TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-034681
ASUNTO : VP02-R-2014-002104

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Decisión No. 455-15

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, portador de la cédula de identidad No. V.-24.743.543, contra la decisión No. 960-15, de fecha 7.11.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2015, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
“…MOTIVACIÓN DEL RECURSO
Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviesen incursos en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.
La Defensa Pública esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en la conducta ilícita mencionada por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles la privación judicial preventivas de libertad.
Todos los alegatos de la Defensa Pública, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminículo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal.
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MIS REPRESENTADAS AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA
Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, además que las actuaciones realizadas no se observa la presencia de alguna funcionaría de sexo femenino que realizara dicha labor a los fines de respetar el pudor de mi defendida, como lo indica el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y no indica los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, muy a pesar de que la detención se produjo en una vía pública, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren.
VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO A OBTENER UNA IMPUTACIÓN BASADA EN LOS HECHOS EXPUESTOS EN ACTAS
Durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado el representante del Ministerio Público imputo el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano José Luis Rosales; siendo que de la descripción de los hechos realizada en el presente caso se evidencia que luego de sucedido los hechos donde el sujeto despoja a la víctima de su posesión de la cosa, inmediatamente es capturado por este y por los funcionarios aprehensores, por lo que no nos encontramos en presencia del tipo penal de ROBO AGRAVADO PERFECCIONADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sino que a todo evento estaríamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con los artículos 455, 80 y 82, todos del Código Penal.
Asi lo ha interpretado el Máximo Tribunal de la República, entre otras, en decisión de fecha (3) de marzo del año dos mil, Exp. Nro. 99-206, Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se preciso lo siguiente: (…)
El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía...."
En este mismo orden de ideas, los autores GIANNI PIVA, TRINA PINTO, CARLOS PIVA Y JOSÉ ZAVALA, en su obra "Manual de Derecho Penal", en cuanto al ROBO, preciso lo siguiente: (…)
En consecuencia, esta defensa solicita a los honorables ciudadanos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, realicen una correcta adecuación de los hechos que nos ocupan en el tipo penal correspondiente como lo es en el tipo de ROBO PROPIO EN GRADO DE TENTATIVA, de conformidad con el artículo 455 en concordancia con los artículos 456, 80 y 8, todos del Código Penal.
VICIO DE NULIDAD QUE CAUSA INDEFENSIÓN
Denuncia esta defensa, la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, lo cual fue alegado en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia.
El artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (…)
Considera esta defensa, que bajo la premisa que nos encontramos en una prima facie, no debe obviarse el cumplimiento de normas procediraentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado no incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidara con la practica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismo de contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitación de funciones, y situaciones similares que se aparta de la correcta administración de justicia. Aunado al hecho de que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la practica de actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría una involución al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar.
Y así lo ha interpretado el máximo Tribunal de la República, en decisión numero 075, de fecha (Io) día del mes de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves; en la cual se sostuvo lo siguiente: (…)
Como colorario de la anteriormente expuesto, ciudadanos magistrados, debe concluirse necesariamente, en el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de una INCORRECTA FIJACIÓN DE LA EVIDENCIA, en virtud de que en el presente procedimiento tal como lo denunciará la defensa en la audiencia de presentación de imputado, tal como se evidencia al folio trece (13) el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, no cumplen los requisitos establecidos en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el funcionario, que realizo la colección, fijación, embalaje, etiquetaje y preservación no anoto el NQ de caso ni el N° de registro y no se observa que funcionario recibe dicha evidencia en la sala de evidencia, por lo que no se puede asegurar el resguardo de la misma a los fines que la defensa pueda solicitar el registro y activación de huellas dactilares en dicha evidencia y compararlos con las huellas de mi representado mediante las experticias correspondientes, por lo que no se puede afirmar que no se modifico, altero o contamino la evidencia física al momento de ser colectada, no existiendo aseguramiento del objeto activo relacionado con la perpetración del delito; siendo que la cadena de custodia en el proceso que nos ocupa NO CONSTITUYE garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, por lo que no consiguió evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, no lográndose la correcta consignación de los resultados a la autoridad competente. Indudablemente en el caso que nos ocupa NO se cumplieron progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales; ya que los funcionarios actuantes no hicieron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, y para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravió de estos elementos probatorios; no siendo posible su convalidación alegando que se trata de un error material de elaboración por parte del funcionario al momento de realizar las actuaciones, ya que no es existe la inmediación para poder determinar si el presunto error material se encuentra en el acta policial o en la planilla de registro de la cadena de custodia, y es allí donde recae la relevancia y trascendencia de lo exigido por el legislador en la norma, ya que el momento de la recolección de la evidencia es determinante e irreproducible. Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta defensa denuncia en el presente proceso la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, el legislador ha establecido la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 Ejusdem, ya que nos encontramos en presencia de un acto irrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma; ocasionándole a mi defendido un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de la nulidad, ya que dicho acto es irreproducible; tratándose de una inobservancia de formas procesales que atenta contra la posibilidades de la actuación de mi defendido y su defensa; es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita la nulidad del acta de registro de cadena de custodia y los actos consecutivos que del mismo emanan o dependieren, ya que el mencionado elemento de convicción no cumple ni podrán cumplir lo exigido por el articulo 181 ejusdem, el cual consagra el principio de licitud de la prueba, el cual exige que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitadas por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.
(…)
Se observa que el tribunal no estimo las observaciones que sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Ns 655, dictada en fecha 22-06-10, donde dejó asentado que: (…)
Por otra parte, el tribunal no valoró lo dispuesto por el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente: (…)
Mientras que el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al artículo 242 establece: (…)
No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad impuesta a la primera imputada, y la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la segunda imputada, resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”

PETITORIO: El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, solicitó se admita el recurso de apelación interpuesto y con lugar la definitiva, y en consecuencia, decreten la nulidad de las actas policiales o la nulidad del procedimiento, o la desestimación del delito imputado, y se restituya la libertad plena y sin restricciones a su defendido.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La abogada RUTH ESTHER CABALLERO REALES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…CAPÍTULO II MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Ciudadanos Magistrados, se observa que del escrito presentado por la Defensa Técnica que asiste al imputado JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, se dedica a juzgar como irrito tanto lo alegado por el Ministerio Público como los pronunciamientos de la juzgadora a quo al momento de fundamentar los mismos, pretendiendo la Defensa que en este estado inicial del proceso el Juez A quo entrara a conocer del fondo de la causa, para así pronunciarse en esta etapa incipiente del proceso sobre la responsabilidad penal o participación en los hechos imputados del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, tal como pretende hacerlo a través de su escrito de Apelación, en la que narra los hechos en los que presuntamente se encuentra involucrado su patrocinado, teniendo a su criterio tales hechos por suficientes para demostrar que el ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, es libre de la responsabilidad que se le atribuye, calificando la imputación realizada por el Ministerio Público como violatoria al debido proceso, la libertad personal y Presunción de Inocencia, en ocasión a los vicios de los requisitos formales del delito en flagrante en el procedimiento y las actas policiales: asimismo alega la defensa técnica vicios de nulidad que causan indefensión a su patrocinado, en tal sentido la defensa técnica alega que la Jueza A quo incurrió en Error Inexcusable de Derecho, causándole Gravamen Irreparable a su patrocinado, respecto a lo solicitado en la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual la solicitó a la Juc/.a A quo acordara la nulidad del procedimiento por inobservancia de lo contenido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal pedimento decretado SIN LUGAR, reposando tal decisión bajo los fundamentos explanados en la decisión recurrida, por lo que quien aquí suscribe considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el Juez A Quo se refirió en su pronunciamiento tanto lo referente a la Procedencia de la Medida de Coerción Personal aplicable, como al impedimento que tiene para pronunciarse con certeza en esta etapa, específicamente en ese Acto Procesal, como lo es la Audiencia de Presentación respecto a la responsabilidad penal del imputado JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, en los hechos que se le atribuyen, pues de ser así la Jueza A Quo mal pudiera traspasar sus límites de competencia, siendo susceptible de nulidad absoluta tal pronunciamiento.

A este respecto, es oportuno señalar parte de la sentencia Nro. 27-11 dictada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011 la cual hace referencia a la Actividad del Juez en Funciones de Control durante la Audiencia de Presentación de Imputados, en los siguientes términos: (...)
Así mismo, es oportuno señalar lo que refiere la Doctrina del Ministerio Público en lo atinente a la Fase Preparatoria, en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, afirma: (...)

A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los Imputados del Precepto Constitucional así como los derechos y garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle al imputado JHONDER AGUILAR, la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma.

En este sentido, la Defensa Técnica del imputado JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, en la Audiencia de Presentación de Imputados solicitó al Juez A Quo no solo la nulidad del procedimiento, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal del Ministerio Público y que a su vez la precalificación dada por la Representación del Ministerio Público no se encontraba ajustada a derecho, alegando esta Jueza A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en el transcurrir de la investigación se determinara la responsabilidad penal o no del imputado JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, en los hechos imputados, decisión esta que reiteramos quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que. en primer lugar es necesario que hacer recordar a la Defensa del referido imputado de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, tratándose esta Fase la que hablarnos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y. por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. Vázquez González. 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así estaría la Jueza A Quo limitando la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público. En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad esta que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio público mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Público en este estado del proceso que tipos penales puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos, por lo que debemos referirnos al Criterio de la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1747 de fecha 10708/2007, en lo que respecta a la Autonomía del Ministerio Público: (...)

Por otra parte, quien aquí suscribe considera necesario citar la Doctrina del Ministerio Público en relación a la representación del Agravio, que debe alegar la parte en cuyo perjuicio se ha dictado una decisión, siendo que el Abogado Defensor del imputado JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, manifiesta que tanto la imputación realizada por el Ministerio Público como la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, violenta el Debido Proceso y en consecuencia las garantías inherentes a éste, en tal sentido en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004 (Dirección de Consultoría Jurídica, Oficio Nº DCJ-5-706-2004 /\22-Ó4-04), a este particular refiere: (...) dicho criterio que resulta oportuno citar, toda vez que el recurrente alude, no solo la violación del Derecho a la Defensa en perjuicio de su patrocinado, sino que alega que a su criterio el Juez A quo en la decisión recurrida incurre en Error Inexcusable de Derecho, al no aplicar uno de los supuestos previsto en el Artículo 10 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los Países Independientes, que establece: 1.- Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2.- Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintas al encarcelamiento.

Tal argumento hace necesario establecer, que tal como lo Define el Autor Guillermo Cabancllas de Torres, en su Obra "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", el Error de Derecho: (…)

Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico al momento de la Presentación de los imputados ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, desprendiéndose que la sentencia recurrida no se evidencia la falta o errónea aplicación de una norma.

Honorables Magistrados, revisado como ha sido detenidamente el caso in comento, quien aquí suscribe considera que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se ha explanado en el presente escrito, el referido Juzgado garantizo la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa y al debido proceso…”

PETITORIO: La abogada RUTH ESTHER CABALLERO REALES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Quinto Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, y en consecuencia se confirme la decisión No. 960-15, de fecha 7.11.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, es impugnar la decisión No. 960-15, de fecha 7.11.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES.

En ese sentido, se observa que el apelante denuncia que el Juez de Instancia no consideró los alegatos planteados por esa defensa en la audiencia de presentación de la imputado, transgrediendo el derecho a la defensa, a la libertad personal, la presunción de inocencia y la búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Texto Adjetivo Penal, al no emitir pronunciamiento alguno con respecto a los fundamentos de la defensa, adoleciendo de esta manera del vicio de inmotivación.

Del mismo modo, alega quien recurre que el fallo emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no establece claramente cuales son los elementos de convicción que acrediten prima facie el tipo penal de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, atribuido a su defendido, por cuanto la conducta descrita en dicho tipo penal, no se desprende que existan elementos que lo comprometan de ninguna de las actas que conforman la presente causa, pues a su decir, la Jueza de la recurrida en su decisión decreta la Medida de Privación Preventiva de Libertad, sin encontrarse satisfechos los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día siete (7) de noviembre del año dos mil quince (2015), el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, portador de la cédula de identidad No. V.-24.743.543, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES.

En primer lugar evidencia esta Alzada que el recurrente denuncia el vicio de inmotivación en el cual incurrió la recurrida al no pronunciarse de manera motivada y fundada sobre los alegatos planteados por esa defensa en la audiencia de presentación de imputado, en razón de lo cual esta Sala proceda a pronunciarse al respecto.

En cuanto a la presunta violación a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y al debido proceso por encontrarse inmotivada la recurrida, alegando el recurrente que la A quo no se pronunció con relación a lo alegado por las defensas, esta sala considera oportuno citar la Sentencia Nº 191 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de marzo de 2013 reiteró lo siguiente:

“…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido…”

Aunado a lo expuesto, para esta Sala resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Contrario a lo alegado por el recurrente se evidencia una decisión con una motivación idónea, completa y oportuna, dentro de la cual el Juzgador respondió a los planteamientos de cada una de las partes, pronunciándose una vez analizados y estimados cada uno de los elementos de convicción presentados a su consideración para la imputación del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO, en tal sentido, parece confundir la defensa la declaratoria sin lugar de sus pedimentos, con la omisión de pronunciamiento o con una decisión infundada, puesto que, de la recurrida se constata una respuesta efectiva por parte del órgano jurisdiccional mediante la cual, motiva las razones de hecho y de derecho que rodean el presente caso, por las cuales no se hacía procedente la solicitud de la defensa, sobre ello, es importante destacar un extracto de la recurrida:

“…En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: JOSE LUIS PERDOMO (…) por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL , cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ROSALES; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta al imputado una medida menos gravosa…” (Resaltado de la Sala).

Consideran estas jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso del legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por el a quo. Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la Jueza a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada, al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que no le asiste la razón a el recurrente de autos con respecto a la denuncia planteada.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 027 de fecha 4 de febrero de 2014, reiteró criterio con ocasión a esta garantía constitucional, de la manera siguiente:

“…La Sala Penal en reiterada jurisprudencia ha señalado que los administradores de justicia deben garantizar a las partes el debido proceso, como derecho fundamental, que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, las cuales definen y garantizan los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad así como la eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa.

En relación con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, lo siguiente:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

Ahora bien, precisado lo anterior es necesario puntualizar que, del examen de la presente causa, y revisadas las actas que conforman el presente expediente, la Sala concluye que en el presente proceso se ha garantizado el debido proceso, el derecho a la defensa, el respeto a la dignidad inherente al ser humano, los derechos humanos y el derecho a la vida, constituyendo el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, ya que a través del mismo se procura establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho, todo ello totalmente alejado de los alegatos de quienes recurren.

A este respecto este Órgano Colegiado de los fundamentos de la recurrida, han evidenciado que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho hace mención a imputación realizada por el Ministerio Público en dicho acto, refiriendo los hechos por los cuales se apertura la investigación y señalando los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES, que existen fundados elementos de convicción, para presumir tanto la existencia de un delito como la participación de los imputados de autos en la comisión del mismo, en efecto, esta Alzada constata que el juez a quo contrario a lo alegado por la defensa no se limitó a enumerar una serie de presunciones subjetivas contralegem, sino que analizó los hechos que se desprende de las actas verificando que los mismos se subsumieran en una conducta antijurídica y una vez determinada la comisión del referido tipo penal y corroborados los elementos, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el requisito de motivación por el Juez de instancia.

Igualmente, estiman estas Juzgadoras que, el Juez de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que el mismo analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra de los imputados de marras, y explicando los fundamentos por los cuales no resultaba procedente los planteamientos de las defensas, por lo que, no hubo violación del debido proceso ni de la tutela judicial efectiva, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Prosiguiendo con las denuncias de ambos escritos recursivos, se observa del mismo modo, que son igualmente concordantes los escritos al atacar la falta de elementos de convicción para la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO, considerando al respecto que es nuestro sistema penal acusatorio se podrá decretar una medida de coerción personal excepcionalmente sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, debiendo ponderar el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, y la posible pena a imponer.

A tal efecto, este Tribunal Colegiado estima prudente citar parte del contenido del fallo No. 2C-960-15, de fecha 7 de noviembre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se desprende lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 07-11-2015 debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.- En relación a las peticiones de la defensa de una medida menos gravosa y la nulidad absoluta, es oportuno destacar que la detención del encausado se realizo en el sitio de los hechos, y a pocos minutos de haberse perpetrado, tal como lo expreso el denunciante y se describe en el acta policial, Observa este juzgador la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL , cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ROSALES y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa en cuanto a la nulidad del acta de registro de cadena de custodia, toda vez que esta cumple con los requisitos exigidos por la ley, por lo que se infiere que los funcionarios actuante actuaron apegados a la misma. Así mismo se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar sustitutiva solicitada en favor del imputado. Se acuerda el traslado del imputado de las actas al Servicio Nacional de Ciencias Forenses a los fines de que al mismo le sea realzado un examen medico legal. Igualmente en atención a lo solicitado relativo a la apertura de una investigación por una fiscalia (sic) de derechos fundamentales del ministerio publico, este Tribunal acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que inicie una investigación en atención a los hechos denunciados por la Defensa tecnica (sic) del imitado de actas de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 285 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.- De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL , cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ROSALES; fundados elementos de convicción en el (…), los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los hoy imputados se encuentran como se ha manifestado, incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Ahora bien, se observa de las actas del presente procedimiento que la detención del imputado se realizo en el sitio tal como lo expreso el denunciante y se describe en el acta policial, la cual es consona la narración de los hechos acontecidos, en tal sentido dicha situación de hecho constituye indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, por lo que tal situación conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa en cuanto se le decrete una medida menos gravosa contenidas en el articulo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: JOSE LUIS PERDOMO (…) por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458 DEL CÓDIGO PENAL , cometido en perjuicio del ciudadano JOSE ROSALES; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta al imputado una medida menos gravosa (…); Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA…” (Resaltado original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado JOSÉ LUIS PERDOMO.

Siguiendo el mismo orden de ideas, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES.

En tal sentido, al realizarse la subsunción de los hechos acaecidos presuntamente cometidos por el ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO, en la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES, tenemos que la mencionada precalificación jurídica se adecua momentáneamente a los hechos objeto de la presente investigación, es por ello que el procesado JOSÉ LUIS PERDOMO, fue presuntamente fue aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en fecha 07.11.2015, siéndole incautado en el bolsillo derecho del pantalón un arma blanca (cuchillo), con empuñadura de color madera de 15 centímetros, y un teléfono celular, marca orinoquia, color negro con plateado, reconocido por la víctima como de su propiedad y en el cinto de su pantalón un machete de 40 centímetros, circunstancias estas que originaron la detención de los ciudadanos referidos, de manera flagrante.

Cabe agregar que con respecto a la medida de coerción personal, la instancia verificó además el segundo y tercer supuesto contentivo en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir evidenció la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado antes mencionado, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

1. ACTA DE INSVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados.

2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 07.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, debidamente firmada por el imputado JOSÉ LUIS PERDOMO.

3. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 07.11.2015, realizada por ciudadano JOSÉ ROSALES, mediante la cual narra las circunstancias de hecho mediante las cuales fue despojado de sus pertenencias personales, además aportó las características fisonómicas del presunto autor del hecho, así como el arma blanca empleada por el delincuente.

4. ACTA DE REGISTRO DE CANDENA DE CUSTODIA, de fecha 07.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, con la cual se dejó constancia de las evidencias físicas de interés criminalístico colectadas en el procedimiento.

5. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 07.11.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Publico Policía del Municipio Maracaibo, mediante la cual se deja constancia de las condiciones físicas del lugar donde se produjera el hecho punible.

Considerando el Juez a quo que dichos elementos son suficientes para considerar que los imputados de autos tenga una presunta responsabilidad penal en la comisión del delito imputado, criterio que comparte esta Alzada, por lo cual no le asiste la razón a las defensas al indicar que no existen elementos de convicción, cuando de actas se constata el acta policial, así como la denuncia de la víctima, que de manera clara indicó las circunstancias bajo las cuales fue sometida para entregar sus partencias. En virtud de lo cual, la instancia estimó suficientes indicios o elementos de convicción que produjo la presunción razonable de la comisión de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado JOSÉ LUIS PERDOMO en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación y de la denuncia de la víctima que acompañó la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Con relación al numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, referido al peligro de fuga, que debe tomar en cuenta el juez o jueza penal, al momento de ponderar el hecho punible, la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias del caso en particular, entre otras circunstancias, a fin de imponer de medidas de coerción persona, bien la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, resulta oportuno citar la norma que regula el peligro de fuga, actualmente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece lo siguiente:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

Con respecto al caso concreto, este Tribunal Colegiado observa que el juez de control manifestó que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al haber evidenciado la existencia de un hecho punible, sin que se encuentre evidentemente prescrito, aunado a ello, tomando en cuenta la gravedad del delito imputado.

En este mismo sentido, con respecto al peligro de obstaculización, contemplado en el artículo 238 del Código Orgánico procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida también la tomó en cuenta, en especial, en la circunstancia cómo se dieron los hechos; por lo que el juez de control ponderó tales circunstancias, ya que como ha establecido en varias oportunidades esta Sala, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez o jueza en materia penal, no sólo ponderará la posible pena a imponer, a fin de determinar la gravedad del daño y el efecto de éste en la sociedad, sino que también las circunstancias del caso en particular y la magnitud del daño causado a la víctima y a la sociedad en general.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, en cuanto a lo que debe entenderse por la gravedad del delito ha indicado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso debidamente, para estimar la procedencia en este caso de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la recurrida verificó y ponderó los requisitos de la precita norma jurídica para el decreto de la medida de coerción personal de actas, en consecuencia debe declararse sin lugar este punto de impugnación. Así se decide.-

Por otra parte, con respecto al particular alegado por la defensa pública en su escrito recursivo, al manifestar que se produce una violación al debido proceso al realizarse una imputación que no se corresponde con los hechos ocurridos, considerando que en virtud de haberse producido la aprehensión del imputado inmediatamente después del hecho se esta ante la presencia es del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455, 80 y 82 todos del Código Penal.

En tal sentido, esta Alzada, considera que el sólo hecho de que el imputado de autos haya infundido ciertamente algún tipo de temor psicológico sobre la víctima para despojarla de sus pertenencias, el hecho se consumó, argumentaciones estas que se encuentran ajustadas a derecho, por cuanto, según las actuaciones policiales y la denuncia de la propia víctima el imputado, presuntamente despojó al ciudadano JOSÉ ROSALES, de su teléfono móvil bajo amenaza de muerte con un arma blanca, siendo que tanto el teléfono como el arma empleada por el presunto responsable, le fueron incautadas al imputado de marras, una vez practicada la inspección policial durante el procedimiento de aprehensión.

Aunado a lo anterior, no tiene asidero la denuncia de la defensa pública atinente a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de instancia, pues debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Por corolario de las premisas efectuadas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente apuntar que la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES, se subsume provisionalmente a los hechos descritos en el acta de investigación penal, en la denuncia de la víctima y demás elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación; los cuales se subsumen provisionalmente a criterio de estas jurisdicentes, en los hechos acaecidos, motivo por el cual se declara sin lugar la denuncia del recurrente sobre este punto. Así se decide.

Por otra parte, continuando con las denuncias del escrito recursivo, con respecto a la ausencia de testigos en el procedimiento, lo que a criterio de la defensa representa una violación de la intimidad personal de su defendido, considera esta Alzada oportuno, señalarle al recurrente que de actas se desprende que la aprehensión del imputado fue practicada en plena vía pública, en las adyacencias del termina del Municipio Maracaibo, es decir en el centro de la Ciudad, a la vista de cualquier persona, máxime que se trata de una zona comercial y los funcionarios dejaron constancia en el acta policial que el imputado de autos se encontraba siendo perseguido por un grupo de personas. Aunado a ello, asevera la defensa que la presencia de los testigos civiles al momento de la aprehensión de cualquier ciudadano es con la finalidad, “de evitar la siembra de droga, armas y otros objetos”, siendo así, en el presente asunto la ausencia de dichos testigos en nada alteró el procedimiento, ya que como se evidencia del acta policial, al ciudadano aprehendido le fue incautado un arma blanca (cuchillo), con empuñadura de color madera de 15 centímetros, un teléfono celular, marca orinoquia, color negro con plateado y un machete de 40 centímetros, procediendo a su aprehensión por encontrarse en la comisión en flagrancia de un hecho punible, como lo es, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES.

En otro orden de ideas, denuncia del mismo modo la defensa, que se ocasionó un vicio que conlleva a la nulidad de la recurrida, por afectar el derecho a la defensa de su representado, manifestando la inobservancia de los artículos 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestionando específicamente el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, aludiendo que no cumple con los requisitos contemplados en la referida disposición legal, manifestando que el funcionario que realizó la colección, fijación, embalaje, etiquetaje y preservación no indicó el número de caso ni el número de registro, además de no evidenciarse que funcionario recibió la objetos incautados y colectados en la sala de evidencias.

Al respecto, considera menester esta Alzada realizar la siguiente observación; se desprende de las actuaciones que conforman el presente asunto, que existen dos actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, las cuales se encuentran insertas al folio ocho (8) y al folio diez (10) de la causa principal, evidenciándose en la primera de las actas que se plasma como Nº de Caso: OR-IPPMDM-3084-2015, Nº de Registro: 1142-15, igualmente, en la segunda acta se constata como Nº de Caso: OR-IPPMDM-3084-2015, Nº de Registro: 1143-15. Aunado a ello, al folio nueve (09) corre inserta acta de entrega a la sala de evidencias, de fecha 7.11.2015, con la cual se verifica la entrega de las evidencias colectadas en el procedimiento, por parte del oficial JULIO LUZARDO al oficial EDDIE ANDRADE. En consecuencia, una vez precisada dichas actuaciones, no entiende este Tribunal Colegiado el fundamento de la denuncia explanada por la defensa, pareciera entonces tratarse de un error material en dicho escrito por cuanto no se corresponde lo alegado con las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas insertas en el asunto, la cuales además se confirma que cumplen con todos los requisitos de Ley.

Por último, con relación a la presunta transgresión a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, alegados por el recurrente, considera esta Alzada, realizar las siguientes consideraciones; toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, como regla general, pero por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Ahora bien, precisado lo anterior es necesario puntualizar que, del examen de la presente causa, y revisadas las actas que conforman el presente expediente, la Sala concluye que en el presente proceso se ha garantizado el principio de presunción de inocencia, así como el debido proceso, la afirmación de libertad, el respeto a la dignidad inherente al ser humano, los derechos humanos y el derecho a la vida, constituyendo el proceso el instrumento fundamental para la realización de la justicia, ya que a través del mismo se procura establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Quedando demostrado del análisis de la recurrida que el a quo consideró que estaban dadas las circunstancias en el presento caso para la procedencia de la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, teniendo muy en cuenta su carácter excepcional, no obstante una vez verificados los elementos de convicción y las circunstancias del hecho en concreto, como la conducta predelictual de los mismos, consideró necesario para asegurar las resultas del proceso la imposición de la misma, sin que esto, de forma alguna represente una transgresión a los principios o garantías aludidas por la defensa.

En consecuencia, al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental del debido proceso, garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por el recurrente resulta improcedente, toda vez que se dio respuesta a lo solicitado por la defensa, al acordarse la medida de coerción personal, previo análisis de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA, portador de la cédula de identidad No. V.-24.743.543, contra la decisión No. 960-15, de fecha 7.11.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano JOSÉ ROSALES; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por el apelante. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JOSÉ LUIS PERDOMO MORA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 960-15, de fecha 7.11.2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 455-15, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-002104. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ