TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de diciembre de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : J01-1796-2015
ASUNTO : VP03-R-2015-002169

DECISION 459-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados ROBERT MARTINEZ GODOY Y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA ,en su carácter de Fiscal encargado y auxiliar Decimosexto del Ministerio Publico en la causa que se le sigue al ciudadano KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ, venezolano, fecha de nacimiento 17-04-1992, estado civil concubino, de profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad No 21.320.938 Hijo de (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 09-09-2015, bajo Resolución No. 0282-15, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia-Extensión Santa Bárbara; en virtud de la Revisión de Medida de Privación Judicial Preventivas de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,
Recibida la causa en fecha 03-12-2015, en esta Sala constituida por el DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL (Presidente), por la DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ (en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales) y por la DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, (en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones); se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente en fecha 04-12-15 se admite el presente recurso de apelación mediante decisión No 438-15 de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Texto Adjetivo Penal, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, y por tal razón, pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El profesional del derecho ROBERT MARTINEZ GODOY Y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA ,en su carácter de Fiscal encargado y auxiliar Decimosexto del Ministerio Publico en la causa que se le sigue al ciudadano KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Comienza la Vindicta Publica, narrando como aspecto medular impugnando la decisión mediante la cual el Aquo, reviso y cambió la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad impuesta al acusado, en virtud que no habían variación y las circunstancias que dieron lugar a la medida inicial interpuesta.

De igual forma hace referencia que las medidas de coerción personal, deben contraponerse a los principios de proporcionalidad, por lo cual la medida de coerción personal impuesta debe ser equitativamente igual a la manigtud del delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años o al término del limite inferior.
Expresa que el juez aquo, toma en cuenta un conjunto de situaciones por el cual no existe peligro de fuga, observándose que el juez de instancia yerra en la motivación del presente recurso, por cuanto el juez en aplicación del iura novit curia, debe tener en consideración el conocimiento y la finalidad del legislador en relación a la proporcionalidad, refiriendo que en el presente caso no aplica, debido a que el delito supera los diez años, evidenciándose que no comportan variación de las circunstancias.
Argumenta que para otorgar la medida, hay que tomar en consideración en el presente caso que las circunstancia que el imputado tenga arraigo en el país, por si solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, debiéndose tomar en cuenta otros elementos de convicción que aseguren que el imputado no evadirá del proceso, citando extracto de la decisión No 381 de fecha 02.09.2009 de la sala constitucional.
Destaca que el juez , una vez culminado el análisis de los elementos de pruebas, el mismo, bajo las atribuciones del articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, hace un cambio de calificación del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley sobre el derecho de la mujer a una vida libre de vida libre de violencia, al delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el articulo 45 ejusdem, en virtud que al ministerio publico no se advirtió el cambio de calificación solicito la suspensión de la audiencia para consignar elementos de pruebas para demostrar la precalificación inicial, no obstante una vez culminada la audiencia el juez de primera instancia, sustancio la causa y decidió la revisión de medida a favor del ciudadano KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ.
Por ultimo para fundamentar el recurso la vindicta publica cita las siguientes decisiones según expediente 0290-15 de fecha 13/05/2015, emitido por la sala No 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expediente No 081-2015 de fecha 25/03/2015 emitido por la sala No 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se declara con lugar los recurso, donde se plantearon argumentos similares al del presente recurso.
PRUEBAS: se deja constancia que la Vindicta Pública, no promovió prueba en su escrito recursivo.
PETITORIO: Solicitó a esta Alzada declare Con Lugar en la definitiva el presente escrito de apelación, revocando la Decisión contra la cual Recurre.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
La profesional del derecho ABG MARYORY ALEXANDRA DIAZ, en su carácter de Defensora del ciudadano KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ, dio contestación al recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Comienza la defensa rechazando en todas y cada una de sus partes el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión No 0282-2015, dictada en fecha 09-09-15
Arguye que el ministerio público ejerce de mala fe la acción penal toda vez que opone un recurso de apelación de una decisión completamente ajustada a derecho, por cuanto se evidencia una serie de errores, que se pueden traducir en la omisión de plantear argumentos que deriven la falta de evidencia para formular la apelación del recurrente.
De igual forma expresa que el Ministerio Publico como fundamento de su apelación, destaca que el juez para revisar y cambiar la medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, no tenia suficiente elementos, descalificando así de forma irresponsable la sana critica, las reglas lógica y el conocimiento científico y experiencia del Juez aquo, en la motivación de la decisión No 0282-2015, citando extractos de la sala segunda del tribunal supremo español, sentencia de fecha 28 de septiembre de 1988, sin mas datos que aportar.
Afirma que la vindicta publica indica que han variado las circunstancias que dieron lugar a la medida inicialmente impuesta en la motivación en razón a la revisión y cambio de calificación jurídica, por el cual la decisión fue realizada en apego de la norma, en virtud de que el desarrollo del debate fueron evacuados todos los medios de prueba y fue apreciado por el juez la congruencia de los elementos probatorios con la pretensión punitiva del Estado.
Por ultimo, destaca la defensa, que la circunstancia que generaron la aprehensión y privación del ciudadano KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ, variaron por cuanto los hechos explanados en la investigación fiscal y la declaración del medico forense ciudadano Mario Guerra, en fecha 27 de agosto, explico en términos legales los informes en donde se evidencia que las victimas no fueron objetos de Violencia Sexual, ratificando de esa manera el examen forense realizado que riela en el expediente principal.
PRUEBAS: se deja constancia que la defensa, no promovió prueba en su escrito de contestación.
PETITORIO: Solicitó a esta Alzada declare Sin Lugar en la definitiva el presente escrito de apelación interpuesto por los representantes de la Vindicta Publica, se ratifique la decisión No 0282-2015 dictada en fecha 09-09-15 asimismo se inste al ministerio publico a ser respetuoso de la producción en los texto intelectuales de los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y de los demás Tribunales Superiores de la Republica.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 0282-15, dictada en fecha 09-09-2015, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia-Extensión Santa Bárbara; mediante la cual, se declaró con lugar la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al acusado KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretando en consecuencia, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 4 Y 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, confirmándose además, las medidas de protección y seguridad para la víctima.

IV. DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por los representantes del Ministerio Publico en su escrito de apelación de auto, así como los expuestos en el escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Delimitado el único motivo planteado por el Ministerio Público, pues afirma que el Tribunal de Juicio dictó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3,4 Y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal sin tomar en cuenta que las circunstancias que dieron origen a la privación judicial preventiva de la libertad no han cambiado;
Precisa esta Alzada que es necesario establecer previamente, que las decisiones que decreten cualquier medida cautelar deben ser determinantes, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica, que le permitirá comprobar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su debido momento ha determinado el Juez o la Jueza para el decreto de la medida impuesta, ello a través de decisiones debidamente fundadas, expresando todos y cada uno de los argumentos que la motivan, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro.
Asimismo, al respecto es preciso para esta Sala Superior referir a las partes, que a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, con un eminente sentido de orden público, que no pueden bajo ningún concepto ser inobservadas por el Juez o la Jueza de la causa, donde siempre debe imperar el respeto a las garantías constitucionales.

De allí, la importancia de contar con fallos debidamente motivados, que preserven los Derechos y las garantías legales con que cuentan las partes intervinientes en el proceso penal; pues el Órgano Jurisdiccional debe ofrecer a las partes confianza jurídica a través de sus decisiones, lo que conmina a precisar que los fallos ya sean interlocutorias o definitivos, deben estar debidamente motivados y revestidos de lógica, puesto que la motivación y logicidad, constituyen requisitos esenciales que atienden a la seguridad jurídica, y permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al jurisdicente, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance; ello con el objeto de brindar Seguridad Jurídica a las partes y preservar los Derechos y Garantías con los que cuentas los sujetos intervinientes en un proceso penal, inherentes al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.¬

Así pues, tenemos que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procésales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Ahora bien, ese cúmulo de garantías que comporta el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, que confiera seguridad jurídica a las partes, respecto de lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó asentada la siguiente doctrina:
“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad...” (Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, No. 345 del 31 de marzo de 2005).

En el caso de marras, donde la vindicta publica recurre de la decisión del juzgado de instancia con respecto al otorgamiento de una medida menos gravosa, es importante para esta alzada resaltar que, en cuanto a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, el legislador previó la posibilidad de que el imputado, pueda solicitar al juzgado que este conociendo de su causa, la revisión de la medida privativa de la libertad en cualquier estado y grado del proceso, con la finalidad de que se sustituya por una medida menos gravosa, así lo expresa el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:
“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad de mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”
La revisión de medida puede ser solicitada en todo tiempo por el imputado, de igual forma el juzgador esta llamado a examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, aspecto elemental en el cual el legislador le otorgó al operador de justicia, la potestad de revisar de oficio la medida y de considerarlo procedente, dictar una medida menos gravosa a favor del imputado.
Es importante resaltar que la revisión a la que hace alusión el articulo ut supra citado, no solamente se agota ante la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, sino ante toda medida de coerción personal, incluyendo las menos gravosas, por cuanto al imputado se le restringe su derecho a la libertad; en el primero de los casos implica una restricción absoluta de ella, mientras que en el segundo, significa una restricción de forma parcial o condicionada.
Es menester recordar que cuando un juzgado de instancia dicta una medida cautelar menos gravosa a la privación judicial preventiva de la libertad, condiciona al imputado a cumplir las medidas establecidas en la ley con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, estando sujeto desde el inicio hasta la culminación del mismo.
Así pues, toda medida de coerción personal dictada por un Tribunal, ya sea la privativa de la libertad o una de las medidas menos gravosas contempladas en la norma adjetiva penal, siempre tendrá por norte sujetar al proceso penal a cualquier persona que este inmersa en una investigación, debiendo siempre atender a criterios relacionados con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable (artículo 230 del Código Orgánica Procesal Penal)
La medida de privación judicial preventiva de la libertad es una medida de coerción excepcional la cual contiene unos supuestos especiales taxativamente previstos por el legislador, con la finalidad de que el operador de justicia proceda a dictar la medida de privación de la libertad solo en los casos en que los mencionados supuestos estén totalmente satisfechos, y así justificar la restricción absoluta de la libertad como excepción a la regla.
De manera que cuando el juez dicta una medida de esta naturaleza, debe acreditarlo en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En ese sentido la Sala De Casación Penal en sentencia No. 218 de fecha 18 de junio de 2013, EXP 2012-260 con ponencia del Dr. Paul Jose Aponte Rueda expresa:
“En tal sentido este juzgador esta obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida lo que constituye en síntesis la motivación”

Una vez que el tribunal haya decretado una orden de aprehensión o la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debió considerar los requisitos concurrentes establecidos en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, considerando además, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
Ahora bien, dictada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el operador de justicia puede considerar que los supuestos que motivaron a dictarla puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, debiéndole imponer mediante resolución motivada algunas de las medidas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En sentencia de la Sala Constitucional No. 919 de fecha 08 de junio de 2011, Exp. 10-0218 con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta De Merchan expresa lo siguiente:
Una vez que esté definitivamente firme la decisión respecto a la privación judicial preventiva de libertad, de ser el caso, el accionante cuenta también con la vía judicial ordinaria prevista en el artículo 264 (actual artículo 250) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando las estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”; de allí que la Sala lo haya considerado como un medio idóneo para enervar los efectos de la privación preventiva de libertad, de considerarse que la misma afecta los derechos del imputado (subrayado de la sala)
En el mismo orden de ideas en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 17 de junio de 2014 No. 195, Exp. 2014-0144 con ponencia del Magistrado Hector Coronado Flores expresa lo siguiente:
“En el caso concreto de la medida judicial de privación preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano (…omissis…), esta Sala le advierte que tiene además la posibilidad de solicitar la revisión y examen de dicha medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien el legislador estableció la inapelabilidad de las decisiones que nieguen el examen y revisión de medida de coerción personal, el defensor puede, cuando lo estime pertinente y considere que han cambiado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma, volver a solicitar su examen y revisión, no constituyendo un gravamen irreparable para el imputado de autos.”
Es por ello que, la decisión que otorgue una medida cautelar sustitutiva debe ser estudiada y examinada, estimando el juez lo conveniente para sustituirla por una medida menos gravosa, de acuerdo con su prudente arbitrio, determinando que los supuestos que motivaron a la privación de la libertad inicialmente, puedan ser satisfechos con la sustitución de dicha medida, lo que trae como consecuencia que el juzgador debe motivar las circunstancias que a su juicio hicieron procedente la aplicación de la misma.
Por lo que se hace necesario considerar nuevamente los supuestos que motivaron a la privación de la libertad, establecidos en los artículo 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la adopción de una de las medidas cautelares sustitutivas, teniendo como requisito de procedibilidad, el cambio o modificación de los supuestos que conllevaron a dictar dicha privativa, por lo que de no hacerlo el fallo adolece del vicio de inmotivación so pena de nulidad del mismo. En este sentido en sentencia de fecha 11 de agosto de 2009 No. 443, Exp. RC08-282 con ponencia de la Magistarada Mirian Morandy se dejo asentado lo siguiente:
“Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del Juzgado Quinto que decretó unas Medidas Cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como de la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no sólo convalidó los vicios del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y, dado que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”
Congruente con lo anterior, observa esta Alzada, que el recurrente con relación a esta denuncia, asevera la Falta de Motivación en la decisión dictada de fecha 09-09-2015, en la cual el Tribunal de Instancia acordó las Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3, 4 Y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por ello es imprescindible para esta sala citar el extracto del Fallo proferido por el Tribunal de Juicio, y verificar la existencia o no de lo denunciado por la Vindicta Pública:
Corresponde a este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, emitir pronunciamiento judicial fundado, conforme a los artículos 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de agosto de 2015, por la Profesional del Derecho AAARYORY ALEXANDRA DÍAZ, en su condición de defensora privada del ciudadano KLEIDER YAID PÉREZ GUTIÉRREZ, mediante el cual solicita, EXAMEN Y REVISIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, fundamentado en el contenido del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es necesario dejar establecido que la solicitud plateada por la defensa se circunscribe a la revisión de la medida sobre la base que en su criterio variaron las circunstancias que motivaron la privación Judicial Preventiva de libertad, por cuanto de las declaraciones que se han tomado en el presente asunto, aunado al examen médico legal, como la declaración del Dr. MARIO GUERRA,
quien ratifico dicha informe médico, donde indica que las menores no fueron objeto de violencia sexual solicitando un cambio de calificación jurídica, señalando en su escrito otras consideraciones lo siguiente:
Refiere la profesional del derecho en su solicitud que no existe peligro de fuga, ya que sus intereses se encuentran arraigados en esta jurisdicción, que el acusado posee buena conducta predelictual, que su grupo familiar se encuentran residenciados en el País, por lo que en amparo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de revisión, solicita le sea decretado a su defendido alguna de las medidas cautelares sustitutiva de libertad, enumeradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de ello, esta Juzgadora pasa a determinar si le otorga el derecho al imputado, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de solicitar al Juez sustanciados de su causa penal, le sea examinada y revisada la Medida Cautelar en la que se encuentre, estableciendo dicha norma lo siguiente:

(…omissis.)

ahora bien, el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, siempre y cuando concurran los requisitos del articulo 236 Ejusdem, y se estime que las resultas del proceso puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, tal como se evidencia en el presente caso, donde ya la investigación se encuentra concluida, en consecuencia no se constituye la presunción del peligro de fuga al que se contrae el numeral 3 del articulo 236, ni el articulo 237 de la norma procesal, estimándose como procedente en derecho en virtud de ello, la aplicación de una Medida Cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con los ordinales 3, 4 y 6 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha verificado del contenido de las actas, la conducta predelictual del acusado, pues no registra antecedentes penales y así mismo éste se encuentra juzgada únicamente por ante este Tribunal según información aportada por el Departamento de Alguacilazgo, de igual manera aun CUANDO NO SIGNIFIQUE UN ADELANTO DE OPINIÓN es evidente que han variado las circunstancias que motivaron la privación, razón por la cual se DECLARA CON LUGAR LA REVISIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, plateada por la profesional del derecho MARYORY ALEXANDRA DÍAZ que fue acordada en su oportunidad contra el acusado KLEIDER YAID PÉREZ GUTIÉRREZ, y la sustituye por una menos gravosa, como es la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 242 numerales 3, 4 y 6 del Texto Adjetivo Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por ante este Tribunal, prohibición de salida del país sin la debida autorización del tribunal y no acercarse a las víctimas de autos. Y ASI SE DECLARA

Observa esta alzada que los supuestos que motivaron a decretar la medida privativa de la libertad, son los mismos supuestos que han estado presentes durante todo el proceso penal, los cuales esta utilizando el juzgador como fundamento ahora para sustituirla; arguyendo que 1) la investigación se encontraba concluida y por tanto se desvirtúa el peligro de fuga 2) el imputado no tiene conducta predelictual y se encuentra juzgado únicamente por ante el mismo Tribunal, y 3) siendo evidente –según su criterio- que variaron las circunstancias sin analizar cuales fueron las circunstancias que variaron, por cuanto las mismas existían al momento de decretar la medida privativa de la libertad en contra del imputado KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ, debiendo el Juzgador analizar los requisitos cuales fueron esas circunstancias nuevas que lo conllevaron na producir una sustitución de una Medida Privativa de la Libertad, correspondiéndole sustentar su decisión en el cambio o modificación de los mencionados supuestos o circunstancias, situación que no se evidenció. Así lo ha dejado sentado la sala constitucional en sentencia No. 1189 de fecha 30 de septiembre de 2009 con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta De Merchan:
“Si bien en el presente caso, la solicitud de la defensa fue de revisión de la medida privativa de libertad, la misma no debe entenderse como la de una revisión de la medida de coerción personal, a tenor de lo establecido en el artículo 264 [actualmente artículo 250] del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha norma sólo se aplica en aquellos casos en los cuales han variado las razones o motivos por los que la misma fue dictada, circunstancia distinta –se reitera- a la del presente asunto, como es la privativa de libertad que se aplica directamente al castigo del delito, esto es, la pena que nace de una sentencia condenatoria como la que, este caso, fue dictada contra el accionante.”
Del mismo modo observa esta Corte de Alzada, que el Juzgador a quo no valoró detenidamente si los supuestos habían cambiado o no, aunado a la falta de fundamentacion por las cuales se le otorgó la medida sustitutiva al imputado, explanando de manera escueta, que concluyo la investigación desvirtuándose el peligro de fuga y que el imputado no tiene conducta predelictual encontrándose juzgado únicamente por ante el mismo Tribunal, situaciones que no son suficientes para concluir que el acusado pueda sujetarse al proceso cumpliendo con una medida menos gravosa de las establecidas en la norma adjetiva penal, puesto que no constituye cambio alguno de circunstancias.
Ello necesariamente debe ser así, ya que si el legislador estableció parámetros para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de La Libertad, por contrario sensu, el juez debe examinar las circunstancias de cada caso, evaluando una vez mas los requisitos que conllevaron a dictar dicha medida, la cual debe ser impuesta mediante resolución motivada tal y como lo dispone el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (subrayado de la sala)

Es preciso que en toda revisión de medida, el Juez o la Jueza verifique nuevamente los extremos de Ley establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales son 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) que se encuentre acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido participación en la comisión de los hechos punibles imputados; y 3) finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, con la finalidad de examinar y estudiar, si estos supuestos o motivos por la cual se dicto la privativa, cambiaron o modificaron a tal punto que sea improcedente mantener la misma.
En el caso concreto, constata esta Superioridad que el Juez de Instancia, no analizó supuesto alguno de los contenidos en la norma antes citada, máxime cuando se evidencia que uno de los delitos es el de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé una pena de Diez (10) Años a Quince (15) Años de prisión, cuyo límite medio conforme al artículo 37 del Código Penal, es de Doce (12) Años y Seis (06) Meses de prisión, desvirtuándose así el primer supuesto contenido en el artículo 239 del Texto Adjetivo Penal; razón suficiente para no otorgar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez, que como se indicara supra, dichos supuestos son “concurrentes”, máxime encontrándose el proceso en fase de juicio, donde se debe preservar las finalidades del proceso.
De igual forma, los elementos de conviccion que fueron admitidos en la Fase de Control, siguen siendo los mismos que se presentaron para su evacuación en la Fase de Juicio, medios de prueba que fueron obtenidos mediante elementos de convicción serios que permitieron a la Fiscalia del Ministerio Publico presentar como acto conclusivo, una Acusación en contra del ciudadano KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ, por lo que los elementos de convicción, en ese estadio procesal, no han variado en forma alguna.
Asimismo en cuanto al peligro de fuga, observa esta alzada que el parágrafo primero del articulo 237 de la Norma Procesal Penal, refiere que se presumirá el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, constatando esta alzada que los delitos por los cuales esta siendo juzgado el imputado KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ son VIOLENCIA SEXUAL, ACTOS LASCIVOS y AMENAZA previstos y sancionados en los artículos 43, 45 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo que el primero de los delitos excede en su limite máximo de los 10 años.

No obstante en cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.

Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, deviene del hecho, de que el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de la mujer, por lo que este delito es considerado como aberrante.
Es pertinente acotar que el juzgador de instancia refiere, que por el hecho de que la investigación penal ya concluyó, se desvirtúa el peligro de fuga, situación esta que a todas luces es errada, ya que el articulo 237del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguno de sus numerales, ni en ninguno de sus parágrafos, considera como circunstancia a considerar por el operador de justicia, la conclusión de la investigación como elemento que desvirtué el peligro de fuga, por lo que yerra el Juzgador de Instancia al afirmar tal situación.
Los argumentos a priori, conllevan ineludiblemente a este Órgano Colegiado a puntualizar que en el caso subjudice, el Jurisdicente no indicó cuáles fueron las circunstancias que en su criterio variaron, para proceder a sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada originalmente al acusado de actas, por lo que se hace procedente en derecho declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados ROBERT MARTINEZ GODOY Y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, en su carácter de Fiscal encargado y auxiliar Decimosexto del Ministerio Publico, por asistirle la razón; y en consecuencia, se REVOCA la Decisión de fecha 09-09-2015, bajo Resolución No. 0282-2015, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia-Extensión Santa Bárbara, ORDENANDO al Juzgado de Instancia, mantener vigente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada inicialmente al acusado KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ. Así se Decide.-

V
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados ROBERT MARTINEZ GODOY Y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, en su carácter de Fiscal encargado y auxiliar Decimosexto del Ministerio Público
SEGUNDO: REVOCA la Decisión de fecha 09-09-2015, bajo Resolución No.0282-2015, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia-Extensión Santa Bárbara
TERCERO: ORDENA al Juzgado de Instancia, mantener vigente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada inicialmente al acusado KLEIDER YAID PEREZ GUTIERREZ.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS

DRA. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
(Ponente)
EL SECRETARIO,

ABOG. REINIER BORREGO
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 459-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO,

ABOG. REINIER BORREGO