TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-015572
ASUNTO : VP03-R-2015-001217

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 028-2015

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra de la Sentencia N° 031-2015, de fecha 01 de Julio del 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro inculpable a los ciudadanos MAX LINGER JOSE HERNANDEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.306.175, ABRAHAN SEGUNDO FLORES, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 5.043.849 y JORGE ANTONIO BECERRA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 4.537.937, de la comisión del delito de de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARIO LEPORE.
En fecha 31 de Agosto del año en curso, se le dio entrada al expediente, y fue designada como ponente la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZÁLEZ, quien suscribe el fallo.
Seguidamente, en fecha 08 de Septiembre del 2015, se produjo la admisión del recurso de apelación de sentencia, una vez verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, fijándose audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 12-11-2015, se celebró la audiencia oral con la asistencia del abogado LUIS PEREZ, en su carácter de Fiscal Quincuagésimo del Ministerio Público, la defensa privada, abogados CARLOS PACHECO, JESUS VERGARA y RITO GARCIA, conjuntamente con sus defendidos, los ciudadanos MAX LINGER, JOSÉ HERNANDEZ, ABRAHAN SEGUNDO FLORES y JORGE ANTONIO BECERRA, quienes se encuentran detenidos. Así como, el ciudadano MARIO LEPORE, en su carácter de víctima por extensión.
Siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el Recurso de Apelación de Sentencia, en base a las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
El profesional del derecho LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción del Estado Zulia, apeló de la sentencia recurrida, bajos los siguientes fundamentos de derecho:
Como Primera Denuncia, alegó el apelante “FALTA, CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA”, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señaló que la Jueza de Juicio absolvió a los ciudadanos JORGE ANTONIO BECERRA, MAX LINGER HERNANDEZ MONTIEL y ABRAHAN SEGUNDO FLORES, por insuficiencia probatoria para establecer con certeza su responsabilidad en el delito imputado, aplicando el principio IN DUBIO PRO REO, establecido en el artículo 348 de Código Orgánico Procesal Penal.
El representante del Ministerio Público narró, que en el discurso de apertura al juicio el día 31-05-2010, el ciudadano GIOVANNY LEOPIORE DI MARINO, señalo que en virtud de la enfermedad psiquiatría, que padecía su hijo MARIO PIETRO LEOPOERE, y por cuanto no poseía recursos económicos, decidió ingresarlo al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, donde fue recibido por el Dr. ALBERTO VELÁSQUEZ, quien le manifestó que su hijo se recuperaría, pero debía de dejarlo de ver por tres días, sin embargo transcurridos dos (02) días, los enfermeros le permitieron visitarlo y lo observo bien de salud y tranquilo. Posteriormente lo visitaron nuevamente, el día 05-06-2013, encontrándolo en buen estado de salud.
En este mismo sentido, sostiene el recurrente que, en fecha 06-06-2010, la ciudadana YELITZA MARIN, aproximadamente a las (06:30) de la mañana, se traslada a la residencia de la ciudadana LESLIC MARIN NAVARRO, esposa de la víctima, para informarle que había recibido llamada telefónica del Hospital Psiquiátrico, informándole que MARIO LEPORE había muerto de forma súbita, por lo que el ciudadano GIOVANNY LEPORE se traslada al Hospital Psiquiátrico, donde es atendido por el Dr. ALBERTO VELASQUEZ, quien le informó que su hijo había fallecido por un paro respiratorio, que los enfermeros de guardia lo encontraron con la boca abierta y posiblemente había tenido un paro respiratorio.
Refirió quien apeló que, una vez realizada la necropsia de ley, arrojó como causa de muerte “Asfixia mecánica por sofocación por compresión torazo-abdominal y shock raquiomedular por fractura occisito cervical con sección de cordón espinal, producido por traumatismo contundente cervical (torsión)”, y en la primeras investigaciones realizadas por el cuerpo policial, fue señalado como presunto autor del hecho punible el ciudadano YOUNG XING, paciente del hospital psiquiátrico, en virtud de las declaraciones rendidas por los enfermeros y medicó de guardia, solicitando su orden de aprehensión. Posteriormente, en fecha 07-09-2010, se realizó la exhumación al cuerpo sin vida de la víctima, concluyendo que la causa de muerte fue “shock hipovolémico debido a hemorragia interna ocasionada por traumatismo torazo-abdominal cerrado causado por objeto contundente”, solicitando el sobreseimiento de conformidad con el numeral 1 del artículo 318 de Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las investigaciones realizadas se obtuvo como resultado que el día 04-06-2010, el ciudadano YOUNG XING FUNG fue sometido a un tratamiento por su médico tratante, que lo mantuvo bajo sedante, situación está que no le permitió bajo ninguna circunstancia haber podido realizar los actos violentos, que fueron ejercidos contra la humanidad del ciudadano MARIO PRIETO LEPORE para causarle la muerte.
Continuó señalando el representante de Ministerio publico que, durante la investigación se concluyó que el ciudadano MARIO LEPORE GIUSTO fue víctima de los ataques de los ciudadanos JORGE ANTONIO BECERRA, MAX LINGER JOSE HERNANDEZ MONTIEL y ABRAHAN SEGUNDO FLORES, enfermeros de guardia del área H1 del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, conclusión que se reveló a través de las declaraciones rendidas por el personal que labora en el referido hospital, quienes manifestaron que sólo tienen acceso al área donde se encuentran los pacientes, las personas que se encuentran de guardia, aunado a las contradicciones de cada uno de los autores del hecho, cuando señalaron que hicieron varias rondas en el área H1, que a las cinco (05:00) de la mañana, entraron y observaron al ciudadano que no respiraba y con una temperatura de (40) grado, no respondiendo al llamado por su nombre; con la necropsia de ley se estableció que la data de muerte es las (02:00) de la mañana.
Refiere quien apeló que, es evidente la participación de los acusados de autos en los hechos, ya que siendo los únicos responsable del área H1 del Hospital Psiquiátrico y personal con acceso al área, donde el control y vigilancia es ejercidos por ellos mismos, y de la condición de los pacientes, los cuales por el tratamiento se encontraban completamente sedados, señalaron en sus declaraciones que no escucharon ningún tipo de ruido y que había conseguido a la víctima, en las mismas condiciones en que lo habían dejado, todo esto simulando una muerte natural, cuando es imposible que algunos pacientes sedados hubiese causado la brutal muerte del ciudadano MARIO LEPORE y que los enfermeros encargados no hayan escuchado ningún tipo de ruido, cuando quedó demostrado con la exhumación que la víctima fue salvajemente golpeado, causándole hematomas por todo el cuerpo, brutalmente violado en virtud del hematoma en el lado izquierdo de la región anal, el cual es posible realizarlo por medio de la introducción de algún objeto contundente por el ano y causarle la muerte y que la victima no haya sido trasladada a ninguna parte, sino que se encontraba en el mismo lugar como si no hubiese paso nada, cuando realmente para causar este tipo de hecho tuvo que existir participación de varias personas, en uso de sus facultades físicas y mentales, para no dejar evidencia alguna y acomodar la escena del crimen para hacer creer un paro respiratorio.
Continuó señalando el recurrente que, en la motivación del fallo el Juez de Instancia refiere que en el desarrollo del contradictorio, se permitió valorar las versiones sobre los hechos debatidos, permitiéndose en tal sentido el contacto directo con los testigos no presénciales y referenciales, posteriormente su valoración por separado, testigos estos que no fueron suficientes para generar la evidencia necesaria en la comisión de los hechos punibles imputados, sino que sus versiones fueron insuficientes para demostrar la autoría y participación de los hoy acusados en los hechos imputados; evidenciándose de tal pronunciamiento que el Juez a quo no se ajustó a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Indicó el representante Fiscal que, el análisis realizado por la Jueza de Juicio al los medios de pruebas carecen de motivación, por cuanto los medios de prueba ofrecidos en la acusación, por los hechos ocurridos en día 06-06-10, fecha en la cual falleció el ciudadano MARIO LEPORE como consecuencia de asfixia mecánica por sofocación por compresión torazo-abdominal y shock raquimedular por factura occisito cervical con sección de cordón espinal, producidos por traumatismo contundente cervical (torsión), hechos atribuidos a los acusados de auto, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA; pruebas estas obtenidas de forma lícitas, con la cual se logró establecer de manera clara, precisa y circunstanciada la existencia de un hecho punible y consecuencialmente la conducta delictual desplegada por los acusados, por lo que mal puede el Juzgador establecer en la sentencia que los testigos escuchados en el debate no fueron suficientes para generar la evidencia necesaria en la comisión de los hechos punibles imputados y que sus versiones son insuficientes para demostrar la participación de los acusados en los hechos, ya que con los testimonios de los funcionarios actuante, en la descripción del sitio del suceso se logró determinar que se trataba de un sitio cerrado, con un sistema de seguridad, tal y como lo manifestaron los funcionarios NERYMAR MIJARES y VIDAL GONZALEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de las características físicas que presentaba la víctima, circunstancias que no fueron valorada por el Juez de Juicio, solo se limitó a señalar que el lugar de los hechos se encontraba en deplorables condiciones, siendo susceptibles el ingreso de personas ajenas a la institución mental, sin tomar en cuenta la información aportada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Bombero de Maracaibo, GILFREDO ESPINOZA y REXCEMSBRICK TORRES, quienes manifestaron que el lugar de los hechos se encontraba en estado de abandono, pero el ciudadano GILFREDO ESPINOZA fue conteste en afirmar que en el lugar de los hechos existían rejas de protección y que las mismas funcionaban por un sistema de seguridad a base de llaves, las cuales eran resguardadas por el personal de enfermería del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo.
Siguió argumento el Fiscal del Ministerio Público que, existe mayor contradicción en la sentencia al establecer el Juez de Instancia que los testigos escuchados no fueron suficientes para generar la evidencia necesaria en la comisión de los hechos punibles imputados, sino que sus versiones fueron insuficientes para demostrar la autoría y participación de los acusados de auto; pues la Jueza de Juicio refiere que se logró ilustrar sobre las consecuencia que generaron en la víctima las lesiones, con lo declarado por la Dra. YAMAIRA HERRERA médico forense, quien refirió que además de lo hematomas que presentaba el cadáver, los mismos pudieron ser causados por un objeto contundente, semejante al puño de la mano, la rodilla o el codo, descartando cualquier otro objeto, además que los hematomas eran circulares y difusos, circunstancia esta que al ser adminiculada con lo declarado por los funcionarios que intervinieron en la descripción del cadáver al momento del levantamiento y de la descripción del sitio del suceso, ciertamente logra establecer que las únicas personas que transitaban libremente por las instalaciones del hospital psiquiátrico eran los enfermeros y el personal medico de la institución mental, pero el día que ocurrieron los hechos los acusados de autos, eran los enfermeros que tenían llaves que abrían las puertas de seguridad y de acceso al área H1; lo cual constituye un elemento de prueba necesario para establecer que eran los acusados de autos, quienes conducían por las instalaciones del hospital a los pacientes, quien permanecen en estado de sedación.
Sostienen el Ministerio Publico, que le llama poderosamente la atención el hecho que el Juez de Juicio mencionara en su motivación, que la víctima de autos no fue lesionada a nivel de sus partes intimas (ano rectal), cuando contrariamente la Dra, MADELINE FERNANDEZ adscrita al departamento de Ciencias Forense del estado Zulia, manifestó que el hoy occiso presentaba hematomas en la zona interglutea, situación que evidentemente no fue tomada en cuenta por el Juez de Juicio, ya que sólo se acentuó en el diagnosticó realizado por los patólogos forense en cuanto a la causa de la muerte.
Expresó el apelante que, resultó incongruente e ilógico el hecho que el Juez de Instancia no le diera valor probatorio a los testimonios de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que intervinieron en la reconstrucción del hecho y del personal médico y enfermería del Hospital Psiquiátrico, cuando es a través de éstas declaraciones que se pudo establecer de manera cronológica la participación de los acusados en los hechos investigados, desvirtuando con la sentencia absolutoria la finalidad del procesado, contemplado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, aduce que en relación a la valoración de la reconstrucción de los hechos, suscrita por los funcionarios FRANCISCO SANDOVAL y ORLANDO HERRERA, quienes alegaron que en el lugar donde se suscitaron los hechos, se encontraba en desuso y en pésimas condiciones, fue el testimonio que el Juez de Instancia le otorgo pleno valor probatorio, solo por las condiciones deplorables del lugar, sin enfatizar que esta reconstrucción de los hechos fue realizada casi un año después del fallecimiento de la víctima, apreciándose de el Juzgador el solo animo de valorar algunos aspectos relativos al lugar de los hechos, sin tomar como un todo la información que aportó los funcionarios que suscribieron la experticia.
Concluyó el apelante señalando que, la sentencia no cumple con lo establecido en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no da respuesta fundada a la forma esencial, a las premisas fundamentales, en virtud de las cuales debía justificar o motivar cada uno de los órganos de prueba ofrecidos en el debate oral y publico, y no considerar solo aquellos que resultan favorables a los acusados de auto, contrariando jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Como Segunda Denuncia, alegó el apelante “VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA”, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto, denuncio el representante del Ministerio Publico que, el Juez de Juicio al momento de pronunciarse sobre la ampliación de la acusación fiscal, para adecuar el grado de participación de los acusados de CO-AUTORES a COMPLICES CORRESPECTIVOS, anunciado justo antes de concederle a las partes el derecho de palabra para exponer sus conclusiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo aplicó erróneamente lo establecido en el referido Código, toda vez que admitió la ampliación de la acusación fiscal al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.
Indicó el apelante que, al examinarse todos y cada uno de los elementos de prueba que en el contradictorio fueron debatidos, el Juzgador debe analizar los mismos y considerarlos como medio real de prueba al demostrar con estos que ciertamente los acusados JORGE ANTONIO BECERRA, MAX LINGER HERNANDEZ MONTIEL y ABRAHAN SEGUNDO FLORES, a través de sus acción son responsable de las lesiones sufridas y posterior fallecimiento del ciudadano que en vida respondiera al nombre de MARIO LEPORE, por lo que, los hechos narrados en la acusación fiscal afirman de manera contundente y objetiva la participación de los mencionados acusados en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.
Finalizó el recurrente que, se puede evidenciar que ciertamente el anuncio de la ampliación de la acusación fiscal advertido al Juez de Instancia, sobre los acusados de no desmejorar o perjudicar su situación jurídica, por cuanto el mismo en caso de ser aplicado resultó beneficio por la posible pena a imponer del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE CIMPLICIDAD CORRESPECTIVA, sin embargo la errónea aplicación del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, en evidencia atañó una flagrante violación de la ley, que reveló la violación de derechos constitucionales, como el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
PETITORIO:
En razón de los razonamientos expuestos, solicitó el representante del Ministerio Publico se declare con lugar el recurso de apelación, y por vía de consecuencia se anule el fallo impugnado, y se mantenga la medida privativa dictada en contra de los acusados JORGE ANTONIO BECERRA, MAX LINGER HERNANDEZ MONTIEL y ABRAHAN SEGUNDO FLORES, así como, se realice un nuevo juicio oral y publico obviando los vicios denunciados.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los abogados JESUS VERGARA PEÑA, CARLOS PACHECO ROMERO y RITO BERNABE GARCIA, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos JORGE ANTONIO BECERRA, MAX LINGER HERNANDEZ MONTIEL y ABRAHAN SEGUNDO FLORES, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:
Alegaron quienes contestan que, de la sentencia recurrida se observó que la misma refleja la percepción del Juzgador que presidio el debate, en la cual se determino la ausencia de responsabilidad de los acusados JORGE ANTONIO BECERRA, MAX LINGER HERNANDEZ MONTIEL y ABRAHAN SEGUNDO FLORES, con respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA.
Continuó señalando la defensa que, en relación a la fundamentación de la primera denuncia interpuesta por el representante del Ministerio Publico, la misma resulto insuficiente y no cónsona con los lineamientos que requiere la ley para la motivación de dicha denuncia, toda vez que hace referencia al motivo indicado en el artículo 444, referente a la falta de contradicción o ilogicida manifiesta en la motivación de la sentencia, sin indicar con precisión ni claridad en cual de los supuestos establecidos ni en cual de los testimonios o documentales decepcionados en el juicio estriba la falta de motivación, la ilogicidad o contradicción en la motivación, toda vez que el escrito recursivo debe ser presentado en forma clara y concisa, con expresa indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundamentando separadamente sin son varios requerimientos.
Sostienen que, el representante del Ministerio Publico manifestó de manera genérica la falta de contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, limitándose a explanar, lo que a su criterio considero que quedara demostrado en juicio, efectuando juicios de valor sobre las deposiciones decepcionada pretendiendo que la Sala se pronuncie sobre dichos testimonios los cuales según su punto de vista, carecen de apreciación por parte del Juzgador, sin delimitar de manera precisa donde estriba la contradicción o ilogicidad en la motivación.
Refieren los defensores privados que, no existe contradicción alguna en la motivación, toda vez que observan que al momento de referirse a la valoración que le otorgar al Juez de Juicio al careo efectuado entre ambas galenas que examinaron el cadáver, en su sentencia claramente otorga pleno valor probatorio, indicando que “…este medio de prueba fue promovido como una prueba de parte de la defensa, de manera que se escucho el testimonio de las funcionarias YAMAIRA HERRERA, DRA. MADELINE FERNANDEZ SANDOVAL Y DRA. CARLY AQUINO, quienes quedaron conteste que efectivamente en la causa de muerte de ciudadano MARIO PIETRO LEPORE GIUSTO, se encontraba “el shock hipovolémico debido a hemorragia interna ocasionada por traumatismo torazo-abdominal cerrado por objeto contundente”, no obstante dejó asentado la existencia de la fractura occipitocervical con sección de cordón espinal, por otra parte se comprobó que en la necropsia realizada con el cadáver fresco por la Dra. YAMAIRA HERRERA, como la realizada en la exhumación llevada a acabo por la Dra. MADELINE FERNANDEZ SANDOVAL y la Dra. CARLY AQUINO que no existe lesión alguna en la región anal que lleve a la conclusión de que el occiso haya sido objeto de violación, de manera que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. ..”
Indicaron que existen dos situaciones, que deben ser valoradas, en primer lugar que no existe contradicción en la motivación del fallo, ya que el Juez a quo esgrimió las razones por las cuales le otorgo pleno valor probatorio a la declaración de la funcionaria YAMAIRA HERRERA, en cuanto a los hallazgos encontrados en el cadáver fresco que a su estudio tuvo, y en segundo lugar, la situación manejada por el Ministerio Publico referente a la lesión supuestamente existente en la región anal del occiso con lo cual establece que el móvil del homicidio fuera una violación; pues este panorama no se hizo presente al momento de la imputación de sus defendidos, no se vislumbro en una acusación fiscal la comisión del delito de violación por parte de los acusados, sino que es algo que se planteó de manera tempestiva y temeraria por la Fiscalia de Ministerio Publico al momento de disertar sus conclusiones, cuando en el Juicio manifestó que hubo una violación, aparte del homicidio, delitos estos por los cuales se busca condenar a sus defendidos, y señalado únicamente en los alegatos de clausura.
Por otro lado, argumentaron que en relación a la valoración de la reconstrucción de los hechos debía efectuarse positivamente por el hecho de ser una prueba anticipada, incurriendo la representación Fiscal en un falso supuesto, ya que se confunde y demuestra su desconocimiento respecto a diferenciar y determinar que la reconstrucción de hechos efectuada por los expertos no se llevó según las reglas de la prueba anticipada, establecidas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mediante diligencia de investigación policial, la cual se efectuó sin presencia del Juez de Control, del fiscal ni los defensores, con lo cual yerra el recurrente al indicar que de esto se deriva algún vicio en la motivación por parte de la sentenciadora.
Con respecto a la segunda denuncia interpuesta por el apelante, consideró la defensa que la misma no es clara ni determinante la presunta violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica; debido que el apelante no determinó cual de los dos supuestos fueron violados por el Sentenciador.
Aducen los defensores que, el apelante establece que existe una errónea aplicación del artículo 344 del Código Adjetivo penal, pero es el propio Ministerio Publico quien el uso de las facultades que le otorga el mencionado artículos, es quien advierte el cambio de calificación en cuanto al grado de participación de los acusados en el delito imputado, y es el Juez de Juicio que acoge el cambio de calificación, en base a lo estipulado en el artículo 334 ejusdem, y a defensa técnica es quien renuncia al derecho de promover nuevas pruebas, esto en aras de la celeridad procesal; con lo cual no entiende la defensa de que forma se vulnero el artículo in comento, ya que no es claro el recurrente en su segunda denuncia.
Finalizaron quienes contestan que, al carecer de los requisitos y formalidades necesarias para la presentación de la segunda denuncia, situación esta que debe considerarse inimpugnable por las razones de hecho y de derecho que fueron planteados.
PETITORIO:
Solicitó la defensa privada que, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Publico en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Juicio, y por vía de consecuencia se confirme la misma.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizado como ha sido el escrito contentivo del recurso de apelación, ejercido por el representante del Ministerio Publico en contra de la sentencia N° 031-2015, de fecha 01 de Julio del 2015, emitida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; constata estas Jurisdecente, que el mismo está integrado por dos denuncias:
La primera denuncia fundamentada en base a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que según criterio del apelante la sentencia se encuentra viciada de “FALTA, CONTRADICCION Ó ILOGICIDAD EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA”, ya que, al no darle valor probatorio a los testimonios de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que intervinieron en la reconstrucción del hecho, al personal médico y enfermería del Hospital Psiquiátrico, que a través de estas declaraciones se podía establecer de manera cronológica la participación de los acusados en los hechos investigados, desvirtuando con la sentencia absolutoria la finalidad del procesado, contemplado en el artículo 13 ejusdem, así como, lo establecido en los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, pues debía justificar o motivar cada uno de los órganos de prueba ofrecidos en el debate oral y publico, y no considerar solo aquellos que resultan favorables a los acusados de auto, contrariando jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Como segunda denuncia alegó el recurrente “VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA”, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que anuncio la ampliación de la acusación fiscal advirtiendo al Juez de Instancia, a los acusados ya que no debían ser desmejorada o perjudicada su situación jurídica, por cuanto el mismo en caso de ser aplicado resulta beneficio por la posible pena a imponer del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, sin embargo erró en la aplicación del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose una flagrante violación de derechos constitucionales, como el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, estas Juzgadoras en virtud del análisis realizado a los dos puntos denunciados, así como de las diferentes actas de debate del juicio oral y de la sentencia absolutoria, y visto que la solución de la segunda denuncia procede la nulidad de la sentencia por violación al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, previstos y sancionados en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Alzada procede alterar el orden de las denuncias, y entra analizar la segunda de ellas basada en la “VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA”, en virtud de la errónea aplicación por parte del Juez de Juicio de lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, este Tribunal de Alzada estima, que en el caso de autos efectivamente, le asiste la razón al recurrente, pues el Juzgado de Instancia, ciertamente al dictar sentencia absolutoria a favor de los acusados JORGE ANTONIO BECERRA, MAX LINGER HERNANDEZ MONTIEL y ABRAHAN SEGUNDO FLORES, no aplicó lo establecido en el artículo 334 de Código Adjetivo Penal, referido a la “Ampliación de la Acusación”, procediendo sin duda al quebrantamiento por omisión de una forma sustancial, que en suma arrastró una lesión cierta, real y directa de los principios constitucionales, como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; que trae como consecuencia la violación del principio de congruencia. Siendo esto así este Tribunal Colegiado, considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación de sentencia, anulando la decisión recurrida, en atención a las siguientes consideraciones:
- En fecha 07-05-2013, se llevo efecto el acto de presentación de los ciudadanos MAX LINGER JOSÉ HERNANDEZ MONTIEL, ABRAHAN SEGUNDO FLORES y JORGE ANTONIO BECERRA, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, imputándole la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARIO LEPORE.
- En fecha 20-08-2013, se llevó efecto el acto de audiencia preliminar de los ciudadanos MAX LINGER JOSÉ HERNANDEZ MONTIEL, ABRAHAN SEGUNDO FLORES y JORGE ANTONIO BECERRA, mediante la cual admite totalmente la acusación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARIO LEPORE.
- En fecha 20-02-2014, se llevo efecto la apertura a juicio oral y público, donde la representación Fiscal ratifico el contenido de la acusación, así como el delito imputado HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal.
- En fecha 06-03-2014, se llevo efecto la continuación del Juicio Oral y Público.
- En fecha 23-04-2014, se llevo efecto la continuación del Juicio Oral y Público.
- En fecha 29-07-2014, se llevo efecto la continuación del Juicio Oral y Público.
- Corre inserta a los folios (1365 y 136) de la Pieza 3, acta de continuación de juicio oral y publico, de fecha 18 de mayo de 2015, la cual se observa inconclusa el acta, pues solo refiere “Consistente en OFICIO HP 137 DE FECHA 16/06/2010 SUSCRITO POR EL DR. DOUGLAS ROMERO, DIRECTOR DEL HOSPITAL PSIQUIATRICO DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, promovida en el numera 5 de las pruebas documentales del escrito acusatorio…”
- En fecha 10-06-2015, se llevo efecto la continuación del juicio oral y publico, en la cual el Fiscal Quincuagésimo de Ministerio Publico, abogado LUIS PEREZ, en sus conclusiones expuso:
“…una vez escuchados todos estos aspectos técnicos y materiales que en este contradictorio que durante 15 meses de duración se escucharon (ciudadano Juez) La petición fiscal en el delito probado en este debate Oral y Público, no es más que otra que la que se aduce o se refirió el día 18 de mayo de este año, cuando el ministerio Público realizo una variación en el grado de participación de los hoy acusados, bajo la figura de complicidad correspectiva; no queda duda alguna ciudadano Juez, que estos tres ciudadanos bajo la figura de responsable, cuidadores, prácticamente protectores de estos pacientes, porque son dejados bajo la buena fe de sus familiares, para que los custodien y los vigilen; no para que los maltraten, ni los humillen, ni los vejen físicamente psicológicamente o sexualmente; y aun así estos ciudadanos se aprovecharon de esta situación, por eso es que bajo esa premisa que manifestó la ciudadana Madeleina Fernández, pudimos obtener el móvil de este homicidio, el móvil de este homicidio no es más que otro ciudadano Juez, que el acceso carnal violento en contra del ciudadano Mario Lepore; quien bajo condiciones clínicas, estaba abstracto de la realidad por eso es que estaba recluido en ese centro psiquiátrico, porque una persona cuerda, una persona cuerda…con conciencia, al verse sometido bajo esta situación, …simplemente la rechaza y por eso es que se da la confrontación entre estos tres enfermeros en contra del ciudadano Mario Lepore quien se resistió a ese acto que simplemente en su estado emocional o de conciencia, recobro la conciencia …y por eso se resistió a ese ataque sexual, este viene siendo el móvil ciudadano Juez, por el cual el ministerio publico amplio la calificación y en ese sentido solicito al tribunal el grado de participación cómplice correspectivo establecido en el artículo 424 del Código Penal Venezolano; y bajo este premisa y tal coma lo establece el artículo 343, cuando permite que tanto el ministerio publico como la defensa, puedan realizar lectura parcial de notas para ayudar la memoria… (Omissis…) Detal manera ciudadano Juez de Juicio, que entrando en el análisis del elemento objetivo de este tipo penal de homicidio, no cabe duda alguna, que concurrió primero el nexo causal naturalistico u ontológico en la acción agresora y el resultado mortal, toda vez que fueron múltiples golpes propinados por los hoy acusados, a la humanidad del ciudadano Mario Lepore; por lo que …generaron las gravísimas lesiones que evolucionara naturalmente al resultado de su muerte, por ello al examinar (ciudadano juez) todos y cada uno de los elementos de prueba que en este contradictorio fueron debatidos; usted debe analizar los mismos y considera como medio de prueba, al demostrarse que ciertamente los hoy acusados, a través de su actuación son los responsable de las lesiones sufridas y el posterior fallecimiento del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Mario Lepore; …para incriminar a los ciudadanos Jorge Antonio Becerra, Maxlinder Hernández y Abrahan Segundo Flores; por el contrario, los hechos narrados en la acusación fiscal y debidamente probados en este debate oral y publico; afirman de manera contundente y objetiva la participación de estos ciudadanos en la comisión del delito de homicidio intencional calificado con alevosía en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero del código penal vigente, en concordancia con el artículo 424 del mismo código…” (Resaltado de Sala)

- Asimismo, del Acta de continuación del juicio oral y público, que corre inserta desde el folio (169 al 219) de la pieza principal, observa esta Sala de Alzada que después que las partes expusieran sus conclusiones y replicas, el Juez de Instancia paso a dar la dispositiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código Orgánica Procesal Penal, señalando:
“EN CONSECUENCIA POR LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO ANTES EXPUESTO ESTE TRIBUNAL OCTAVO….Declara “INCULPABLE” a los ciudadanos 1) MAX LINGER JOSE HERNANDEZ…2) ABRAHAN SEGUNDO FLORES…y 3) JORGE ANTONIO BECERRA…de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 de Código Penal, en perjuicio de MARIO LEPORE…”

Ahora bien, de la revisión efectuada por estas Jurisidicentes a las actas que conforman la presente causa, se constató que en fecha 20-08-2013, se llevó efecto el acto de audiencia preliminar de los ciudadanos MAX LINGER JOSÉ HERNANDEZ MONTIEL, ABRAHAN SEGUNDO FLORES y JORGE ANTONIO BECERRA, mediante el cual el Tribunal de Control admite totalmente la acusación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARIO LEPORE, pero en fecha 10-06-2015, en la continuación del juicio oral y publico, el Fiscal Quincuagésimo de Ministerio Publico, en sus conclusiones señaló que en fecha 18-05-2015, realizó una variación en el grado de participación de los hoy acusados, bajo la figura de complicidad correspectiva, es decir, amplio la calificación de estos ciudadanos en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal. Pero es el caso, culminado el debate oral y público el Juez de Instancia procedió a dictar sentencia absolutoria a favor de los imputados de auto, no advirtiendo a las partes contendientes del presente proceso penal, sobre un posible cambio de calificación jurídica distinto a los hechos objetos del proceso, descrito en el escrito acusatorio fiscal y en el auto de apertura a juicio, conforme lo dispone el artículo 333 del Código Orgánico Procesal penal –tal y como se evidencia de las actas del debate-, procediendo a dictar sentencia absolutoria, con la calificación supuestamente admitida, lo que evidentemente constituye un quebrantamiento de una forma procesal sustancial, necesaria y exigible por mandato expreso de la ley, que ciertamente lesionó el derecho al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.
Cabe destacar que, el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa que:

”Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. (Resaltado de Sala)

Con referencia a lo anterior, esta Sala de Alzada observa que el Código Adjetivo Penal, en su artículo 334, establece la posibilidad de que el Ministerio Publico pueda ampliar la acusación que fuese admitida, en los siguientes términos:
“Durante el debate y hasta antes de concedérsele la palabras a las parte para que exponga sus conclusiones el Ministerio Público o el o la querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
El o la querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación de el o la Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.
En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al acusado o acusada, y se informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.
Los nuevos hechos y o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio”.

De los artículos precedentemente transcritos, se constata la facultad del Ministerio Público de ampliar la acusación, cuando se hubiese iniciado el debate oral y público correspondiente a la fase de juicio del proceso, siempre y cuando considere que existe un nuevo hecho que no hubiese sido mencionado en la acusación formulada y en el auto de apertura a juicio dictado por el Juez que admitió dicha acusación, que pudiere modificar la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
En efecto, si el Ministerio Público efectúa la ampliación de la acusación, el Juez de Juicio debe recibir nueva declaración del imputado e informa a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, para que puedan ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención cuando tengan que ejercer ese derecho, ante lo cual el Tribunal de Juicio suspenderá el debate oral y público por un plazo prudencial, conforme a la naturaleza de los hechos y de la necesidad de la defensa.
En tal sentido, esta Sala precisa que en definitiva, el legislador adjetivo penal estableció la posibilidad de que el titular de la acción penal pueda ampliar la acusación en el desarrollo del debate oral y público de la fase de juicio, para que las partes en el proceso, puedan ser formalmente informadas por el Tribunal, previa consideración de la ampliación, sobre los nuevos hechos o circunstancias contenidas en dicha ampliación y puedan ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, se observa que una vez ampliada la acusación, esos nuevos hechos o circunstancias sobre los cuales versa, quedarán comprendidos en el auto de apertura juicio, respetándose el principio de congruencia establecido en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, resulta importante señalar que, en la presente causa, existe una total incertidumbre sobre el tipo penal controvertido durante la fase de juicio, pues de actas se evidencia que la dispositiva dictada en audiencia oral, se dictó conforme a un tipo penal distinto del invocado en la acusación fiscal, sin constatarse en las mismas actas procesales, que se haya efectuado previamente la debida advertencia con respecto al cambio de calificación jurídica, como lo ordena el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye flagrante violación al referido dispositivo legal, pues el mismo prevé la posibilidad de que el Juez de Juicio realice una nueva calificación jurídica, que no haya sido considerada por alguna de las partes, imponiéndose al Jurisdicente, la obligación de advertir al imputado sobre dicho cambio, para que prepare su defensa, de manera que, lo contrario implicaría someter al acusado o acusada a una defensa incierta, pues mientras el Juez o Jueza no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado o acusada, se encuentra limitado en el ejercicio de su derecho a la defensa, aun cuando la sentencia resultare absolutoria, el Juez de Instancia debía dar cumplimiento a este procedimiento.

Al respecto, cabe destacar que, la elaboración de la sentencia conlleva el cumplimiento de ciertos requisitos denominados intrínsecos y extrínsecos, perteneciendo a los llamados intrínsecos, los previstos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal; tales como los relativos a la mención del Tribunal, fecha en la cual se dictó la sentencia, identificación del acusado; enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados; exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena y firma de los miembros del tribunal. Por su parte, los requisitos extrínsecos están referidos a la deliberación, redacción y publicación de la sentencia. Siendo necesario, que en la sentencia quede establecido de manera congruente, además del cumplimiento de las exigencias de ley antes señaladas, la solución a todos los planteamientos debatidos por las partes durante el contradictorio, y la adecuada relación entre el objeto del debate, con la conclusión jurídica a la cual arribó el Jurisdicente.

Esta necesaria correspondencia, entre las pretensiones de las partes en litigio y la sentencia dictada, jurídicamente es conocida como “Principio de Congruencia”; el cual está dirigido a delimitar las facultades decisorias del órgano jurisdiccional; puesto que debe existir identidad entre lo resuelto por un Juzgador y lo controvertido por las partes; en materia penal sería, entre los hechos objeto de la acusación y los plasmados en el fallo como acreditados por la instancia, sin embargo cuando se trate de una sentencia condenatoria, la misma no puede sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en el auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la ampliación de la acusación, conforme lo prevé el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, el Dr. Jesús R. Quintero P, en su artículo “Correlación entre Acusación y Sentencia”, publicado en el libro las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal ha señalado lo siguiente:

“… La inmutabilidad de la res iudicanda, como ha sido señalada, tiene una gran importancia para la estabilidad del proceso. Los cambios que rebasen lo accidental o circunstancial pueden causar perjudiciales efectos en la causa. Por esta razón el objeto la materia iudiciis del entero proceso del que es el objeto de la actividad del órgano jurisdiccional y de las partes, desde el inicio del proceso hasta antes de dictarse la sentencia, ha de ser esencialmente el mismo. Esa inmutabilidad del objeto dentro del propio proceso constituye un específica garantía de los principios procesales básicos de la defensa, la igualdad, audiator et altera pars y contradicción… Esa inmutabilidad del objeto procesal concreto del juicio criminal se refiere fundamentalmente a la intangibilidad de la questio facti, que como hemos indicado aquí, gravita sobre la determinación del concepto procesal del hecho. El objeto del proceso permanecerá inmutable a lo largo del juicio y podrá –consecuencialmente- afirmarse la congruencia entre acusación y fallo, con la consecuencia que sobre las garantías procesales y el debido proceso tienen la ultrapetita y, también, la minuspetita, mientras en uno y otro caso se trate del “mismo hecho”… la variación de la calificación jurídicas está sujeta a un régimen al que la ley establece para la questio facti, pero también está determinado por la necesidad de garantizar los principios del debido proceso, de la defensa, de la igualdad, auditor et altera pars y de contradicción. Dispone la ley que “En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”. (Negritas de la Sala).

Cónsono con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido que:

“…Corresponde a la Sala el análisis del caso, para la determinación de si se produjo violación al principio de congruencia de las decisiones judiciales, el cual se ha interpretado como sigue:
“En efecto, y siguiendo al Tribunal Constitucional Español, esta Sala ha señalado al respecto (del principio de congruencia) lo siguiente:
‘...es el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’.”(s.S.C. nº 457 del 25 de marzo de 2004. Resaltado añadido)”. (Sent. N° 922, dictada en fecha 20-05-05, Exp. N° 04-2350, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz).
Establecido entonces que, el Principio de Congruencia supone que exista conformidad, entre la determinación fáctica plasmada en la sentencia, con relación a los hechos debatidos y las circunstancias que fueron objeto de la imputación contenida en la acusación, en los términos de tiempo, modo y lugar de su comisión, que conllevaron a la determinación de la calificación jurídica; debe precisarse que una de las reglas mínimas, a las que debe sujetarse una decisión judicial, para ser considerada ajustada en derecho, lo constituye precisamente el cumplimiento del Principio de Congruencia.
En este orden de ideas, evidenciada como ha sido la incongruencia por parte del Juez de Instancia cuando de las actas de debate se observa que supuestamente, ya que no existe acta que lo establezca, el Fiscal del Ministerio Publico advirtió el cambio de calificación jurídica, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal y el Juez no advirtió a los acusados sobre la posibilidad de este cambio, a los fines de la preparación de su defensa, haciendo tal proceder incongruente la sentencia en relación a los hechos debatidos y sentenciados, evidenciando esta Alzada, la omisión del procedimiento previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al cambio de calificación jurídica.
En ese sentido, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de junio del 2001 (caso Ana Mercedes Alvarado Herrera), señaló lo siguiente:
“...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.”

En atención a lo antes señalado el Juez de Juicio como regulador de las actuaciones procesales debía en la audiencia de juicio oral y público, aceptar la ampliación de la acusación hecha por el Ministerio Público, advertir a las partes sobre el posible cambio de calificación jurídica, y si las partes lo consideraba necesario suspender la audiencia a los fines de la preparación de la defensa de los acusados, a los fines de dar cumplimiento al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ello, siendo que era necesario a los fines de mantener la validez de la sentencia recurrida, así como la incolumidad del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, los mencionados derechos; haber dado previó cumplimiento a la formalidad de advertencia que ordena el artículo 333 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que éste constituye un presupuesto obligatorio y necesario para la validez de toda sentencias, que en casos como el presente, absuelvan a los acusados por un precepto penal distinto del invocado en la acusación y en el contenido en auto de apertura a juicio oral y público, estima esta Sala de Alzada que en el caso bajo examen, resulta procedente la presente denuncia, habida cuenta de que en la producción de la sentencia recurrida se quebrantó por omisión una forma sustancia que causó indefensión.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, con ocasión al vicio denunciado en el presente fallo; ha señalado que el cambio de calificación jurídica hecha por el Juez, sin hacer la correspondiente advertencia al acusado de autos, conforme lo dispone el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una violación del debido proceso. Así en decisión Nro. 027 de fecha 04 de febrero de 2004, con ocasión de una nulidad decretada, estableció:

“… El Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en aras de la Justicia y ha constatado la existencia de un vicio que infringe el derecho al debido proceso y causa forzosamente la nulidad del juicio seguido contra el ciudadano…
La necesidad de anular el juicio responde a las razones siguientes:
…Omissis…
Del estudio del expediente se observan serias incongruencias en cuanto a la culpabilidad del ciudadano….
Consta en las actas del expediente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en la que respecto a la calificación jurídica expresó lo siguiente:
“DE LA CALIFICACION JURÍDICA ATRIBUIDA A LOS HECHOS
Los hechos que acabamos de narrar vienen a constituir el delito consumado de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Vigente, cometido en…
El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Estado Monagas, constituido con escabinos, en la sentencia del 9 de abril de 2003 expresó lo siguiente:
“Ahora bien, ante la presencia de un hecho punible el Juzgador deberá plantearse…
CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA IN BONUS
Ahora bien, en relación a la calificación jurídica atribuida, es decir HOMICIDIO INTENCIONAL, no puede la Jueza Profesional, pasar por alto el hecho de que quedó plenamente demostrado que efectivamente hubo una riña, o más aún tres (03) riñas, que a su vez fueron de las conocidas doctrinariamente como tumultuarias, porque intervinieron varias personas, lo que evidentemente deja de ser un delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, como lo encuadró el Fiscal del Ministerio Público, (artículo 407 del Código Penal) para convertirse en un delito de HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA, previsto y sancionado en el artículo 427 del Código Penal, cambio de calificación ésta (sic) que hace el Juzgador por no ser in perjus (sic) pues no acarrea una pena superior para el acusado.(...)
…(Omissis)…
El Tribunal de Juicio basó su decisión en la declaración de un testigo que además participó en la pelea y, más aún, fue uno de los iniciadores de la misma. Condena el Tribunal de Juicio al acusado por el delito de homicidio en riña tumultuaria, lo cual es un cambio de calificación cuyo fundamento se basa en que, como expresa el juzgador, quedó plenamente demostrado que efectivamente hubo una riña y hasta tres. Sin embargo, el juzgador no advierte a las partes sobre el cambio de calificación, a los fines establecidos en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para que el imputado preparara su defensa. Omisión ésta que viola el derecho al debido proceso.
…(Omissis)…
Por todo lo anterior, lo procedente y ajustado a Derecho es anular el juicio seguido a… y repone la causa hasta el estado en que se realice un nuevo juicio. Así se decide…”. (Negritas de la Sala).

Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 811, de fecha 11 de mayo de 2005, señaló:

“…En el nuevo sistema penal -de corte predominantemente acusatorio-, también le está permitido al juez el cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizar el derecho a la defensa… El principio de congruencia entre sentencia y acusación, es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica…”. (Negritas de la Sala).

En este mismo sentido, se pronuncio la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 332 de fecha 07-06-2005, con ponencia de la magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, señalando:
“El artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte, le otorga la facultad al Ministerio Público o al querellante para que amplían su acusación durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, tal ampliación, puede hacerse, siempre que se trate de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifique la calificación o la pena del hecho objeto del debate. En su segundo aparte, también se faculta al querellante para adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y a éste para que incorporé sí a bien así lo estima, los nuevos elementos a la ampliación de la acusación. En el tercer aparte, se señala, que en tal caso, es decir, cuando se acepte la ampliación de la acusación, el Tribunal recibirá nueva declaración al imputado e informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Y, luego señala que, sí tal derecho ha sido ejercido, el tribunal deberá suspender el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa. Y, en el último aparte, señala que, los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.
Como se observa pues, dicha norma le impone al órgano jurisdiccional, el deber de recibir nueva declaración al imputado y de informar a todas las partes, el derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…” (Negrilla de Sala)

En tal sentido, esta Sala, al cotejar las actas de debate, así como la sentencia recurrida, con la norma jurídica antes señalada, observa que no se efectuó el trámite legal correspondiente, para el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido por la legislación patria, pues el Juez de Juicio, no advirtió a los acusados, sobre un posible cambio de calificación jurídica, ni la impuso del derecho de solicitar la suspensión del juicio, de conformidad con el artículo 333 Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que presentaran nuevas pruebas, con lo cual se produjo la violación de las garantías constitucionales relativas al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar las debidas advertencias, no podía sentenciar por un delito distinto al de la acusación fiscal, o del auto de apertura a juicio, tal como lo establece el artículo 345 ejusdem. En este sentido, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 070, de fecha 02/03/2010, dejó establecido que:

“…el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Resaltado de esta Sala)

De manera que, evidencia esta Sala de Alzada que, tal omisión por parte de la instancia, constituye un error in procedendo, puesto que el posible cambio de calificación jurídica, está permitido hasta después de la recepción de las pruebas, debiendo recibir nueva declaración al imputado y advertirle a las partes sobre tal cambio, para que éstos, si así lo consideran, soliciten la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, circunstancia que no ocurrió en el caso de marras, por lo que, con su actuar creó un desorden procesal. Sobre esta figura, el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 807, dictada en fecha 28-07-10, por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha referido que:

“...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.”
Por otra parte, esta misma Sala en sentencia 2821, del 28 de octubre de 2003 (caso: José Gregorio Rivero Bastardo), señaló:
“Motiva el fallo impugnado la existencia de un ‘desorden procesal’, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.
En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales”.
(…omisiss…)
Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.
Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora”.

Así las cosas, lo procedente en el caso concreto, es dejar sin eficacia jurídica el fallo impugnado, ya que éste fue pronunciado obviándose un trámite legal, que debió realizarse en el transcurso del juicio oral, que implicaba la declaración de la acusada de marras, así como, la posibilidad de aperturar un régimen probatorio que no fue advertido, siendo tal procedimiento a seguir de obligatorio cumplimiento por mandato legal.
En atención a las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado, estima procedente declarar CON LUGAR la presente denuncia, por cuanto, se evidencia que le asiste la razón al denunciante, al existir trasgresión del Principio del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y de la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva, siendo la consecuencia jurídica inmediata en el presente caso, DECLARAR LA NULIDAD de la Sentencia N° 031-2015, de fecha 01 de Julio del 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaro inculpable a los ciudadanos MAX LINGER JOSE HERNANDEZ, ABRAHAN SEGUNDO FLORES y JORGE ANTONIO BECERRA, de la comisión del delito de de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARIO LEPORE, se ORDENA la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un órgano subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado, quien deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y se MANTIENE la medida de coerción personal dictada en contra de los acusados de autos, en etapas anteriores, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARIO LEPORE; medida esta vigente antes del dictamen de la decisión anulada por este Órgano Colegiado, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso. ASÍ SE DECIDE.-

ADVERTENCIA AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
Hechas las consideraciones precedentes, explanadas en el fallo aquí proferido, resulta insoslayable para quienes conforman esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizar siguiente llamado de atención:
Del análisis exhaustivo realizado a todas las actuaciones que integran el presente asunto, desde el inicio de la investigación hasta la sentencia anteriormente anulada, esta Sala de Alzada observó varias circunstancias relevantes, causando gran preocupación el hecho que el Ministerio Publico en el presente caso debió realizar una investigación exhaustiva, tal como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:”El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”, todo en virtud de todas las evidencias que reposan en la causa, las cuales arrojan la presunción de que otras personas que laboran en el lugar donde ocurrieron los hechos, pudieran haber estado presuntamente incursas en los hechos que investigó el Ministerio Publico; considerando estas Jurisidicente que el mismo debió hacer un examen ponderado y racional de todos los elementos de convicción recabados durante la investigación, todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad –uno de los objetivos principales del proceso penal- sin que esto vulnere el principio de oficialidad que rige nuestro sistema acusatorio, todo en atención a lo establecido en la decisión N° 1428 de fecha 13 de Noviembre del 2015, expediente N° 15-0368, ponente Gladis Gutiérrez Alvarado, de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS ALBERTO PEREZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción del Estado Zulia,
SEGUNDO: ANULAR la Sentencia N° 031-2015, de fecha 01 de Julio del 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: Se ORDENA la realización de un nuevo juicio, por ante un órgano subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, con prescindencia de los vicios que originaron el pronunciamiento de nulidad contenido en el presente fallo.
CUARTO: Se mantiene la medida de coerción personal decretada en etapas anteriores, vigente antes del dictamen de la decisión anulada por este Órgano Colegiado, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso.
Publíquese, regístrese y remítase.
Dada, firmada y sellada, en la sala de audiencias de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Diciembre de 2015. AÑOS: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Regístrese
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta -Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR

EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 028-2015, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-015572
ASUNTO : VP03-R-2015-001217

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEMAN MENDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP02-R-2013-001277. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los nueve (09) días del mes de Diciembre del dos mil quince (2015).
EL SECRETARIO
JAVIER ALEMEN MENDEZ