehensores efectuaron el allanamiento en la morada del imputado de marras, con el fin de materializar su aprehensión, no para incautar elementos de interés propios del acto de allanamiento, por lo cual, la actuación de los funcionarios resultó adecuada y amparada en la Norma Adjetiva Penal.

Por su parte, señala que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el ciudadano GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ, resulta proporcional al estado en el cual se encuentra el presente asunto penal y de igual modo opina lo propio en relación a la precalificación jurídica atribuida a los hechos.

Finalmente el Ministerio Público requiere sea declarado sin lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia sea confirmada la decisión impugnada.

DEL AUTO APELADO
Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 1089-15, de fecha 04 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:

“…En razón de las consideraciones expuestas este Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: Se acuerda DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ (…). por considerarse AUTOR en la comisión de! delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULOS 406 ORDINAL 1o DEL CÓDIGO PENAL EN CONCORDANCIA CON 405 DEL CÓDIGO PENAL delito cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ELISMARIO JESÚS GONZÁLEZ GONZÁLEZ por lo que se DECLARA SIN LUGAR la nulidades solicitada por la defensa publica, asimismo tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, ello a tenor con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de delitos cuya pena excede de diez (10) años, el cual además es pluriofensivo, toda vez que afectan garantías y derechos constitucionales en primer orden, como lo son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, y además nos encontramos en una fase incipiente de investigación, la cual conforme a lo establecido en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto y alcance la investigación de la verdad mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación, aunado al hecho que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar los hechos y circunstancias útiles para poder fundamentar las circunstancias que inculpen a los imputadas y aquellas que los exculpen. SEGUNDO: Asimismo, considera este Tribunal que el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, lo procedente en derecho es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 19.704.942 conforme lo establecen los Artículos 236 Numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentran llenos los requerimientos exigidos en la ley. TERCERO: Se ordena el ingreso al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, en virtud de no estar el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite recibiendo detenidos por razones de hacinamiento por ordenes del Gobernador del Estado Zulia…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión N° 1089-15, de fecha 04 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como primera denuncia; que en el caso bajo examen no se configuró la figura de flagrancia y por lo tanto señala la violación del derecho a la defensa y el debido proceso que le asisten al ciudadano GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ, pues desde su punto de vista, los funcionarios de autos procedieron a allanar sin autorización judicial, la vivienda de su defendido y sus familiares, sin contar con una orden judicial ni mucho menos encontrarse en las circunstancias establecidas en el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal.

De seguidas, se constata como segundo motivo de impugnación, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos en el presente asunto, resulta errónea y en el mismo orden de ideas destaca el apelante, que el registro de cadena de custodia de evidencias físicas suscrito por los funcionarios actuantes, no cuenta con los requisitos de ley necesarios, pues carecen del señalamiento del funcionario que recibe las evidencias en calidad de depósito.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

ACTA POLICIAL y ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 3 de octubre de 2015, suscritas por efectivos policiales adscritos a la División de Homicidio Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas – Sub Delegación Maracaibo, insertas del folio tres (3) al seis (6) de la pieza principal, mediante la cual se dejó constancia que en el Hospital General del Sur (Dr. Pedro Iturbe II), de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo – estado Zulia, se encuentra el cadáver de una persona de sexo masculino que en vida respondiera al nombre de ELISMARIO JESUS GONZALEZ GONZALEZ, quien falleciera como producto de heridas ocasionadas con un objeto punzo penetrante a nivel del cuello del lado derecho, quien luego de ser sometido a los mecanismos de primeros auxilios falleció en horas de la mañana de ese día; siendo identificado el cuerpo por parte de su hermano, el ciudadano ORLANDO TORRES (se omiten mayores datos de identificación, conforme lo previsto en el artículos 55 y 60 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el último aparte del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el contenido de los artículos 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales y el artículo 25 e la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas).

En el mismo orden de ideas, se verifica del contenido del ACTA DE INVESTIGACIÓN FISCAL, que el ciudadano ORLANDO TORRES, hermano del occiso, afirmó que el mismo se encontraba en una tasca clandestina ubicada en el Barrio Integración Comunal, Calle 120, Parroquia Luis Hurtado Higuera del Municipio Maracaibo del estado Zulia, generándose una riña entre el hoy imputado GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ y el occiso, por lo cual el hoy encausado empuñó un cuchillo y arremetió contra la víctima de marras; por lo cual los efectivos policiales efectuaron un recorrido policial en las adyacencias del lugar de los hechos a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, logrando sostener entrevistas con algunos moradores del sector y transeúntes que no se identificaron por temor a represalias, indicando que el autor del homicidio objeto del presente asunto penal era el ciudadano “GREIBIS”. De seguidas, señalan los efectivos actuantes, que se dirigieron hacia la residencia del mismo, ubicada en el Barrio Integración Comunal, Calle 120 con Avenida 62, Casa N° 61-105 de la Parroquia Luis Hurtado Higuera del Municipio Maracaibo del estado Zulia, siendo atendidos por la ciudadana GREISELY JIMÉNEZ, hermana del hoy encausado, quien indicó a la comisión que horas de la mañana de ese mismo día, su hermano arribó a su casa impregnado de sustancia de color pardo rojizo en su vestimenta y un cuchillo en su mano, también impregnado de dicha sustancia.

De seguidas, indican los funcionarios policiales que al momento de retirarse de la morada del hoy imputado, se apersonó un ciudadano sin aportar datos identificatorios por temor a represalias, quien afirmó que en la avenida principal de Los Cortijos, frente a la Estación de Servicios Texaco, vía pública de la Parroquia Los Cortijos del Municipio San Francisco – estado Zulia, se encontraba un ciudadano de similares características al hoy imputado, siendo este visualizado luego de una ardua búsqueda y en tal sentido se procedió a darle la voz de alto a los fines de efectuar la inspección corporal de ley, según el contenido del artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal, verificando si cuya vestimenta se encontraba impregnada de una sustancia color pardo rojizo, procediendo en ese momento a verificar su información en el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), el cual arrojó que el mismo presentaba registro: 1) Por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS MEXCLAS, SALES O ESPECIALIDADES FARMACÉUTICAS O SUSTANCIAS QUÍMICAS, según expedientes signados bajo los Nos. K-14-0126-00370 y K-14-0126-00460 de fecha 14 de abril de 2014 y 5 de mayo de 2014 respectivamente, llevado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco; 2) Por el delito de VIOLENCIA FÍSICA MUJER-FAMILIA, expediente N° I-530-568 de fecha 28 de mayo de 2010 por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro – estado Falcón y 3) Por el delito de DAÑOS GENÉRICOS, según expediente MP-519588-14 de fecha 21 de noviembre de 2014, llevada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Se constatan de los folios once (11) al catorce (14) de la causa principal, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 1402 de fecha 3 de octubre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, mediante el cual se dejó constancia de las condiciones en las cuales se encontraba para el momento, el cadáver de quien en vida respondiera al nombre de ELISMARIO JESUS GONZALEZ GONZALEZ, en el cual se observó una herida en la región de lado derecho del cuello; siendo recolectada una muestra de sangre y todo lo cual se encuentra acompañado de sus respectivas FIJACIONES FOTOGRÁFICAS.

Se constata a los folios dieciocho (18) al veintidós (22) de la pieza principal, ACTA DE INSPECCIÓN TÉNICA N° 1403, de fecha 3 de octubre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, quines dejaron constancia del lugar donde ocurrió el homicidio, específicamente en el Barrio Integración Comunal, calle 120 de la vía pública, Parroquia Luis Hurtado Higuera del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en el cual se colectaron dos (2) muestras de sustancia color pardo rojizo, las cuales constan de sus respectivas FIJACIONES FOTOGRÁFICAS.
Ahora bien, se verifica de los folios nueve (9), quince (15), dieciséis (16) y veintitrés (23) y sus vueltos de la pieza principal, ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° DH-15-2441, DH-15-2435, DH-15-2437, DH-15-2436 de fecha 3 de octubre de 2015, suscritas por efectivos policiales adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo; mediante las cuales se dejó constancia de la incautación de: 1) una chemise color blanca, marca lacaste, talla M; una bermuda de jeans color amarillo, marca Levis, talla 32; un par de zapatos estilo zapatillas, elaborado en material sintético de color negro y blue jeans; 2) un segmento de gasa impregnado de sustancia hemática colectada del cadáver, signado con la letra “A1”; 3) una planilla R-17 para necrodactilia realizada a quien en vida respondiera al nombre de ELISMARIO JESUS GONZALEZ GONZALEZ y 4) un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojizo colectado del sitio del suceso como muestra “A” y un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojizo colectado del sitio del suceso, como muestra “B”.
Se verifica al folio veinticinco (25) y veintiséis (26) y sus vueltos de la pieza principal, ACTAS DE ENTREVISTAS PENALES de fecha 3 de octubre de 2015, rendidas por el ciudadano ORLANDO TORRES, hermano de la víctima, así como GREISELY JIMÉNEZ, hermana del imputado de autos y JAVIER GRATEROL, testigo presencial de los hechos (se omiten mayores datos de identificación, conforme lo previsto en el artículos 55 y 60 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el último aparte del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el contenido de los artículos 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales y el artículo 25 e la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas).
Hechas las observaciones anteriores, proceden estos jurisdicentes a emitir pronunciamiento en relación al primer motivo recursivo interpuesto por la parte impugnante de marras, dirigido a denunciar que en el caso bajo examen no se configuró la figura de flagrancia y por lo tanto señala la violación del derecho a la defensa y el debido proceso que le asisten al ciudadano GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ, pues desde su punto de vista, los funcionarios de autos procedieron a allanar sin autorización judicial, la vivienda de su defendido y sus familiares, sin contar con una orden judicial ni mucho menos encontrarse en las circunstancias establecidas en el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en torno al instituto de la flagrancia, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión dictada el 3 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, cuando se desempeñó como miembro de la Sala en mención, estableció que:

“(omisis)
La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma conforme su definición, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. De manera tal, que dicho concepto, a diferencia de como normalmente se concibe en la practica forense, no va exclusivamente referido a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito; sino a la determinación o no del carácter flagrante del delito, entendido este como un estado probatorio que permite la detención de su autor sin orden judicial previa y la tramitación de su proceso de juzgamiento a través de un procedimiento especial.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, precisó:
“...El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...”. (Negritas y subrayado de la Sala).
En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:
“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”.

Precisado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apelado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante del imputado de autos, tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada a los folios cuatro (4) al seis (6) de la pieza principal, suscrita en fecha 3 de octubre de 2015, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales practicaron un procedimiento policial en el cual resultó aprehendido el ciudadano GREIBYS JESÚS VALDEZ VALDEZ, siendo manifestado por su hermana, la ciudadana GREISELY JIMÉNEZ, que en la misma fecha aludida, en horas de la mañana, el hoy imputado se había presentado en su casa portando un cuchillo en una de sus manos con rastros de sangre y con la vestimenta que portaba, impregnada también de ésta y por su parte, se constata del contenido de las actuaciones, que el ciudadano JAVIER GRATEROL, fue testigo presencial de los hechos ocurridos en el Barrio Integración Comunal, calle 120 de la vía pública, Parroquia Luis Hurtado Higuera del Municipio Maracaibo del estado Zulia y observó el momento en el cual siendo las 5:00 A.M., el ciudadano GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ (su vecino), apuñaló a su amigo, el difunto ELISMARIO JESUS GONZALEZ GONZALEZ, prestando auxilio al mismo al trasladarlo hacia el Hospital General del Sur “Pedro Iturbe”, en el cual falleció; de todo lo cual informó inmediatamente a los padres y el hermano de la víctima de autos, quien posteriormente reconoció el cadáver.

Así las cosas se constató que el hoy encausado fue detenido por efectivos policiales adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en la avenida principal de Los Cortijos, frente a la Estación de Servicios Texaco, vía pública de la Parroquia Los Cortijos del Municipio San Francisco – estado Zulia, tras ser identificado por uno de los moradores del Sector que no quiso identificarse por temor a represalias, siendo incautados los siguientes elementos de interés: 1) una chemise color blanca, marca lacaste, talla M; una bermuda de jeans color amarillo, marca Levis, talla 32; un par de zapatos estilo zapatillas, elaborado en material sintético de color negro y blue jeans; 2) un segmento de gasa impregnado de sustancia hemática colectada del cadáver, signado con la letra “A1”; 3) una planilla R-17 para necrodactilia realizada a quien en vida respondiera al nombre de ELISMARIO JESUS GONZALEZ GONZALEZ y 4) un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojizo colectado del sitio del suceso como muestra “A” y un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojizo colectado del sitio del suceso, como muestra “B”. De igual modo se constata que al ser consultado el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), el mismo arrojó los siguientes antecedentes penales por parte del encausado: 1) Por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS MEXCLAS, SALES O ESPECIALIDADES FARMACÉUTICAS O SUSTANCIAS QUÍMICAS, según expedientes signados bajo los Nos. K-14-0126-00370 y K-14-0126-00460 de fecha 14 de abril de 2014 y 5 de mayo de 2014 respectivamente, llevado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco; 2) Por el delito de VIOLENCIA FÍSICA MUJER-FAMILIA, expediente N° I-530-568 de fecha 28 de mayo de 2010 por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro del estado Falcón y 3) Por el delito de DAÑOS GENÉRICOS, según expediente MP-519588-14 de fecha 21 de noviembre de 2014, llevada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Por lo que, conforme lo ha señalado el acta policial, acertadamente la aprehensión que decretó la recurrida como flagrante debe ser confirmada por esta Alzada y Así Se Declara habida cuenta que, el acta policial, definida por Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por un funcionario público competente y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, igualmente este Tribunal Colegiado ha podido verificar que la Jueza de la recurrida, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia para el imputado de autos, y al respecto señaló: “Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 19.704.942 se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraba a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que la aprehensión de dicha ciudadana fue realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas División de Investigaciones de Homicidios Zulia, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés Criminalistico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE…”; por ello estiman quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención del ciudadano GREIBYS JESÚS VALDEZ VALDEZ.

Ahora bien, procede esta Instancia Superior, a pronunciarse sobre la presunta violación al artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto se practicó un allanamiento en la morada de su defendido sin contar los funcionarios con orden judicial. Pese a lo señalado por la defensa técnica, observa este Órgano Colegiado, que la misma incurre en un error de interpretación de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non, la emisión de una orden judicial para que los efectivos actuantes lleven a cabo dicho procedimiento de detención y en ese sentido, considera necesario esta Alzada traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:
Artículo 196. “Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”. (Negrillas y subrayado de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló como excepción a la presentación de una orden de allanamiento por parte de los funcionarios aprehensores, que mientras éstos actúen para impedir la prosecución de un delito o bien, se les persiga por ello, no necesariamente deben solicitar la expedición de dicha orden ante la instancia judicial; pues tal como se indicó anteriormente, los efectivos policiales se encontraban en una situación de premura que requería la persecución penal inmediata del ciudadano que fue aprehendido en el presente asunto, pues se trataba de un hecho ocurrido a pocas horas de ser denunciado, siendo posteriormente incautados suficientes elementos de interés para presumir su participación en el hecho punible que hoy se le imputa; resultando tal circunstancia plenamente suficiente para estimar que los efectivos policiales actuaron apegados a la ley. Siendo ello así, determina esta Alzada que el alegato planteado por el profesional del Derecho no le asiste en razón y por tal motivo debe ser declarado SIN LUGAR el mismo. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, establecida la relación iter procesal, verifica este Cuerpo Colegiado que en relación a la segunda denuncia, no le asiste la razón al apelante, habida cuenta que de las actas que conforman este asunto penal, al ciudadano GREIBYS JESÚS VALDEZ VALDEZ, le fue imputado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA), previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.
En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Así pues, estima atinado este Cuerpo Colegiado, advertir que en relación a cuestiones materiales, si existe algún elemento constitutivo de las actuaciones que conforman el presente asunto, cuyo contenido disienta la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, en el cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos; debiendo advertir estos juzgadores, que tras analizar las actuaciones señaladas por el Abogado recurrente, se tiene que las mismas se relacionan entre sí de un manera lógica y coherente, teniendo en común ambas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo lugar el suceso.

Asimismo se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
Asimismo, en cuanto al particular denunciado, relacionado con la falta de requisitos esenciales de legalidad de las evidencias incautadas y registradas en la cadena de custodia, esta Alzada verifica que a los folio nueve (9), quince (15), dieciséis (16) y veintitrés (23) de la causa principal, corren insertas registro de cadena de custodia debidamente suscritas y con sello húmedo del organismo policial receptor, en este caso Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que no se verifica violación alguna de carácter procesal a la cadena de custodia que avala el procedimiento.
En consecuencia, no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal al imputado de autos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta segunda denuncia debe ser declarada SIN LUGAR y ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, esta Alzada de la revisión y estudio pormenorizado que ha realizado al auto apelado, tal como se afirmó, se considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos propuesto, al dejar establecido esta Instancia Superior que no existen las violaciones legales y constitucionales denunciadas por el apelante y ASÍ SE DECLARA.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar 29° Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 1089-15, de fecha 04 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA), en perjuicio del ciudadano ELISMARIO JESUS GONZALEZ GONZALEZ, ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. RAFAEL ANTONIO SOTO RUBIO, Defensor Público Auxiliar 29° Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GREIBIS JESÚS VALDEZ VALDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1089-15, de fecha 04 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSIA), previsto y sancionado en el artículo 406.1 del código penal, en concordancia con el artículo 405 ejusdem; en perjuicio del ciudadano ELISMARIO JESUS GONZALEZ GONZALEZ.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 488-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO

MVP/yjdv*
VP03-R-2015-001882