TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 15601

Mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2015, por el abogado Javier González Vílchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 117.294, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano REINALDO PAZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad No. 5.809.345; interponen “recurso de nulidad en contra de acto administrativo contenido en la Resolución de Reconsideración signada con el No. 2014-028 de fecha 10 de junio de 2014, publicado en el diario Panorama el día 22 de diciembre de 2014, dictada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), con ocasión procedimiento administrativo instaurado en contra de [su] representado…”.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Manifestó el apoderado judicial del ciudadano recurrente, que “[su] representado (…) es el único y exclusivo propietario de un inmueble destinado a vivienda principal, ubicado en el Edificio Residencias “Anita”, apartamento No. 2B, Avenida 3G con calle 70, en jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del Estado Zulia, según consta de documento protocolizado en fecha 09 de junio de 1981, por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, anotado bajo el No.29, protocolo 1°, No. 21”.
Agregó, que “El Edificio Residencias “Anita”, consta de dos torres los cuales se comunican por una escalera ubicada en el centro de las mismas, y poseen tres (03) niveles: nivel planta, uno y dos”.
Detalló, que “[mi] representado vive en el apartamento No. 2B, ubicado en nivel planta del mismo, y según el documento de propiedad y de condominio, le corresponde además un área de patio y estacionamiento (uso privado) ubicados de manera contigua a su apartamento, cuyos demás linderos, medidas y especificaciones constan en el Documento de Condominio del Edificio Residencias “Anita””.
Narró, que “[c]on el objeto de resguardarse del sol y de la lluvia, [su] representado decidió levantar un techo liviano tipo pérgola de madera, en la mitad del patio y estacionamiento correspondiente a su apartamento 2B, al igual que otros propietarios del Edificio, pues como es sabido la exposición al sol de los vehículos daña la pintura de los mismos. Tal construcción conllevó a una cantidad de dinero importante si tomamos en cuenta los altos costos de los materiales de construcción y mano de obra”.
Expresó, que “…en fecha 12 de julio de 2013, un vecino de nombre FRANCISCO LEÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-1.645.390, quien vive en el apartamento No. 4B, del mismo edificio donde vive [su]representado, específicamente arriba del apartamento 2B propiedad de [sus] representados, presentó denuncia por ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana en contra del ciudadano REINADO PAZ VILLALOBOS, por llevarse a cabo el levantamiento de un techo sobre el área patio y estacionamiento alegando”.
Relató, que “…se formó el expediente No. 13-07-0361 y en fecha 17-07-2013, el equipo de Fiscalización de OMPU, se traslado hasta Residencias Anita, procedió a verificar las presuntas violaciones a la normativa urbanística vigente, dejando constancia de lo siguiente: “Se pudo verificar la existencia de una estructura de madera de vigas rectangulares actuando como cubierta doblemente armada y posee 4 columnas rectangulares del mismo material que se encuentra adosada al edificio”; y se procedió a librar boletas de notificación al denunciante FRANCISCO LEÓN y a mi representado REINALDO PAZ, a efectos de celebrarse audiencia en OMPU para el día 08-08-2013”.
Reseñó, que “El día 08-08-2013, acudieron los FRANCISCO LEÓN y [su] representados a OMPU, en donde el denunciante expuso que se ha violentado la normativa urbana y el Documento de Condominio, toda vez que la edificación no cumple con los parámetros en ellas establecidos. Por su parte, [su] representado se comprometió a procesar el permiso correspondiente, por lo que OMPU le concedió quince (15) días hábiles para ello”.
Describió, que “[p]ara el día 06-09-2013, OMPU se trasladó nuevamente al inmueble a verificar presuntas violaciones de la normativa urbanística vigente, constatando que: “Realizada inspección en sitio conjuntamente con la Brigada de Control Urbano de poli-Maracaibo, se verifico lo expuesto en actas de inspección en fecha 17-06-2013”. De la misma forma, se procedió a librar notificación para el día 12-09-2013, compareciendo en OMPU el denunciante y [su] representado”.
Mencionó, que “El día 28 de enero de 2014, OMPU emite acto administrativo No. 2014-028, publicado por prensa, declarando Sin Lugar la reconsideración interpuesta y en consecuencia ordena demoler el techo levando y el pago de multa”.
Aseveró, que “…el fumus boni iuris se configura en el presente caso por la violación del derecho la propiedad y al derecho de igualdad”.
Esgrimió, que “…las actuaciones administrativas efectuadas por OMPU, hace configurar una flagrante violación de su propiedad en función de que se obstaculiza de forma arbitraria continuar disfrutando de manera pacífica la titularidad de éste derecho”.
Delató, que “…la amenaza del derecho a la igualdad, se configuran al observar que en el mismo Conjunto Residencial “Anita”, los propietarios de los apartamentos, incluyendo el denunciante, también han levantado edificaciones para tapar el estacionamiento y protegerlo del sol y la lluvia, edificado construcciones en el área destinada a patio y a estacionamiento, las cuales son de su propiedad y de la misma envergadura que la de [su] representado”.
Añadió, que “…se encuentra infundada orden de demolición del techo levantado toda vez que, de los inmuebles vecinos se observa lo contrario, inmuebles estos que se encuentran en iguales condiciones a las de [su] representado, incluso en algunos casos, a nivel de arquitectura incumplen con los requerimientos básicos urbanísticos de todo proyecto, puesto que la mayoría de los casos no guardan ninguna integración con el contexto urbano, y sin embargo han sido permisados por la Municipalidad pues no han sido objeto de perturbación o interrupción por parte de los órganos adscritos a la Alcaldía de Maracaibo, y actualmente se encuentran ejerciendo su derecho de propiedad sin ningún tipo de perturbación, por lo tanto para [su] representado es inaceptable que se le ordene la demolición de su edificación y se le establezca multa cuando otros apartamentos también han efectuado la misma edificación”.
Indicó, que “…el periculum in mora se configura al ordenar el acto administrativo impugnado el pago de las sanciones-multas-impuestas a [su] representado y la demolición de las obras, las cuales causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, toda vez que [sus] representados no poseen ingresos suficientes para cubrir la multa impuesta, así como tampoco cubrir los costos de una demolición y más aún no tendrían los recursos suficientes para volver a construir la edificación demolida”.
Solicitó “[d]e conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 27 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su parte in fine, (…) que se Decrete Medida Cautelar de Amparo tendiente a la suspensión de los efectos de la Resolución No. 2014-028, del 10-06-2014, dictada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana del Municipio Maracaibo (OMPU)”.
Por último, pidió “[s]ubsidiariamente, y en caso de no ser procedente la medida cautelar de amparo solicitada, (…) sea decretada medida cautelar innominada, invocan los supuestos de procedencia establecidos en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, (…) suspendiendo los efectos de la Resolución No. 2014-028, de fecha 10-06-2014, dictada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana del Municipio Maracaibo (OMPU)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por los ciudadanos recurrentes en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Ahora bien, la representación de la empresa accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales a la propiedad y el derecho a la igualdad ante la ley, contenidos en su orden en los artículos 115 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se pasan a estudiar de seguidas y en los siguientes términos:

- De la violación al principio de igualdad.

En cuanto a este punto, esgrimió el apoderado judicial del solicitante que “…en el mismo Conjunto Residencial “Anita”, los propietarios de los apartamentos, incluyendo el denunciante, también han levantado edificaciones para tapar el estacionamiento y protegerlo del sol y la lluvia, edificado construcciones en el área destinada a patio y a estacionamiento, las cuales son de su propiedad y de la misma envergadura que la de [su] representado…”.
Igualmente, adicionó que “…de los inmuebles vecinos se observa lo contrario, inmuebles estos que se encuentran en iguales condiciones a las de [su] representado, incluso en algunos casos, a nivel de arquitectura incumplen con los requerimientos básicos urbanísticos de todo proyecto, puesto que la mayoría de los casos no guardan ninguna integración con el contexto urbano, y sin embargo han sido permisados por la Municipalidad pues no han sido objeto de perturbación o interrupción por parte de los órganos adscritos a la Alcaldía de Maracaibo, y actualmente se encuentran ejerciendo su derecho de propiedad sin ningún tipo de perturbación, por lo tanto para [su] representado es inaceptable que se le ordene la demolición de su edificación y se le establezca multa cuando otros apartamentos también han efectuado la misma edificación”.
Ahora bien, vista la alegada transgresión del principio de igualdad en que supuestamente incurre la resolución impuganda, observa este Órgano Jursidicicional que dicho principio se encuentra contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

De la norma transcrita se desprende, que el principio de igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas a que no se establezcan privilegios que favorezcan a unos y excluyan a otros, a través de un trato desigual y discriminatorio.
En ese sentido, este Juzgado considera pertinente hacer mención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009 (caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), con relación al principio de igualdad, el cual es del tenor siguiente:

“A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución:
‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente).
Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente”.

Del criterio jurisprudencial se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración, si se comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.
De conformidad con los razonamientos que anteceden, se aprecia que riela del folio doce (12) al catorce (14) de la pieza principal, copia fotostática simple de la Resolución No. 2014-028 dictada en fecha 10 de junio de 2014, por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), en la cual se resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 27/05/2014, por el ciudadano JAVIER GONZALEZ, antes identificado.

SEGUNDO: Se RATIFICA la decisión emanada en la Resolución Administrativa Nº 13-07-0361 de fecha 28/01/2014 en todo su contenido. ASI SE DECIDE”.

En tal contexto, se constata que la Resolución No. 13-07-0361 de fecha 28 de enero de 2014, la cual riela del folio quince (15) al veinte (20) de la pieza principal, ordenó en el particular “TERCERO” al ciudadano Reinaldo Paz “demoler de inmediato la construcción Ilegal ubicada en la avenida 3G con calle 70, Residencias Anita, apartamento 2B, Parroquia Olegario Villalobos, de ésta ciudad y Municipio Maracaibo”.
Igualmente, se lee preliminarmente de las consideraciones establecidas por la Directora de la Oficina de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, lo siguiente:

“Ahora bien esta Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), evidenció mediante las Actas que conforman el expediente, que el ciudadano REINALDO PAZ, antes identificado, ejecutó un Techado de Madera ubicado en la avenida 3G con calle 70, Residencias Anita, apartamento 2B, Parroquia Olegario Villalobos, de ésta ciudad Municipio Maracaibo, sin haber obtenido la Constancia de las Variables Urbanas Fundamentales, al respecto la Ordenanza sobre Control de Edificaciones y urbanizaciones, Construcciones Ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo, en su Artículo 41, Numeral 1 establece la naturaleza de este tipo de construcciones…”.
De lo expuesto, se evidencia que efectivamente el ciudadano REINALDO PAZ, antes identificado ejecutó una construcción sin haber obtenido la Constancia de Variable Urbanas Fundamentales y en consecuencia se hace necesario la aplicación de la sanción del artículo antes mencionado, razón por la cual se le ORDENA el pago de una multa de treinta unidades tributarias (30 U.T.) por haber llevado a cabo una construcción ilegal”.
(…)
En vista del evidente incumplimiento de las obligaciones previstas en la Ordenanza Sobre Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones Ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo por parte del ciudadano REINALDO PAZ, antes identificado, al ejecutar una construcción adosada a la Residencia Anita, sin la autorización previa, mediante un documento de adosamiento debidamente autenticado por una Notaría Pública, se le ORDENA, la Demolición inmediata de la Construcción ejecutada, así mismo, se le debe aplicar la sanción Multa Representativa del doble del valor de la obra a demoler, de acuerdo al Avalúo realizado por la Dirección de Catastro Municipal el cual asciende al monto de VEINTINUEVE MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 29.054,60) a ser pagados en el Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributario (SEDEMAT). ASI SE DECIDE.” (Subrayado de ese Tribunal)

De las anteriores transcripciones, quien suscribe aprecia ab initio que en el presenta caso, la Oficina Municipal de Planificación Urbana consideró que el ciudadano Reinaldo Paz, ejecutó una construcción sin haber obtenido la Constancia de Variables Urbanas, a saber, un “techado de madera ubicado en la avenida 3G con calle 70, Residencia Anita, apartamento 2B, Parroquia Olegario Villalobos”.
En tal sentido, no pasa por alto este Órgano Jurisdiccional, que la parte actora argumentó que en el Edificio Residencias Anita existen inmuebles que se encuentran en igual de condiciones a los de ellos, y que “han sido permisados por la Municipalidad pues no han sido objeto de perturbación o interrupción por parte de los órganos adscritos a la Alcaldía de Maracaibo”.
En tal sentido, se verifica ab initio de los folios once (11) al ciento diecisiete (17) de la pieza principal, informe técnico elaborado por la Ing. Carla Montilva, en el cual se lee en el particular denominado “Descripción de las demás construcciones destinadas a techos de estacionamientos ubicadas en el Edificio Residencias “Anita”” lo siguiente:

“Se observa que el resto de los propietarios del Edificio Residencias “Anita”, tienen en sus áreas destinadas a patio de uso privado en las áreas de estacionamiento común una constricción para tapar el estacionamiento y proteger sus vehículos del sol y la lluvia, con material de acerolit y de igual o mayor envergadura que la del ciudadano REINALDO PAZ VAILLALOBOS, quien ha construido un techado liviano de tipo pérgola de madera y láminas acrílicas.
Se observa además que las construcciones del resto de los propietarios del Edificio Residencias Anita se encuentran adosadas a las paredes del edificio sin guardar ningún retiro”

Igualmente, se aprecia preliminarmente en dicho informe, material fotográfico del cual se visualiza ab initio las construcciones edificadas en los patios y establecimientos del Edificio Residencias Anita.
Los anteriores medios probatorios, evidencian prima facie y sin perjuicio del análisis propio de la sentencia de fondo, la presunción de un trato discriminatorio por parte de la Administración, por cuanto frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, ha manifestado un tratamiento desigual, toda vez que ha permitido en el Edificio Residencias Anita, ubicado en la Av. 3G con calle 70, parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, la construcción en el área de estacionamiento con material de acerolit y de igual o mayor envergadura del techo edificado por el ciudadano Reinaldo paz Villalobos, en el área de estacionamiento del apartamento 2B del edificio en cuestión.. Así se declara.-
Con lo anterior, a consideración de quien suscribe queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se declara.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Sin menoscabo a lo anterior, en el presente caso considera el Tribunal que de no acordarse la suspensión solicitada, la situación sería irreversible por la definitiva de producirse la demolición acordada en el acto administrativo impugnado, toda vez que constituiría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva el no enervar provisionalmente los efectos de la Resolución impugnada, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, no existiría posibilidad alguna de demoler lo construido en el inmueble propiedad del recurrente. Así se declara.-
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2014-028 dictada en fecha 10 de junio de 2014 por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano Reinaldo Paz Villalobos.

SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2014-028 dictada en fecha 10 de junio de 2014 por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

TERCERO: SE ORDENA NOTIFICAR a los ciudadanos Francisco León, Alcaldesa del municipio Maracaibo del estado Zulia, Síndico Procurador del municipio Maracaibo del estado Zulia y Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
EL SECRETARIO,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO
En la misma fecha y siendo las nueve horas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 236.
EL SECRETARIO,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO
Exp. 15061