TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 3 de diciembre de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-030795
ASUNTO : VP03-R-2015-001869

DECISIÓN: Nº 485-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décimo Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16.352.958; contra la decisión N° 912-15, de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 408.1 de la Ley Sustantiva Penal, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en perjuicio del adolescente que en vida correspondiera al nombre de RONNY SEGUNDO COLINA ARAUJO (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente); todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 23 de noviembre de 2015, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de noviembre de 2015, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSORÍA PÚBLICA DÉCIMO TERCERA PENAL ORDINARIO, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA

En primer lugar, alega que la precalificación jurídica aportada a los hechos por parte del Ministerio Público y posteriormente admitida por la Instancia resulta errónea, pues del contenido del presente asunto penal, se constata comunicación N° 087-06 de fecha 21de febrero de 2006, mediante la cual el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal dictó el cómputo y dejó en estado de ejecución la sentencia condenatoria por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, respecto a los cómplices relacionados con los mismos hechos por el cual resultó detenido su defendido; por lo cual estima la defensa de autos, que su patrocinado no debería ser considerado como autor de los hechos.

Por su parte, considera el apelante que la Vindicta Pública utilizó como elementos de convicción, las declaraciones de los coimputados, quienes fueron detenidos en fecha 2 de diciembre de 2004, así como el testimonio referencial del hermano de la víctima, quien a su juicio afirmó no haber estado presente en el lugar de los hechos, no obstante de haber escuchado los disparos.
En el mismo orden de ideas, la defensora pública de marras señala que el ciudadano ASDRUBAL PALMAR, tío de su defendido, indicó durante el acto de presentación de imputado de fecha 3 de diciembre de 2004, que la escopeta presuntamente relacionada con los hechos, pertenece al ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ quien las escondió debajo de una cama; lo cual implica a juicio de la profesional del Derecho, indicando que el aludido ciudadano ASDRUBAL PALMAR, no tiene parentesco alguno con su defendido.

De otra parte, se constata que a juicio de la recurrente, la víctima de autos actuó como provocador en los hechos que hoy se debaten, pues amenazó al grupo con actos violentos mediante el uso de un arma de fuego calibre 38 y en tal sentido, considera que los hechos relacionados en el presente asunto penal, se tratan de un homicidio en riña y no de homicidio calificado.

En virtud de lo anteriormente señalado, considera la apelante que no existen suficientes elementos de convicción establecidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal que permitan presumir la responsabilidad penal del ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ y por ende, estima la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el mismo, resulta desproporcional.

Finalmente, se verifica el petitorio de la recurrente, quien solicita a este Cuerpo Colegiado declare con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia decrete una medida cautelar menos gravosa contra el ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ.
DEL AUTO APELADO
Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 912-15, de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:
“…En razón de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Estadal en funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Se DECRETA PRIMERO: LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en relación del imputado CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, (…), por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículos 408.1, con LA AGRAVANTE GENÉRICA contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de RONNY SEGUNDO COLINA ARAUJO (14 AÑOS DE EDAD). Asimismo se fija como su sitio de reclusión la sede del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR). SEGUNDO: Se ordena el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: se declara sin Lugar lo solicitado por la Defensa Publica, en cuanto le sea otorgado una Medida Menos Gravosa, CUARTO: se le oficia al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, a los fines de informarle lo aquí decidido donde permanecerá detenido el imputado de autos, QUINTO: Se oficia ala Medicatura Forense de Maracaibo a los fines de que le sea practicado al hoy imputado examen medico integral, psicológico y psiquiátrico, y se comisiona para su traslado a la Medicatura Forense al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se observa que el auto apelado se trata de la decisión N° 912-15, de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y del contenido del escrito recursivo planteado se observa como primera denuncia; que en el presente asunto penal no se encuentran configurados el requisito previsto en el artículo 236.2 de la Ley Adjetiva Penal, pues no existen fundados elementos de convicción que hagan viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De seguidas, se constata como segundo motivo de impugnación, la errónea precalificación jurídica admitida por la Instancia, siendo que los coimputados de marras fueron condenados por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y por su parte, señala que el ciudadano ASDRUBAL PALMAR, quien afirmó ser tío de su defendido, indicó que éste es dueño del arma de fuego tipo escopeta objeto del presente asunto, la cual escondió debajo de una cama, no guarda parentesco alguno con el mismo y por su parte, denuncia que el adolescente víctima de autos actuó como provocador en los hechos que hoy se debaten, pues amenazó al grupo con actos violentos mediante el uso de un arma de fuego calibre 38; en virtud de todo lo cual a su juicio, debería ser imputado el delito de Homicidio en Riña y así modificarse la precalificación de HOMICIDIO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

ACTA POLICIAL de fecha 26 de septiembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (P.O.L.I.S.U.R), inserta al folio dos (2) y su vuelto de la pieza principal, mediante la cual se dejó constancia que:

“…Aproximadamente a las 11:00 horas de la noche, me encontraba en labores inherentes al servicio de patrullaje inteligente dentro de nuestro cuadrante signado con el número 02, Barrio Sierra Maestra, avenida 15 con calle 17, de la Parroquia Francisco Ochoa del Municipio San Francisco del Estado Zulia, cuando el Oficial Agregado ORTEGA SIMÓN, credencial número 059, quien se encontraba en funciones especiales de patrullaje OPERATIVOS PATRIA SEGURA en el Barrio La Polar calle 184 avenida 48B en la unidad Policial signada con el numero PSF-187 solicitaba apoyo en la calle 184 con avenida 48D del Barrio La Polar, por lo que me trasladé al sitio y una vez presente e identificado como funcionario de este componente de seguridad urbana me entrevisté con el oficial quién tenía restringido a un ciudadano que al ser verificarlo por el Sistema de información policial( S.I.P.O.L) el mismo arrojo por su cédula de identidad que su estatus legal se encontraban requerido por el Juzgado Sexto de Control por el delito de homicidio, Por todo lo antes explanado y seguido a las circunstancias de los hechos que teníamos presentes en su procedimiento legal a seguir presentes en uno de los delitos contra LAS PERSOAS y la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, le solicitamos mostrara libremente todo lo que poseí a entre su vestimenta, negándose el mismo por lo que procedimos a restringirlo y a realizarle la respectiva inspección corporal, basándome en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal sin incautarle algún objeto de interés criminalístico adherido a su piel por lo que procedí al arresto del mismo, no sin antes informarle sobre sus Derechos y Garantías Constitucionales contempladas en la Ley según el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)
(…) una vez en la Sede de nuestro Despacho el ciudadano detenido quedó identificado como: CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).
Se constatan de los folios cuatro (4) y cinco (5) de la causa principal, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 27 de septiembre de 2015, suscrita por efectivos policiales adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policiales del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (P.O.L.I.S.U.R), mediante el cual se dejó constancia del lugar en el cual se practicó la detención del ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, en el Barrio Eloy Parraga Villa Marín, calle 9, avenida 7, frente a la vivienda N° 7-51 del Municipio San Francisco del estado Zulia, lo cual se constata de las respectivas FIJACIONES FOTOGRÁFICAS que se acompañan.
Se constata del folio siete (7) de la causa principal, oficio N° 24-F35-1715-2015 de fecha 23 de septiembre de 2015 emitido por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, dirigida al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de este mismo Circuito, mediante la cual solicitó RATIFICAR LA ORDEN DE APREHENSIÓN emitida en fecha 9 de marzo de 2005, contra el ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio del adolescente que en vida correspondiera al nombre de RONNY SEGUNDO COLINA ARAUJO (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente).
Se verifica del folio diez (10) al dieciocho (18) de la pieza principal, ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS de fecha 29 de septiembre de 2015, mediante la cual el órgano decisor de instancia adscrito al Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejó constancia que durante el acto de presentación de imputados de fecha 3 de diciembre de 2004, emitió ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, basándose en lo siguiente:
“…en fecha 01/12/2004, en horas de la noche (11:00PM), cuando el mencionado adolescente fuera abordado por un grupo de personas, entre los que se encontraban: ASDRUBAL PALMAR, ZULLY DEL VALLE BERMUDEZ (LA ZULY) y YULITZA JOSEFINA MONTIEL (LA CHINA), y el ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, quien para el momento cargaba un pasamontañas por tanto un arma de fuego (escopeta), logrando rodear al adolescente victima, a quien solo lograron alcanzarlo puesto que el resto de los presente salieron corriendo, golpeándolo fuertemente y éste ultimo (CARLOS ZAPATA) accionara el arma de fuego que portara le propino un disparo en la espalda (Hemotorax izquierdo), cayendo el cuerpo inerte del adolescente a pocos metros, siendo recogido por su progenitura, para trasladarlo al Hospital General del Sur, corroborando el fallecimiento del mismo. Escondiendo éstos el arma de fuego incriminada en la residencia del ciudadano ASDRUBAL PALMAR. Hechos éstos por los cuales se les pusiera a disposición de éste Tribunal a los ciudadanos ZULLY DEL VALLE BERMUDEZ (LA ZULY) y YULITZA JOSEFINA MONTIEL (LA CHINA), siendo ACUSADOS en fecha 15/01/2015 por la participación de éstos como CÓMPLICES NECESARIOS el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, contenido en el artículo 408.1 del Código Penal, con relación al artículo 84 del Código Penal, y al ciudadano ASDRUBAL PALMAR, por su participación CÓMPLICE NO NECESARIO el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, contenido en el artículo 408.1 del Código Penal, con relación al artículo 84 del Código Penal. Siendo los mismos condenados en Juicio Oral y Publico, en fecha 12/01/2006...". (Negrillas y subrayado de este Cuerpo Colegiado).
Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyó el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 408.1 de la Ley Sustantiva Penal, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que fueron señalados ut supra, señalados por la instancia, los cuales fueron debidamente analizados precedentemente, aunado a los siguientes:

“…Actuaciones que acompaño con ACTA POLICIAL de fecha 02/12/2004, en el cual se deja constancias de los hallazgos observados, así como de la identificación plena de la victima y de los señalamientos directos que comprometieron la responsabilidad del resto de los ciudadanos intervinientes, quienes fueron detenidos, actualmente condenados por éstos hechos. ENTREVISTA del ciudadano DARWIN JOEL ARAUJO hermano del adolescente victima, quien entre otras cosas manifestó que LA CHINA le había dicho que CARLOS JUAN había matado a su hermano. INFORME RECONOCIMIENTO MEDICO Y LEVANTAMIENTO N° 928, de fecha 03/12/2004, de cuyas conclusiones se observa: "... 1- Herida de bordes irregulares en cuero cabelludo región frontal izquierda corto-contundente. 2.- Herida por arma de fuego de cinco por cinco (Sic) centímetros compatible con proyectil múltiple, orificio de entrada en hemitórax (Sic) posterior izquierdo..." ENTREVISTA del ciudadano YORBIS ÁLEXANDER PABON PABON, testigo presencial de los hechos quien expuso las circunstancia de tiempo, modo y lugar en las cuales perdiera la vida el adolescente victima, haciendo un señalamiento expreso y directo respecto a la participación de los sujetos intervinientes ENTREVISTA de la ciudadana DEYSY ARAUJO, progenitura del adolescente victima, quien de forma referencial narra los elementos que conoce de los hechos ENTREVISTA de la ciudadana DEYSY MARGARITA COLINA ARAUJO, hermana del adolescente victima, quien de forma presencial relato lo que conoce de los hechos. ACTA POLICIAL de fecha 20/12/2004 en el cual se deja constancia que de conformidad con lo referido por el ciudadano DARWIN JOEL ARAUJO los ciudadanos requeridos relacionados con la investigación, desaparecieron del sector luego de los hechos. ENTREVISTA de la ciudadana YASMELY BERMUDEZ MONTIEL, quien es testigo referencial de los hechos ENTREVISTA rendida por DANIELA BAEZ, quien refirió de forma referencial lo que conoce de los hechos. ENTREVISTA de la ciudadana JUDITH GARCÍA, quien de forma presencial narra los hechos investigados. ENTREVISTA de la ciudadana JOHANDRY JOSÉ SOLARTE, quien de forma presencial narra los hechos, y describe de forma categórica al hoy imputado el día de los hechos. ENTREVISTA rendida por el ciudadano EDGAR RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, quien fuera abordado luego de los hechos por unos ciudadanos armados en el cual describe, entre éstos, al ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA. ACTA DE NACIMIENTO del adolescente victima. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE CADÁVER, de fecha 02/12/2004, practicado en la Morgue del Hospital Universitario de Maracaibo, el cual indica "... herida contusa en la región tempo parietal izquierda, asimismo un orificio de forma irregular de siete centímetros de diámetro...". ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, de fecha 02/12/2004, practicado en la Morgue del Hospital Universitario de Maracaibo. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO de fecha 02/12/2004, practicada en el sitio del hecho, a saber, calle 180, con avenida Ñ, del Barrióla Polar, del Municioio San Francisco NECROPSIA N° 1715. de fecha 03/12/2004, de cuya lectura a las conclusiones se observó: "...1- Cabeza: Cuello cabelludo con hematoma ... Causa de Muerte: Shock hipovolemico debido a hemorragia interna por lesión viseral (pulmón izquierdo) producido por herida con arma de fuego proyectil múltiple (escopeta) al tórax...". ACTA DE DEFUNCIÓN de fecha 02/12/2004. EXPERTICIA HEMATOLOGICA y ESPECIE N° 9700-135-DT-951 de la cual concluye: “... se pudo determinar que la sustancia presente en las muestras suministradas es de naturaleza HEMÁTICA DE ORIGEN HUMANO...". INFORME BALÍSTICO N° 1791 de fecha 14/12/2004 practicado a las armas de fuego incautadas, de cuyas conclusiones se observa: "... la concha de cartucho descrita en el punto 4 del presente informe fue percutada por el arma de fuego, del tipo ESCOPETA, calibre 12 gauge, descrita en el punto 1 del mismo informe, es decir, que dio como resultado POSITIVO…”.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen; no obstante ello no constituye certeza absoluta sobre la participación o responsabilidad penal del encausado CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, pues se advierte que ello queda reservado para la fase de Juicio oral y público, en caso que éste tenga lugar en el presente asunto penal. Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según lo cual la Instancia determinó lo siguiente:

“…estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, así como existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompañamos al presente acto de presentación del identificado Imputado para estimar que es autor o participe en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto…”

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de concretar delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se tiene que el ciudadanos CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, fue detenido por efectivos policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (P.O.L.I.S.U.R), el día 26 de septiembre de 2015, ello en virtud de la orden de aprehensión emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 3 de diciembre de 2004, en virtud de los hechos ocurridos el día “…01/12/2004, en horas de la noche (11:00PM), cuando el mencionado adolescente fuera abordado por un grupo de personas, entre los que se encontraban: ASDRUBAL PALMAR, ZULLY DEL VALLE BERMUDEZ (LA ZULY) y YULITZA JOSEFINA MONTIEL (LA CHINA), y el ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, quien para el momento cargaba un pasamontañas por tanto un arma de fuego (escopeta), logrando rodear al adolescente victima, a quien solo lograron alcanzarlo puesto que el resto de los presente salieron corriendo, golpeándolo fuertemente y éste ultimo (CARLOS ZAPATA) accionara el arma de fuego que portara le propino un disparo en la espalda (Hemotorax izquierdo), cayendo el cuerpo inerte del adolescente a pocos metros, siendo recogido por su progenitura, para trasladarlo al Hospital General del Sur, corroborando el fallecimiento del mismo. Escondiendo éstos el arma de fuego incriminada en la residencia del ciudadano ASDRUBAL PALMAR…”; en el cual resultara fallecido el adolescente que en vida correspondiera al nombre de RONNY SEGUNDO COLINA ARAUJO (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente).

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado y las circunstancias de la aprehensión antes señaladas tomando en cuenta el bien jurídico tutelado y las circunstancias de la aprehensión antes señaladas.

Se precisa resaltar que no obstante lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, lo cual ha sido señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal, solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, la misma es legitima, de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, y se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referido en el presente caso en concreto, a la existencia de una orden judicial, conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón al apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra el imputado de marras y en tal sentido se declara SIN LUGAR la primera denuncia propuesta por la defensa pública de autos.

Ahora bien, establecida la relación iter procesal, verifica este Cuerpo Colegiado que en relación a la segunda denuncia, no le asiste la razón a la apelante, habida cuenta que de las actas que conforman este asunto penal, al ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ, le fue imputado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 408.1 de la Ley Sustantiva Penal, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En efecto, visto lo anterior, advierte este Cuerpo Colegiado que en relación a cuestiones materiales, si existe algún elemento cuyo contenido disiente la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, es decir la fase de investigación en la cual se encuentra esta causa, ya que en ella las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos.

Asimismo se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquellas diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.
En este caso concreto se evidencia que no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal al imputado de autos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta segunda denuncia debe ser declarada sin lugar y ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, esta Alzada de la revisión y estudio pormenorizado que ha realizado al auto apelado, tal como se afirmó, se considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos propuesto, al dejar establecido esta Instancia Superior que no existen las violaciones legales y constitucionales denunciadas por el apelante y ASÍ SE DECLARA.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décimo Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ y en consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 912-15, de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en perjuicio del adolescente que en vida correspondiera al nombre de RONNY SEGUNDO COLINA ARAUJO (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente), ello con las consideraciones debidamente establecidas ut supra en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décimo Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano CARLOS JUAN ZAPATA GÓMEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 912-15, de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, CON LA AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en perjuicio del adolescente que en vida correspondiera al nombre de RONNY SEGUNDO COLINA ARAUJO (identidad omitida en razón del principio de confidencialidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica Contra la Protección Para el Niño, Niña y Adolescente).

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 485-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NIDIA BARBOZA MILLANO

MVP/yjdv*
VP03-R-2015-001869