REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: PODER JUDICIAL Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio Sentencia No.: 11. Asunto No.: VI31-V-2015-001487. Motivo: Restitución Internacional. Estado requirente: Estados Unidos Mexicanos, a través de la Autoridad Central para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, del 28 de octubre de 1980. Parte demandante: ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz, mexicana, mayor de edad, identificada con la clave única de registro de población No. FOCL930207MNLLRL05. Apoderados judiciales: Juan Salvador Borregales, Luis Gerardo León y Fernando Alberto Estrada Romero, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 115.297, 140.452 y 101.742, respectivamente. Parte demandada: ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-13.298.773. Apoderados judiciales: Marina Delgado y Audio Ávila, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.737 y 209.032, respectivamente. Niña: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacida el 29 de marzo de 2011, de cuatro (4) años de edad. PARTE NARRATIVA I El presente juicio se inició ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, por cuanto se recibió el oficio signado con el No. 4436 de fecha 16 de abril de 2015, emanado de la Oficina de Relaciones Consulares, Dirección del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Autoridad Central para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores en la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual remite la solicitud de Restitución Internacional realizada por los Estados Unidos Mexicanos, a través de la Autoridad Central para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, en nombre de la ciudadana mexicana Liliana Lisbeth Flores Cruz, antes identificada, en contra del ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, antes identificado, a favor de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). Por auto de fecha 10 de junio de 2015, el tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente. En fecha 25 de junio de 2015, fue agregada a las actas donde consta la notificación del ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías. En fecha 10 de julio de 2015, compareció la niña de autos y ejerció el derecho a opinar y ser oída. Mediante acta de fecha 5 de agosto de 2015, se dejó constancia de la celebración de la fase de mediación de la audiencia preliminar. Con su intervención en ese acto, la fiscal trigésima cuarta (34ª) del Ministerio Público quedó notificada tácitamente. Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 24 de noviembre de 2015, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el décimo (10º) día de despacho, contado a partir del día 20 de noviembre de 2015. En la oportunidad fijada, comparecieron a la audiencia oral los apoderados judiciales de la parte demandante, la parte demandada junto con su apoderada judicial, la fiscal titular y las fiscales auxiliares de la Fiscalía Trigésima Cuarta (34ª) del Ministerio Público. Una vez celebrado el debate, con fundamento en lo establecido en el artículo 485 de la LOPNNA, se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo debido a la naturaleza de la materia debatida y la complejidad del asunto. Se fijó para el segundo (2º) día de despacho la oportunidad para la prolongación. Llegada esa oportunidad, con la presencia de los apoderados judiciales de la parte demandante, la parte demandada junto con su apoderado judicial y la representación del Ministerio Público, el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo y fijó para el segundo (2º) día de despacho la oportunidad para la publicación del fallo en extenso. Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente. II ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE En el escrito consignado en la fase de sustanciación y de forma oral en la audiencia de juicio (alegatos y conclusiones), a través de su apoderado judicial –en resumen– expresó que luego de quedar embarazada (de su segundo hijo) accedió a que la niña viajara con su progenitor únicamente de vacaciones, por lo que ante una Notario de Monterrey dio su consentimiento para que la niña saliera del país en un viaje de recreación. Que el progenitor le aseguró en reiteradas oportunidad que regresaría con la niña en diciembre de 2013, pero pasó el tiempo y siempre ponía excusas para no regresar a la niña a México. Que quiere recuperar a su hija porque tiene un trabajo estable, tiene todo lo indispensable para darle su amor como madre. Que el presente procedimiento es con el fin de retornar a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) a su lugar de residencia y domicilio habitual en la ciudad de Monterrey en México. Que el ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías le solicitó una autorización de viaje para Venezuela, con motivo recreacionales, por el período de 365 días para encargarse de la niña durante ese corto período de tiempo, que según el acuerdo verbal corresponderían a dos viajes desde México a Venezuela. Sin embargo, el demandado de manera unilateral y sin ningún tipo de consideración tomó la determinación de permanecer desde un inicio en la República Bolivariana de Venezuela violentando tanto lo convenido en el permiso viaje, como lo acordado por la pareja para ese momento. Que dicha actuación causó que a partir del día 4 de octubre de 2014, el ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías incurriera en lo que la legislación y el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores definen como la retención indebida. Que se busca debatir hechos que no son objeto de la controversia como desacreditarla como persona y su cualidad de madre. Que es el falso alegato de que la autorización o permiso de viaje de fecha 3 de octubre de 2013, por motivos recreacionales con múltiples entradas y por un período de 365 días, en el cual a su vez se estableció como domicilio residencia la ciudad de Monterrey de los Estados Unidos Mexicanos, era lo que falsamente quieren hacer ver como un cambio de domicilio consentido por ella, cuando de actas se evidencia que la misma al culminar la vigencia del permiso, aproximadamente el 15 de octubre de 2014, comenzó con los trámites administrativos y legales pertinentes para lograr la restitución internacional de su hija. Que no existen ni podrán ser demostradas algunas de las excepciones contenidas en el Convenio. Solicita que se ordene la restitución de la niña a su lugar de nacimiento y residencia y domicilio habitual en la ciudad de Monterrey en los Estados Unidos Mexicanos en compañía de su progenitora Liliana Lizbeth Flores Cruz, se condene al ciudadano Gustavo Muñoz al pago de los gastos en la tramitación del presente juicio así como levantándose la medida provisional de prohibición de la salida del país, ordenándose la salida con su progenitora para retornar a la niña a su lugar de nacimiento. III ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA En el escrito de contestación y de forma oral en la audiencia de juicio (alegatos y conclusiones), a través de su apoderado judicial –en resumen– niega algunos hechos expuestos por la contraparte y expresa su versión sobre lo ocurrido. Que es falso que el viaje se haya realizado con la finalidad de conocer a los familiares, cuando lo cierto era que la finalidad era el residir en Venezuela, por lo que fijaron su residencia en casa de los abuelos paternos, en base a que él tenía mejores ingresos aquí en Venezuela que los que ella percibía en México. Que una vez transcurrido el año no pudieron lograr extender la permanencia de la progenitora y la niña por cuanto no pudo establecerse la filiación paterna de la niña en Venezuela. Que fue a México y vino a Venezuela para preparar todo para la residencia definitiva de la familia en Venezuela. Que si bien es cierto que la progenitora realizó los trámites para el permiso de la niña, es falso que haya sido con la finalidad de un periodo vacacional con los abuelos paternos, pues lo cierto es que dicho viaje era para modificar su domicilio a Venezuela. Que encontrándose ya en Venezuela con la niña, es cuando la progenitora le manifiesta que no deseaba mantener la relación amorosa por lo que no regresaría a Venezuela y que le encargaba a la niña por cuanto ella no podía atenderla. Alegó la improcedencia de la aplicación del Convenio porque exige que haya un derecho de custodia vigente en uno de los estados contratantes y en el presente caso no lo hay porque la realidad es que la niña vivió desde su nacimiento con ambos padres, incluso los tres vivían juntos al momento de su traslado a Venezuela el 18 de noviembre de 2013, tal como consta del permiso de viaje y en el acta de reconocimiento que el padre hizo de su hija en el registro civil de la ciudad de Monterrey. Que en septiembre de 2013 viajó a México a buscar a (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) y se firmó el permiso el 3 de octubre de 2013. Que sus dichos explican el proyecto de vida que tenía la familia y que el traslado de la niña a Venezuela se realizó no solo de común acuerdo entre los padres, sino a petición de la madre. Que después de la firma de la autorización se adelantó a la mudanza de toda la familia. Que pare el caso que se considere aplicable el Convenio, la parte demandante debió demostrar los elementos que permiten construir la figura de traslado ilícito o retención indebida. También alega como defensa el transcurso de más de un año de la retención. Además, las excepciones establecidas en el artículo 13 del Convenio. Que la madre mostró una conducta que podría exponer a un peligro a la niña sola con ella en México, incluso incurrió en violación de los derechos de su hija al esconderla de su progenitor pese a tener un régimen de convivencia familiar fijado por el tribunal sustanciador. Que de acuerdo con la normativa acompañada por la Autoridad Central mexicana, no existe el derecho preferente atribuido a la madre para ejercer la custodia de pleno derecho hasta una edad determinada, y no existe decisión del estado mexicano que le otorgue la custodia a la madre, pues ambos tenían una custodia compartida de su hija, incluso para la fecha del traslado de la niña a Venezuela. Que se evidencia en la autorización de viaje y en la presentación de la niña que tenían la misma dirección. Que la madre mantuvo su consentimiento de que la niña se encuentre permanente en Venezuela. Que quedó demostrado que en la única oportunidad que la madre estuvo sola con la niña fue de agosto 2011 a agosto de 2012, y cuando llegó a Venezuela en un delicado estado de salud diagnosticado como desnutrición y en la próxima oportunidad que participa en la vida de la niña, esto es después de la audiencia de mediación, viola los derechos de la niña, exponiendo a la niña a un peligro con su madre. Que la niña está integrada a Venezuela porque la mayor parte de sus años de vida ha estado acá, reconoce a Venezuela como su país, tiene una adaptación escolar equiparable a cualquier otro niño, pero no se puede pensar que será igual en otro país con costumbres diferentes, con desconocidos, muy lejos de Venezuela. Que cambiar a la niña fuera de Venezuela y lejos de su padre implicaría sin duda, una afectación contraria al interés del niño. Que por cuanto se encuentra demostrada la improcedencia de la aplicación del Convenio, la falsedad de los argumentos de la parte actora en cuanto a la retención ilegítima y todas las causales de excepción, solicita que se declare sin lugar la presente solicitud. IV OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En la audiencia de juicio, la fiscal titular trigésima cuarta (34ª) del Ministerio Público expuso la opinión que se transcribe a continuación: considera esta representación fiscal que se encuentran dados todos los requisitos exigidos en el Convenio de La Haya de fecha 25 de octubre de1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, consagrados en los artículos 1, 3 y 12 del referido Convenio, toda vez que ha quedado demostrada en esta audiencia la retención ilícita de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) por parte de su progenitor Gustavo Muñoz, ya que consta el documento donde la progenitora otorga ante las autoridades mexicanas correspondientes, una autorización al progenitor de la niña para que este viaje con su hija a nuestro país Venezuela, dejando asentado en dicha autorización, la cual también está suscrita por el progenitor, que la finalidad del viaje es con fines recreativos, con entradas múltiples al país Venezuela, que su residencia habitual es en la calle Puerto número 504, Colonia Real del Sol de Ciénaga de Flores, Nuevo León, México en compañía de la progenitora. Dicho permiso tuvo una vigencia de un año, contado a partir de la fecha de ser suscrito el mismo, es decir 3 de octubre de 2013. Vencido dicho lapso, la progenitora ciudadana Liliana Flores Cruz, inició el correspondiente procedimiento administrativo de restitución internacional ante las autoridades mexicanas, siendo el Estado de México quien posteriormente realiza la solicitud ante las autoridades venezolanas. Ha quedado demostrado que la voluntad de los progenitores quedó plenamente recogida en ese documento de autorización para viajar, siendo esta únicamente fines recreativos y estableciendo como residencia habitual el estado de Nuevo León, México. Con respecto a la niña, también considera esta representación fiscal que la ciudadana Liliana en todo momento ha impulsado el presente procedimiento de restitución a los fines de lograr el retorno de su hija al Estado de México donde desea que conviva y comparta con su hermano menor Alejandro Flores. Es todo. V ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS MEDIOS DE PRUEBAS RECAUDOS REMITIDOS POR LA AUTORIDAD CENTRAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 1. DOCUMENTALES: • Recaudos consignados por la Autoridad Central en los Estados Unidos Mexicanos para la aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, constantes de: a) original del expediente signado con el No. PME/750-16(MEX-VEN/14)293, emanado de la Unidad de Protección General de Mexicanos en el Exterior (folios 4 al 16), contentivo del formulario para la restitución internacional de menores y narración de hechos. b) copia certificada del acta de reconocimiento de hijos signada con el No. 41 de fecha 29 de julio de 2013, expedida por el Registro Civil del municipio San Nicolás de los Garza del estado Nuevo León, Estados Unidos Mexicanos, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) (folio 17). c) copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 925, de fecha 20 de marzo de 2012, expedida por el Registro Civil del municipio San Nicolás de los Garza del estado Nuevo León, Estados Unidos Mexicanos, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) (folio 18). d) Copia fotostática del certificado de nacimiento de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), levantada por la dirección de registro del municipio San Nicolás de los Garza del estado Nuevo León, Estados Unidos Mexicanos (folio 20). e) original del documento de autorización para viajar, fechado 3 de octubre de 2013, levantado por la Notaría Pública Segunda del Distrito Primero, licenciado Raúl Ricardo Pedraza Rodríguez, suscrita por los ciudadanos Liliana Lizbeth Flores Cruz y Gustavo Adolfo Muñoz Mejía, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) (folio 21 y su vuelto). f) Copia fotostática de cartilla nacional de salud, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) (folios 22 al 24). • Copia fotostática de credencial para votar correspondiente a la ciudadana Liliana Lizbeth Flores Cruz. Folio 25. • Cinco (5) impresiones fotográficas. Folios 32 al 34. A estas pruebas documentales este sentenciador les confiere valor probatorio en aplicación de los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria establecidos en el artículo 450 literales “j” y “k” de la LOPNNA. Folios 4 al 16. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1. DOCUMENTALES: • Recaudos consignados por la Autoridad Central en los Estados Unidos Mexicanos para la aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, antes señalados, los cuales han sido supra valorados. Folios 77 al 80. • Documentos emanados del colegio “San Eloy, Obispo de Noyón”, medio de prueba que el tribunal sustanciador desechó por impertinente en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. Folio 82 al 87. • Copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 353, de fecha 15 de octubre de 2014, expedida por el Registro Civil del municipio San Nicolás de los Garza del estado Nuevo León, Estados Unidos Mexicanos, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A esta prueba documental este sentenciador le confiere valor probatorio en aplicación de los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria establecidos en el artículo 450 literales “j” y “k” de la LOPNNA. Folio 95. • Copias certificadas de las actuaciones practicadas por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Zulia, en la causa signada con el No. MP-396.764-15, correspondientes a la investigación iniciada en ocasión a la denuncia presentada por la señora Liliana Lizbeth Flores Cruz, en contra del ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejía. A estas copias certificadas de documento público este sentenciador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (folios 214 al 234). PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA 1. EXPERTICIA: La parte demandada promovió prueba de experticia informática, solicitando se oficiara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), para que designaran un experto de la referida institución a los fines de ingresar a la cuenta de Facebook de la ciudadana Joyce Muñoz y verificar la veracidad de los mensajes electrónicos enviados entre esa persona y la ciudadana Liliana Flores, dicho medio de prueba fue admitido en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. Acto seguido, el juez le solicitó al secretario leer las conclusiones del dictamen pericial, expuso: En ese sentido, consta en actas comunicación de fecha 1 de noviembre de 2015, signada con el No. 9700-242-DEZ-DC-6120, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en cuyas conclusiones expresa: 1. Cabe destacar que al verificar la red social identificada como (Facebook) se observa una conversación entre dos (02) personas o usuarios identificados como “Flores Lilia” y “Joyce Muñoz”, en una fecha comprendida desde el día: 31-03-2015 hasta el día 31-08-2015, el mismo tomado como de interés criminalístico, para los hechos que se investigan. 2. No se logró verificar la veracidad de la cuenta Facebook del usuario identificado como “Flores Lilia” debido a que el mismo se encuentra bloqueado. PARA EFECTOS DE RESULTADOS FEHACIENTES ES NECESARIO INDICAR LOS PARÁMETROS DE BÚSQUEDA DE LA INVESTIGACIÓN A FIN DE CREAR UN CRITERIO DE ANÁLISIS Y DESCARTE. Folios 250 al 268. Consta que en la audiencia se juicio, las partes y el juez interrogaron al experto así: La parte demandada y promovente: 1) En relación con las conclusiones, cuando en la experticia se hace referencia a que el usuario Liliana Flores se encuentra bloqueado ¿diga el funcionario si es consecuencia de un acto voluntario de la propia Liliana Flores para impedir la comunicación con Joice Muñoz Mejías? respondió: sí es un acto voluntario debido a que la persona o usuario es la que realiza el bloqueo de la cuenta de Facebook. La parte demandante: 1) ¿Diga el funcionario cómo pudo verificar si el usuario Joice Muñoz pertenece a una persona o a la ciudadana Joice Karina Muñoz, titular de la cédula de identidad 11.893112? respondió: a través de los datos aportados por la ciudadana Joice Muñoz se logró la identificación de su cuenta donde se deja plasmado la experticia el nombre y sus datos, que ella aportó en su cuenta al momento de aperturar la cuenta de Facebook. 2) ¿Diga el funcionario si la identificación de la cédula de identidad de la ciudadana Joice Muñoz se encuentra en su informe de experticia? respondió: no se encuentra plasmado. 3) ¿Diga el funcionario cómo puede determinar que la ciudadana Joice Muñoz, hermana del señor Gustavo Muñoz, es la titular de dicha cuenta? La apoderada judicial de la parte demandada se opone a la pregunta y el juez ordena reformular la pregunta. 4) ¿Diga el funcionario cómo tuvo el acceso a la cuenta de Joice Muñoz? respondió: vía telefónica me fueron suministrados los datos para la verificación apertura de la cuenta de Joice Muñoz. 5) ¿Diga el funcionario quién se los suministró? respondió: ella misma, Joice Muñoz. 6) ¿Diga el funcionario cómo tiene manera de verificar que fue la persona de la ciudadana Joice Muñoz quien le suministró los datos de dicha cuenta? respondió: no tengo como verificar la manera porque fue por vía telefónica. 7) ¿Diga el funcionario, si no tiene manera de verificar los titulares de la cuenta, cómo le es posible verificar que la conversación objeto de la experticia fue entre la ciudadana Joice Muñoz, hermana del demandado Gustavo y la señora Liliana? En este estado, la apoderada judicial de la parte demandada pide el derecho de palabra y se opone a la pregunta porque el objeto de la experticia es determinar la existencia de la conversación. El juez le pidió al experto responder, lo hizo así: Efectivamente se observa la conversación entre esos dos usuarios, pero para poder responder, al momento de aperturar un Facebook debo suministrar los datos sino Facebook me la puede rechazar y en la experticia se dejó plasmado la progresividad de la conversación entre las personas. El juez de juicio: ¿Por sus conocimientos y vista la experticia realizada por usted, diga el funcionario si puede determinar y precisar que la persona a quien corresponde el usuario “Joyce Muñoz” es la misma persona a la que en esta audiencia se ha hecho referencia que hermana del demandado? y ¿Por sus conocimientos y vista la experticia realizada por usted, diga el funcionario si puede determinar y precisar que la persona a quien corresponde el usuario “Flores Lilia” es la misma persona que la ciudadana Liliana Lizbeth Flores Cruz? respondió: no, no poseo los dominios web y por eso no puedo determinar la autenticidad. La conversación existe, pero no se logra la autenticidad de los usuarios debido a que no poseo los dominios web, debido a que Facebook es una empresa internacional, por eso se dejó plasmado en la experticia la conversación de los usuarios en una fecha comprendida desde el 31 de marzo de 2015, es decir eran progresivas no se hizo en un lapso determinado mínimo. Ahora bien, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Vid. art. 450, literal “j” de la LOPNNA) y de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con los artículos 467 y 504 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente de conformidad a lo previsto en el artículo 452 de la LOPNNA, considera este sentenciador que con la experticia practicada y las aclaratorias hechas por el experto en la audiencia de juicio, quedó demostrado el contenido de la conversación entre dos personas que en el Facebook se identifican como “Flores Lilia” y “Joyce Muñoz”, tal como lo alegó la parte promovente; pero no quiénes son las personas que así se identifican, tal como lo manifestó el experto. Ello así, no ha quedado corroborado que ese diálogo escrito efectivamente sea entre la progenitora-demandante y una ciudadana allí llamada Joyce Muñoz, quien es ajena al presente proceso; y por vía de consecuencia, a los resultados de la experticia este sentenciador no les confiere valor probatorio debido a que nada aportan al proceso. Folios 250 al 268. 2. DOCUMENTALES: • Treinta y cuatro (34) impresiones fotográficas de la niña de autos. A estas pruebas documentales este sentenciador les confiere valor probatorio en aplicación de los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria establecidos en el artículo 450 literales “j” y “k” de la LOPNNA. Folios 136 al 156. • Impresiones de conversaciones realizadas por la red whatsapp, medio de prueba que el tribunal sustanciador desechó por impertinente en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. Folios 106 al 135. • Copias certificadas del expediente No. 13.322, que se sustancia ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, iniciado en fecha 14 de septiembre de 2015, por denuncia realizada por el ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejía, en contra de la señora Liliana Lizbeth Flores Cruz. A estas copias certificadas de documento público este sentenciador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Folios 277 al 310. 3. INFORMES: • Solicitó que se oficiara al CEI Petete, a los fines de que indique la siguiente información referida a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA): 1) si la niña cursa estudios en dicha institución y desde cuál periodo escolar, 2) si la niña se muestra adaptada a dicha institución, 3) si la niña asistió a clases en las primeras semanas del actual año escolar, 4) remita copia del expediente escolar de la niña, cuya respuesta consta en comunicación de fecha 2 de noviembre de 2015, donde informan que la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), cursa actualmente en la sala de 4 años, sección “A”, está inscrita en la institución desde el periodo escolar 2013-2014 hasta la actualidad (año escolar: 2015-2016); en el horario comprendido desde las 7:00 a.m. a 5:30 p.m. La niña comenzó con una buena asistencia al preescolar desde el inicio de este año escolar 2015-2016 que comenzó el lunes 14 de septiembre de 2015. Muestra adaptación y alegría con las docentes y demás personal que labora en esta institución, además de satisfacción al momento de realizar actividades propuestas en el aula. A esta prueba de informe este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la LOPTRA. Folios 244 al 249. • Solicitó que se oficiara al CEI Emilia Prado Balzán, a los fines de que remitan copia del expediente escolar de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) e informen el año escolar que cursó en dicha institución educativa y quienes figuraban como sus representantes legales, cuya respuesta consta en comunicación de fecha 23 de octubre de 2015, donde informan que el expediente solicitado ya no reposa en sus archivos en físico, por lo que en su defecto envían copia de la matricula inicial y resumen final año escolar 2012-2013 los cuales son sacados del sistema que arroja el MPPE donde especifica el año y la sala que curso la menor (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) (nombre con el cual fue inscrita en su institución) por su representante legal la señora Liliana Lizbeth Flores Cruz. A esta prueba de informe este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la LOPTRA. Folios 239 al 241. • Solicitó que se oficiara al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, a los fines de que remitan copia del expediente que cursa por ante ese órgano en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), cuya respuesta consta en comunicación de fecha 2 de octubre de 2015, donde remiten copias certificadas del expediente administrativo signado bajo el No. 13237, llevado por ese órgano en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cuatro (4) años de edad. A esta prueba de informe este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la LOPTRA. • Solicitó que se oficiara al Restaurant El Sazón de Goyo, sin embargo, desistió de la promoción en la audiencia de sustanciación. • Solicitó que se oficiara a la Clínica San Juan, a la Clínica Amado, a la Autoridad Central mexicana y al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial. Estas pruebas de informes fueron desechadas por impertinentes e improcedente (la última) por el tribunal sustanciador. • Solicitó que se oficiara al SAIME a los fines de que remitan los movimientos migratorios del ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejía y de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), así como a la Fiscalía del Ministerio Público. Este medio de prueba fue admitido en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en fecha 22 de octubre de 2015 y se libraron los oficios correspondientes. Sin embargo, hasta la presente fecha no se han recibido las resultas, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente. 4. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTO: La parte demandada promovió prueba de exhibición del pasaporte de la ciudadana Liliana Lizbeth Flores Cruz; medio de prueba que el tribunal sustanciador desechó por impertinente en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. 5. TESTIMONIALES: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Joel Galbán Celis, portador de la cédula de identidad No. 16.917.051, Carlos Plaza García, portador de la cédula de identidad No. V-10.422.281, Gabriel Montiel Soto, portador de la cédula de identidad No. V-23.448.771, Estefany Casas Moreno, portadora de la cédula de identidad No. 16.917.051, Marisol Freires Sánchez, portadora de la cédula de identidad No. V-18.648.872, Claudia Pérez, portadora de la cédula de identidad No. V-20.058.020, Norby Muñoz, portador de la cédula de identidad No. No. V-3.351.594, Marleny Mejía, portador de la cédula de identidad No. V-4.758.261; y Cecilia Mora, portador de la cédula de identidad No. V- 5.715.344; de los cuales no se encuentran presentes: Joel Galbán Celis, Estefany Casas Moreno y Claudia Pérez; motivo por el cual se declaró desierta su evacuación (Vid. art. 472 de la LOPNNA). Los testigos presentes fueron juramentados y rindieron sus testimonios. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE De conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la LOPNNA, en la audiencia de juicio el juez hizo uso de la declaración de parte y procedió a interrogar al demandante de la siguiente manera: 1) ¿Señor Gustavo, cuántos pasaportes ha tenido (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), mexicanos o venezolanos? respondió: dos, el primero lo tiene su mamá y el segundo lo tenía yo cuando me la traje, pero se traspapeló, se perdió, junto con el mío. 2) ¿Usted hizo la denuncia por esa pérdida? respondió: bueno fui al SAIME e hice la denuncia mía, la de (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) no porque no tenía los movimientos migratorios. A mí se me perdió el 5 de agosto, en un sobre manila estaban los dos pasaportes, tengo la duda que se me pudo quedar aquí, yo vine a preguntar y nadie no sabía. 3) Señor Gustavo, si la finalidad del viaje de ustedes era residenciarse en Venezuela los tres (niña, la demandante y usted) ¿Por qué en el permiso se escribió que era para fines recreacionales? respondió: fue un formato que nos dieron en ese momento. Habíamos acorado de que según ella tenía un embarazo riesgoso. Liliana manifestó que me trajera a (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) y me encargara de ella, e incluso ella se venía con el bebé, yo me demoro en Monterrey porque no había pasaje para Venezuela, en ese momento nos tuvimos que venir por Colombia. 4) ¿Señor Gustavo, usted leyó el formato que firmó en México? respondió: no. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba. VI GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de cuatro (4) años de edad, compareció ante el tribunal de la causa en fecha 4 de diciembre de 2015 y ejerció el derecho a opinar y ser oída. Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten. Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por la niña de autos, debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. PARTE MOTIVA I La presente demanda de Restitución de Custodia Internacional, se inicia con ocasión a la demanda interpuesta por la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz, antes identificada, en contra del ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, por el presunto traslado ilícito y/o retención indebida de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). La restitución internacional de un niño y/o adolescente tiene lugar cuando uno de los progenitores, persona, institución u otro organismo, traslada o retiene en otro país distinto al de su residencia habitual a un niño y/o adolescente, de forma ilícita, vulnerando los derechos de custodia o régimen de convivencia familiar, atribuidos al otro progenitor, persona, institución u organismo. De lo anterior se deduce que existe un progenitor o responsable “sustractor”, un progenitor o responsable “perjudicado”, y fundamentalmente uno o varios niños y/o adolescentes altamente afectados. Así también, se pone de manifiesto que, más allá de las causas que dieron origen al ilícito, estamos en presencia de una familia desintegrada e incomunicada. Al respecto, considera oportuno quien hoy sentencia traer a colación las siguientes disposiciones normativas: Artículo 1 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: (…) La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño: (…) Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. Artículo 18 ejusdem: (…) Los Estados Partes podrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (…) Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las Leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. Artículo 76 ejusdem: (…) La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desean concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. Artículo 78 ejusdem: (…) Los niños, niñas o adolescentes son sujetos plenos de derecho y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. Artículo 152 ejusdem: Las relaciones internacionales de la República responden a los fines del Estado en función del ejercicio de la soberanía y de los intereses del pueblo; ellas se rigen por los principios de independencia, igualdad entre los Estados, libre determinación y no intervención en sus asuntos internos, solución práctica de los conflictos internacionales, cooperación, respeto a los derechos humanos y solidaridad entre los pueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de la humanidad. La República mantendrá la más firme y decidida defensa de estos principios y de la práctica democrática en todos los organismos e instituciones internacionales. (Resaltado de este tribunal). Las referidas normas abarcan una serie de postulados sobre los cuales se rige la prohibición de trasladar y retener a un niño, niña o adolescente, y consecuentemente, la garantía de la restitución de aquellos que hayan sido indebidamente trasladados o retenidos. En efecto, cuando se verifica que se ha producido el traslado ilícito o retención indebida de un niño, niña o adolescente y al estar cumplidos los extremos pertinentes de ley, procede la inmediata aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los convenios internacionales y las demás normativas jurídicas anteriormente referidas para ordenar la restitución internacional del niño, niña o adolescente trasladado o retenido ilícitamente, salvo que se esté en presencia de las situaciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, las cuales, de ser debidamente demostradas, son excepciones a la restitución, así como la aquiescencia, la cual denotaría el desinterés del padre que ha sido separado de su hijo o hija, cuya conducta posiblemente genere el arraigo del niño, niña o adolescente en el lugar donde fue trasladado o retenido ilícita e indebidamente. Sin embargo, es importante acotar que la figura de la restitución internacional procede ante la ocurrencia de un traslado ilícito, sustracción o retención, figuras estas que, a pesar de encontrarse tuteladas bajo la semántica de significados similares, poseen características que las distinguen entre sí, como se explica a continuación: Se entiende por traslado ilícito conforme al artículo 3 del referido Convenio, el traslado de un menor con infracción de un derecho de custodia atribuido, separado o conjuntamente, a un lugar distinto al de su residencia habitual. Entretanto, se puede definir la retención indebida como aquella que se produce cuando, aun teniendo el consentimiento o autorización de salida, no existe autorización para que el menor permanezca en el Estado requerido. El juez o jueza que conozca de una restitución internacional, tiene la obligación de conocer y aplicar la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el informe explicativo de este, elaborado por Doña Elisa Pérez Vera. Este último informe, entre otras cosas, establece que la única forma de interpretar el interés superior del niño en esta materia, salvo las excepciones presentes en el literal b) del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y las disposiciones legales que rigen en nuestra materia especial, se circunscribe a no ser trasladado ilícitamente, ni retenido indebidamente; al igual que la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, fallos signados con los Nos. 766, 850, 1181, 1308, de fechas 24 de abril de 2007, 19 de junio de 2009, 25 de julio de 2011 y 1 de agosto de 2011, respectivamente, cuya doctrina acoge este sentenciador. Aun cuando las referidas normativas son necesarias para el manejo de cualquier procedimiento de restitución, se debe hacer una mención especial al informe explicativo de Doña Elisa Pérez Vera, en el cual se expone que ante el traslado de un menor fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo, el sustractor confía en lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado, el que se legalice la situación de hecho que acaba de crear. Sin embargo, los Estados firmantes se han comprometido a garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita, pues declaran que el interés superior del niño es de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia y es necesario proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, ya que el niño, niña o adolescente es el que sufre el trauma de ser separado de su progenitor que siempre ha visto a su lado, es el que siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida; por lo tanto, el objetivo de dicho Convenio es lograr la integración inmediata del niño a su entorno de vida habitual, con el fin de proporcionarle a los niños unas relaciones familiares lo más completas posible y así favorecer un desarrollo equilibrado de su personalidad. Tan relevante es el conocimiento del entorno del niño, niña o adolescente que es afectado por la restitución o sustracción ilícita, que el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores prevé que “(…) la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”; artículo que armoniza con lo previsto en los artículos 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 80 de la LOPNNA, que consagran el derecho inderogable de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los asuntos de su interés. No obstante, a pesar que dicha opinión pueda resultar esclarecedora para conocer los hechos y realidades asimilados por el niño, niña o adolescente sobre el cual verse la solicitud de restitución internacional, no resulta menos cierto que las opiniones de los mismos deben ser tomadas en cuenta “(…) en función de la edad y madurez del niño” (Vid. art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), por cuanto aquellos de menor edad difícilmente podrían expresar una opinión analítica de su situación. Así lo comparte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha explicado que “la única limitación que puede haber para el ejercicio del derecho a opinar o a ser oído es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente” (Sentencia No. 943 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Marlly´s Chinquinquirá Ortega Oliveira). Por otra parte, en cuanto a la legitimación activa para ejercer la solicitud de restitución, se debe precisar que la detenta quien ha venido ejerciendo de manera efectiva un derecho de custodia o un régimen de convivencia familiar, el cual es interrumpido por la abrupta e ilegal separación. Por ello, esta figura procesal guarda una relación intrínseca con la residencia habitual del niño, entendida como el lugar donde el menor tenía su centro de vida antes del traslado, tal como lo expresó el Doctor Ignacio Goicoechea, oficial letrado para América Latina con ocasión del Congreso Internacional sobre Restitución Internacional celebrado en Caracas los días 27 y 28 de junio de 2013; por cuanto solo puede solicitar la restitución aquel o aquella que efectivamente hubiere convivido con el niño, niña o adolescente, ejerza la custodia según las leyes del Estado requirente y cohabite en el lugar que servía como asiento o residencial habitual. Sin embargo, el concepto universalmente aceptado establece que una persona puede tener solo una residencia habitual, y que ésta pertenece a la residencia consuetudinaria anterior al traslado. Siendo esto así, el tribunal debe ir atrás en el tiempo, más no hacia el futuro. Asimismo, se debe determinar la residencia habitual del menor y no la de sus progenitores. Sin embargo, para convertirse en habitual, un período de residencia debe haber durado por un lapso considerable y el individuo debe haber tenido la intención firme de residir allí. Ahora bien, la restitución del niño, niña o adolescente solo es posible cuando no aplican las alegaciones y excepciones que puede alegar aquel o aquella que hubiere trasladado o retenido ilícitamente al niño, niña o adolescente, las cuales se encuentran contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, como defensas dirigidas a evitar el mandamiento de restitución. Prevén las referidas normas: Artículo 13: (…) No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a la restitución demuestran que: a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor. Artículo 20 ejusdem: La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Con relación a las referidas excepciones, observa este sentenciador que la contenida en el literal a) del artículo 13, es de aplicación técnica, pues basta con revisar las actas del proceso y verificar si está acreditado por instrumento judicial o acuerdo privado que el solicitante tenía el derecho de custodia para el momento de la separación o había consentido el traslado o retención; considerando –por supuesto– lo que establece la ley del Estado requirente y que las circunstancias del caso ocurran tras la separación de los padres y los particulares del caso en concreto. Por su parte, se puede decir que la excepción referida al literal b) del mismo artículo se traduce en la acreditación y comprobación de aquellas circunstancias de riesgo, daño o desesperación que sufriría el niño, niña o adolescente de ser restituido a su residencia habitual. Estas excepciones han sido utilizadas comúnmente para apartarse del cumplimiento del Convenio sin otro miramiento que el sentimiento que anima a vincular al sustractor con una suerte de víctima que aleja a sus hijos por razones juzgadas de infinita nobleza, sin analizar las consecuencias a futuro para esos hijos, que en la mayoría de los casos terminan afectados para siempre con tal desprendimiento, por cuanto mayormente concluyen alienados parentalmente por el sustractor, borrando su historia y generalmente creando en sus hijos rencor y rabia, con la consecuente animadversión hacia el padre o madre y familia extendida que se queda. Lo anterior genera que los niños, niñas adolescentes restituidos en su edad adulta son seres humanos incapaces de establecer equilibrio en su vida de relaciones, ya sean familiares o de pareja, concluyendo con rechazo a la figura materna o paterna que los separó abruptamente de vivir su proyecto de vida inicial (interpretación que se hace del documental alusivo a casos ocurridos en diversas partes del mundo, presentado en marzo de 2007 por el Doctor Ignacio Goicoechea, oficial letrado para América Latina y facilitado por dicho oficial para su divulgación con ocasión de las jornadas efectuadas en la sede del Ministerio para el Poder para las Relaciones Exteriores). Sin embargo, en la práctica se presentan confusiones en cuanto a la excepción prevista en el literal b) del artículo 13, y es por eso que, en las conclusiones de la quinta reunión de la Comisión Especial sobre la excepción de grave riesgo se precisó que la misma debe ser interpretada de manera restrictiva, repitiendo la conclusión alcanzada en la cuarta reunión de la Comisión Especial. No obstante, refiere la honorable jueza Shireen Fisher, jueza internacional de la Sala de Crímenes de Guerra del Tribunal de Bosnia-Herzegovina, que con respecto a las excepciones no se ha avanzado en la práctica y exhorta a los tribunales a interpretar de manera restrictiva las alegaciones del artículo en referencia, ya que tal interpretación debe abarcar el respeto por el interés primario de cualquier persona a no correr peligro. Señala –además– que uno de los momentos más interesantes de la comisión especial fue cuando el profesor David Mcclean, representante de la secretaria de la Commonwealth, quien estuvo presente en la redacción del Convenio de los años 1979 y 1980, explicó que se tomó la decisión de incluir la expresión situación intolerable para dar un poco de flexibilidad al Convenio, y de esta manera, permitir la no restitución de un menor cuando por ejemplo no hubiese dudas sobre las alegaciones presentadas. En ese mismo sentido, el delegado del Reino Unido presentó durante la decimocuarta sesión en 1980, esta observación: “(…) Sr: Jones (Reino Unido): (…) por otra parte, fue necesario agregar las palabras: o que de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable, ya que se hallaron muchas situaciones no cubiertas por el concepto de daño físico o psíquico, por ejemplo, cuando uno de los cónyuges fuese sujeto de amenazas y violencia por parte del otro y fuese forzado a huir del hogar; podría argumentarse que el menor no sufre daño físico o psíquico, no obstante será claramente expuesto a una situación intolerable (Traducción de la Oficina permanente de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya). Termina la jueza Fisher sosteniendo que debe erradicarse un síndrome que podría denominarse nacionalismo judicial, lo que consiste en que el Convenio y los jueces que lo aplican deben superar la inherente inclinación de todos los jueces de creer que sus tribunales y sus estados son los que se encuentran en la mejor posición para determinar el bienestar de cualquier niño que comparezca ante ellos. Esa presunción pudo haber sido cierta en 1980, pero, en cambio, hoy vivimos en un mundo de trasnacionalismo judicial, donde la competencia está vinculada a la geografía, pero la decisión no lo está necesariamente. Quizás los jueces necesiten más bien articular en sus decisiones y conclusiones que los niños del mundo son responsabilidad de todos nosotros y que necesitan más que nunca estar protegidos del daño de la sustracción, por jueces que trabajan juntos utilizando los principios del Convenio y los instrumentos legales que mejor se adaptan a la realidad sociológica, las cuales, indubitablemente, pueden ser diferentes de aquellas identificadas en 1980, como también lo son los instrumentos. Conforme a lo expuesto queda claro que, una vez superada la probanza de las alegaciones en equilibrio con el interés superior del niño, que en todo caso debe pasar por la interpretación que sobre ese principio hace Doña Elisa Pérez Vera, sin dejar a un lado en cada caso en particular la obligatoriedad de preservar la salud, el bienestar y el desarrollo integral del niño, niña o adolescente. Debe entonces el juez, hacer la respectiva ponderación y decidir en base a argumentos sólidos y consistentes que hagan justa la sentencia donde queden protegidos los derechos del niño, niña o adolescente de quien se trate. Entonces, se puede concluir que las excepciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, le permiten al Estado requerido denegar la restitución y considerar esta decisión fundada en causa justa. Entretanto, con respecto a la excepción del artículo 20, que se refiere a la existencia en el Estado requirente de una situación de facto, de guerras u otros casos que pudieren considerarse por el Estado requerido como violatorios de los principios humanos y de las libertades fundamentales, donde se evidencie que de darse el retorno, el niño o padre o madre sustractor se encuentra en riesgo. Una vez comprobada la contradicción y el hecho de que los principios enunciados vigentes en el Estado requerido pueden ser violados, puede negar la restitución. Esta es una excepción presente en casos extraordinarios no comunes en los antecedentes de aplicabilidad del Convenio. Por otra parte, otro de los elementos a considerar en base al interés superior del niño, niña y adolescente, es el relativo a la aquiescencia, el cual se encuentra conceptualizado en el artículo 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual prevé lo siguiente: (…) Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo procedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la sociedad de retorno del menor. Conforme a lo anterior, la aquiescencia opera como consentimiento o aprobación tácita del traslado o la retención ilícita, lo cual sería comprensible de afirmar si aquel afectado por el traslado o retención en cuestión omite accionar los procedimientos relativos a lograr la restitución. No obstante, cuando el sujeto requirente acciona de forma diligente, es decir, dentro del lapso inferior a un año, contado a partir de la ocurrencia de la actividad ilícita e indebida, operará la inmediata restitución del niño, niña o adolescente indebidamente trasladado o retenido. Sobre ese particular se debe decir que si transcurre el año por causa no imputable al requirente, debe procederse a restituir si no han sido probadas las alegaciones descritas anteriormente. Pero lo anterior debe verificarse con extrema cautela, y por tanto, los operadores del Convenio deben procurar en lo posible circunscribirse al tiempo establecido en dicho instrumento, puesto que de haber ocurrido el arraigo o la integración del niño, niña o adolescente a su nuevo entorno, la restitución en cuestión pudiere ser lesiva a sus derechos fundamentales. En los casos de solicitud de restitución internacional, en cuanto a las competencias del juez requerido, primeramente debe recibir la solicitud, librar las notificaciones correspondientes, ubicar al niño, niña o adolescente indebidamente trasladado o retenido, verificar la comprobación de las excepciones a la restitución contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, comprobar el lugar de la residencia habitual del sujeto involucrado con la restitución, confirmar a quien correspondía el desempeño de la custodia, considerar los acuerdos prácticos para el retorno del menor, dar aviso a la autoridad central de las actuaciones y proceder a aplicar la Convención según corresponda sin entrar a debatir la custodia. En otro sentido, el artículo 390 de la LOPNNA, en cuanto a la retención indebida de niños, niñas o adolescentes dispone lo siguiente: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia. Igualmente, resulta pertinente mencionar el artículo 16 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual establece lo siguiente: Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que hayan transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de dicho Convenio. Conforme a lo anterior y habiendo realizado un análisis al caso de marras, es importante destacar que en los juicios de restitución de custodia no se debate quién es la persona más apta o idónea para ejercer la custodia del niño, niña o adolescente, pues lo que se verifica es la existencia de un traslado ilícito o una retención indebida; pues se consideran procedimientos (atribución de custodia y restitución) incompatibles y excluyentes por su naturaleza. II Ahora bien, el artículo 72 de la LOPTRA dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que, tratándose de un juicio de Restitución Internacional, en los términos en los cuales se planteó la controversia, le corresponde a cada parte demostrar sus alegatos, por lo que se pasa a continuación a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio. Con los recaudos remitidos por la Autoridad Central mexicana, de fecha 16 de abril de 2015, que consisten en el original de expediente signado con el No. PME/750-16(MEX-VEN/14)293, supra valorados, quedó probado que la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz solicitó la restitución internacional de su hija por ante la Autoridad Central de los Estados Unidos Mexicanos, para que se encargara de hacer los trámites pertinentes para pedir al Estado venezolano la restitución. Con la copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 925, de fecha 20 de marzo de 2012, expedida por el Registro Civil del municipio San Nicolás de los Garza del estado Nuevo León, Estados Unidos Mexicanos, y la copia certificada del acta de reconocimiento signado con el No. 21.912, de fecha 29 de julio de 2013, expedida por la misma oficina del Registro Civil, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) y luego (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), supra valoradas, quedó probada la filiación de la referida niña con los ciudadanos Liliana Lisbeth Flores Cruz y Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, antes identificados. Con el original del documento de autorización para viajar de fecha 3 de octubre de 2013, otorgada por ante la Notaría Pública Segunda del Distrito Primero, suscrito por los ciudadanos Liliana Lizbeth Flores Cruz y Gustavo Adolfo Muñoz Mejía, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), supra valorado, quedó demostrado que la ciudadana Liliana Lizeth Flores Cruz autorizó a la niña de autos para viajar con el ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejía, con entradas múltiples y con fines recreacionales, durante el lapso de 365 días a partir del “día siguiente de es[a] carta”. Asimismo, se aprecia en el “acta fuera de protocolo” impresa en el reverso del documento contentivo de la autorización, que el notario dejó constancia de la comparecencia de la señora Liliana Lizbeth Flores Cruz, y –también– de que en ese acto firmó de conformidad el señor Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, quien dio por generales ser “(…) y con domicilio en Urbanización La Floresta, calle 79L, número 85981, Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela (…), acreditando su legal estancia en el país, con forma migratoria múltiple (FMM) número 01 23169327, de fecha (21) veintiuno de septiembre del año (2013) dos mil trece, para una estancia de (180) ciento ochenta días, expedida a su favor por el Instituto Nacional de Migración, a quienes considero con capacidad legal para contratar y obligarse, sin que me conste nada en contrario y [le] manifestaron que reconocen como suyas y puestas de su puño y letra las firmas que calzan sus nombres en el presente instrumento, ratificando en todas y cada una de sus partes el contenido íntegro del mismo, obligándose a estar y pasar por él ahora y en todo momento; levantando el suscrito Notario la presente acta fuera de protocolo. Anotándola en el libro respectivo para los efectos legales a que hubiere lugar (…); de manera pues que, por tratarse de un documento autenticado, quedó demostrado, y así debe entenderse, que el progenitor-demandado conoció el contenido íntegro del documento, en cuyo contenido quedó expresada la voluntad de la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz de concederle (a su hija) permiso de viaje de recreo al país de Venezuela, con entradas y salidas múltiples, por el lapso de trescientos sesenta y cinco (365) días. Con la copia certificada del acta de nacimiento signada bajo el No. 353, de fecha 15 de octubre de 2014, expedida por el Registro Civil del municipio San Nicolás de los Garza del estado Nuevo León, Estados Unidos Mexicanos, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), promovida por la parte demandante, supra valorada quedó probada la filiación del referido niño con la progenitora-demandante. Con la prueba de informes emanada del CEI Petete, promovida por la parte demandada, quedó demostrado que la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) está inscrita en esa institución desde el periodo escolar 2013-2014, que actualmente (año escolar 2015-2016) cursa en la sala de 4 años, sección “A”, y que muestra adaptación y alegría con las docentes y demás personal, y satisfacción al momento de realizar actividades propuestas en el aula. Con la prueba de informes emanada del CEI Emilia Prado Balzán, promovida por la parte demandada, quedó demostrado que la niña de autos cursó el año escolar 2012-2013, inscrita por su representante legal la señora Liliana Lisbeth Flores Cruz. Con la prueba de informes emanada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, promovida por la parte demandada, y las copias certificadas del expediente administrativo signado bajo el No. 13.237, expedidas por ese órgano, quedó demostrado que en el decurso del presente procedimiento judicial el progenitor-demandado denunció a la progenitora-demandada y que se inició el procedimiento administrativo por la presunta amenaza del derecho a la integridad personal de la niña. Sin embargo, no consta acto administrativo que así lo haya declarado, ni que se hayan dictado medidas de protección. Con la prueba documental constituida por las copias certificadas emanadas de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, supra valoradas, consignadas por la parte demandante, quedó probado que en el decurso del presente procedimiento judicial la progenitora-demandada denunció al progenitor-demandado por violencia de género, sin que conste acto conclusivo. Al apreciar estos tres últimos medios de prueba, considera este sentenciador que son síntoma del nivel de hostilidad que actualmente existe entre el padre y la madre por la disputa que mantienen por querer tener cada uno consigo a su hija. En este clima de conflictividad, cualquier situación puede intensificar o exacerbar las molestias, y eso a su vez, generar nuevos conflictos y la consecuente interposición de acciones ante los órganos de protección, sin que pueda dudarse del fundamento de las denuncias, pues –como se dijo– no consta que haya habido algún acto conclusivo. Por último, en lo que respecta al valor probatorio de la prueba testimonial promovida por la parte demandada, aprecia este sentenciador que el interrogatorio formulado a los ciudadanos Carlos Alberto Plaza García y Gabriel Segundo Montiel Soto, quienes son taxistas y le prestan servicios al progenitor-demandado, se aprecia que pretendió demostrar los hechos supuestamente ocurridos en una casa de habitación ubicada en el sector San Miguel, adonde estaban la niña y progenitora-demandante durante su estadía en Venezuela. El primero manifestó que llevó a ese lugar al padre y presenció una larga discusión entre éste y la madre porque la niña decía que se quería ir del sitio con el papá, pero la mamá se negó y agredió al progenitor, lo cual el testigo supone que hizo “producto de su frustración por no poder tener a la niña con ella”. Además, se aprecia que cuando se le preguntó si la niña fue entregada al padre, el testigo respondió que “no le fue entregada, ni en ese día ni en los días subsiguientes”, pero no expresa las circunstancias de modo, lugar y tiempo por las cuales dice saber que en días subsiguientes la niña no le fue entregada al padre. El segundo testigo se contradijo, ya que cuando se le preguntó si conoce a las partes, manifestó que conoce al señor Gustavo y a (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). Pero después, cuando se le preguntó qué presenció “el día lunes 24 de agosto en horas de la noche” dijo que la madre discutió con el padre. Entonces, si no conoce a la progenitora, mal podría saber quiénes eran las personas involucradas en la situación. Luego, al ser repreguntado, el testigo se contradijo sobre la forma donde ocurrió el hecho. Por otra parte, delata este sentenciador que el cuestionario realizado a la testigo Marisol Fleire Sánchez, quien manifestó que fue la maestra durante de la niña durante el periodo escolar 2014-2015, pretendió evidenciar que la buena adaptación de la niña a su colegio y su relación con los padres. Expresó que (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) es una niña muy feliz, muy alegre, se relaciona muy bien con sus compañeros de clases, también con las docentes y con otros adultos, que es muy inteligente, resalta dentro del grupo. Que tiene una relación excelente con su papá, se lleva muy bien con él. La niña manifestaba que no se quería ir con la señora que se quería ir con su papá. Que en una ocasión la madre fue a buscar a la niña y ésta manifestó llorando que no se quería ir con ella sino con su papá. Al preguntarle este sentenciador si la niña sería sobresaliente e inteligente en otro colegio, respondió que sí. Entretanto, aprecia este sentenciador que las preguntas hechas a los testigos Norby José Muñoz Rodríguez, Marleny Coromoto Mejía de Muñoz y Cecilia Coromoto Mora Morales, quienes son padre y madre del progenitor-demandado y abuelos maternos de la niña de autos, y la segunda vecina en la urbanización La Floresta y “muy allegada a ellos”, tuvo como propósitos evidenciar el estado de salud física en el que la niña llegó cuando vino por primera vez a Venezuela, la forma cómo terminó la relación entre la madre y el padre, y la finalidad de ese viaje. Manifestaron que las partes habían planificado vivir y residenciarse en este país y vivían en su casa en La Floresta. Que la niña llegó desde México muy delgada, que el tamaño de la cabeza no era normal para la edad de la niña, escaso cabello, tenía debilidad para mantenerse parada, se defecaba. Que posteriormente la llevaron a un pediatra y dijo que tenía desnutrición por mala alimentación. Que la progenitora-demandante les agradecía los cuidados y trato que le daban a la niña. Que la mamá poco llamaba por teléfono (3 o 4 veces o 5 veces) y por esa vía manifestó que terminó la relación con su hijo. La testigo Cecilia Coromoto Mora Morales expresó que mientras la niña estaba despierta la mamá estaba durmiendo. Ahora bien, infra este sentenciador hará la apreciación de esta prueba de forma adminiculada con los hechos controvertidos, que al igual que todos los medios de prueba evacuados en la audiencia de juicio, se valoran conforme a los criterios de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria consagrados en los artículos 480 y 450, literal “k” de la LOPNNA, y así se establece. III Ahora bien, este órgano jurisdiccional, tomando en cuenta todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por ambas partes tanto en la solicitud de restitución internacional (y sus anexos), como en la contestación, e igualmente los expuestos oralmente en la audiencia de juicio, y visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada y evacuadas en la audiencia de juicio con la garantía del control y contradictorio, pasa este sentenciador a realizar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en la presente causa, que son consecuencia jurídica del contradictorio entre las partes. A los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, ante todo, debe este sentenciador analizar si la parte demandante detenta legitimación suficiente para sostener la solicitud de restitución. En este sentido, quedó plenamente comprobado en los autos, según la valoración del acta de nacimiento de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), la filiación existente entre la referida niña y ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz, antes identificada, razón por la cual, se concluye que la referida ciudadana posee legitimación activa para intentar la solicitud de restitución de su hija ante los órganos correspondientes y actuar como en el presente proceso, y así se declara. Una vez sentado lo anterior, se debe determinar si existen los elementos que dan lugar a la restitución, lo que consiste en una verificación de derecho sobre cuál de los padres ostentaba legal o judicialmente la custodia de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), para el momento de la alegada retención indebida, de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la LOPNNA. Sobre la Responsabilidad de Crianza, y la custodia como uno de los atributos inherentes a la misma, y a la vez de la Patria Potestad, vale referir que la legislación venezolana prevé que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia. La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así: La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes (subrayado del tribunal). Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo. Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla: El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. (...) Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado del tribunal). Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.). No obstante, en el caso sub lite resulta imprescindible verificar lo que estable la legislación mexicana en relación con la maternidad y la paternidad de los hijos habidos en uniones estables de hecho y nacidos en los Estados Unidos Mexicanos, por cuanto la niña de autos nació en el referido país durante la existencia de una unión estable de hecho reconocida como tal por ambas partes. En ese sentido, de la lectura de los artículos del Código Civil mexicano (adjuntado a la solicitud por la Autoridad Central mexicana en copia certificada), se aprecia que –en ese país– la patria potestad sobre los hijos comprende la guarda y custodia, la vigilancia y la educación conveniente de los menores, así como la permanencia en la casa de quienes la ejercen, la facultad de corrección y la obligación de observar una conducta que sirva de ejemplo a los menores. A la vez, en el artículo 414, señala que su ejercicio les corresponde a los padres, y en artículo 416 prevé que: “[e]n caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes y podrán convenir los términos de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores”, y en caso de desacuerdo, le corresponde al juez de familia resolver, con base en el interés superior del menor, bajo los cuidados y atenciones de cuál de los padres permanecerá. En consecuencia, –en ese país, al igual que en el nuestro– les corresponde a ambos padres la facultad de decidir y resolver sobre todas las cuestiones que afectan a un menor, tales como la guarda y custodia. La norma anterior se complementa con el artículo 5 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que prevé lo siguiente: Artículo 5. El derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En el caso sub lite, ambos progenitores en principio mantenían una relación estable de hecho, vivían en la misma residencia en México, concibieron a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), y ejercían conjuntamente la patria potestad y la guarda y custodia de su hija menor. Después viajaron a Venezuela. Luego la progenitora-demandante y la niña regresaron a México, mientras que el progenitor-demandado estuvo en Venezuela e iba a México, y aunque están contradichos los motivos por los cuales la niña y la madre de devolvieron a aquel país, lo que se desprende de las actas es que luego la pareja suspendió la vida en común. Ahora bien, aun cuando la parte demandada alega que ambos padres ejercían la custodia para el momento anterior al viaje, y en efecto no consta en las actas un convenio o sentencia que le atribuya a la madre o al padre el ejercicio de la guarda y custodia (término de la ley mexicana), no puede pasar desapercibido este sentenciador que en el “acta fuera de protocolo” impresa en el reverso del documento de autorización para viajar de fecha 3 de octubre de 2013; otorgado por ante la Notaría Pública Segunda del Distrito Primero, y suscrito por los ciudadanos Liliana Lizbeth Flores Cruz y Gustavo Adolfo Muñoz Mejía, que el notario dejó constancia de la comparecencia de la señora Liliana Lizbeth Flores Cruz, y –también– de que en ese acto firmó de conformidad el señor Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, quien dio por generales ser de nacionalidad venezolana, originario de Maracaibo, Venezuela, donde nació el 18 de agosto de 1977, mayor de edad, soltero, licenciado en relaciones industriales “(…) y con domicilio en Urbanización La Floresta, calle 79L, número 85981, Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela (…), acreditando su legal estancia en el país, con forma migratoria múltiple (FMM) número 01 23169327, de fecha (21) veintiuno de septiembre del año (2013) dos mil trece, para una estancia de (180) ciento ochenta días, expedida a su favor por el Instituto Nacional de Migración (…)”. Por otra parte, es pertinente destacar que no son hechos controvertidos, pues así los narran tanto la madre en la carta de solicitud, como el padre en el escrito de contestación, que el 18 de marzo de 2013 la progenitora-demandante y la niña regresaron a los Estados Unidos Mexicanos y el progenitor-demandado el 23 de julio de 2013, quien regresó a Venezuela en agosto del mismo año y regresó nuevamente a México el 21 de septiembre de 2013. De manera pues que, al concatenar esos hechos con el contenido del documento autenticado, ha quedado demostrado que el progenitor-demandado ingresó a México el 21 de septiembre de 2013, fecha cuando obtuvo la “forma migratoria múltiple (FMM) número 01 23169327, de fecha (21) veintiuno de septiembre del año (2013) dos mil trece” a la que se hace referencia en el “acta fuera de protocolo” impresa en el reverso del documento de autorización para viajar, e igualmente que le manifestó al notario estar domiciliado en la “Urbanización La Floresta, calle 79L, número 85981, Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela”; en contradicción con el lugar de domicilio que antes había señalado al momento de hacer el reconocimiento de su hija y que consta en el acta de reconocimiento No. 41 de fecha 29 de julio de 2013, supra valorada. Lo anterior es pertinente resaltarlo porque el parte demandada fundamenta su alegato de que ambos padres ejercían custodia, en el hecho que el progenitor, al momento de realizar el reconocimiento de su hijo, indicó como su suyo el mismo domicilio de la progenitora, y en efecto así se observa, pero –se insiste– posteriormente le manifestó al notario que estaba domiciliado en Venezuela. Al mismo tiempo, quedó probado que en el documento de autorización para viajar de fecha 3 de octubre de 2013, se apuntó que el lugar de residencia habitual de la niña de autos es “Colonia Real del Sol de Ciénega de Flores, Nuevo León, México, en compañía de la suscrita”; en singular referencia a la progenitora otorgante del permiso en los términos del artículo 421 del Código Civil mexicano. Ello así, habiendo indicado Venezuela como su domicilio en el último documento público que el progenitor-demandado otorgó en México (3 de octubre de 2013) y tomando en cuenta que se encontraba en ese país desde el 21 de septiembre del mismo año, queda claro que la guarda y custodia de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) de forma efectiva la ejercía de hecho la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz; y era esa la situación fáctica imperante justo antes del momento del viaje de la niña a Venezuela. Así queda demostrado luego del análisis concienzudo y la valoración de los alegatos expuestos por las partes y del acervo probatorio, por lo que deviene en improcedente el alegato de falta de aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, realizado por la parte demandada, además por tener la niña de autos una edad inferior a los 16 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 ejusdem, y así se declara. IV Con fundamento en lo anterior y teniendo como premisas que: i) la residencia habitual de la niña de autos radicaba en el territorio de los Estados Unidos Mexicanos, tal como expresamente se asentó en el documento de autorización para viajar de fecha 3 de octubre de 2013; y, ii) la guarda y custodia de la niña de autos la ejercía de hecho la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz; aunque de derecho según la legislación de dicho país, por estar separados, ambos padres debían continuar con el cumplimiento de sus deberes y podían convenir el ejercicio de la guarda y custodia; en este orden del análisis debe este sentenciador determinar si en el presente caso se está en presencia de una retención indebida. Con ese propósito debe tomarse en consideración lo previsto en el artículo 3 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores que señala: Artículo 3: El traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente de su traslado o retención, y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (subrayado agregado). En ese sentido, del análisis de los argumentos presentados por ambas partes y el material probatorio evacuado en la audiencia de juicio, quedó probado que el 3 de octubre de 2013 la progenitora-demandante le otorgó permiso a la niña de autos para viajar junto con su progenitor a Venezuela para “viajes de recreo”; que la referida autorización tenía vigencia por el lapso de 365 días contados a partir del siguiente al de su fecha de emisión, y que el lugar de residencia habitual de la niña es Colonia Real del Sol de Ciénega de Flores, Nuevo León, Estados Unidos Mexicanos. Al respecto, el progenitor-demandado alegó que el propósito de la autorización para viajar era que la niña se residenciara en Venezuela junto con él, adonde después viajaría la progenitora-demandada, luego de parir su segundo hijo. Empero, con su actividad probatoria la parte demandada no logró demostrarlo. Lo que sí ha quedado probado es que el documento de autorización para viajar suscrito por los ciudadanos Liliana Lizeth Flores Cruz y Gustavo Adolfo Muñoz Mejía, en fecha 3 de octubre de 2013, tendría una vigencia de 365 días a partir del “día siguiente de es[a] carta”, en cuyo contenido –se insiste– quedó expresada la voluntad de la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz de manifestar su consentimiento y otorgarle permiso a su hija para viajes de recreo a Venezuela, en compañía de su padre, con entradas y salidas múltiples, por el lapso de trescientos sesenta y cinco (365) días, con fines recreacionales. Asimismo, por tratarse de un documento autenticado, quedó evidenciado que el progenitor-demandado conoció el contenido íntegro de ese documento, pues así se aprecia en el “acta fuera de protocolo” impresa en el reverso del documento contentivo de la autorización, donde el notario dejó constancia de la comparecencia de la señora Liliana Lizbeth Flores Cruz, y –también– de que en ese acto firmó de conformidad el señor Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, quienes “(…) [le] manifestaron que reconocen como suyas y puestas de su puño y letra las firmas que calzan sus nombres en el presente instrumento, ratificando en todas y cada una de sus partes el contenido íntegro del mismo (…); lo cual pretendió desconocer el progenitor al ser interrogado por este juzgador en la audiencia de juicio. Con fuerza en todo lo anterior, visto que el año de vigencia (365 días) se cumplió el 4 de octubre de 2014 y que el progenitor no ha reintegrado a la niña a su lugar de residencia habitual y está renuente a hacerlo, se concluye que en el presente caso se configura el supuesto de la retención indebida de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), por parte de su progenitor, el ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, y así se declara. En definitiva, se desprende que el progenitor-demandado, ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, ha retenido indebidamente a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), pues no existe un documento privado u otorgado ante una autoridad competente que constituya un acuerdo entre los padres para que la niña de autos se estableciera en Venezuela, más allá del 4 de octubre de 2014, y así se establece. Lo anterior conlleva a determinar que en el presente caso efectivamente se está en presencia del supuesto contemplado en los artículos 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y 390 de la LOPNNA, y así se declara. V Una vez precisado lo anterior, es momento de señalar que la parte demanda alega que la progenitora no realizó la solicitud dentro del año conforme al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y que ha transcurrido más de un año en el trámite de la solicitud. Para resolver este punto, de la revisión pormenorizada de las pruebas documentales supra valoradas, se observa que entre los recaudos remitidos por el Estado requirente consta la solicitud de asistencia realizada por la ciudadana mexicana Liliana Lisbeth Flores Cruz, donde se aprecia que fue llenada en fecha 1º de diciembre de 2014, ante la Autoridad Central de los Estados Unidos Mexicanos para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (folios 7 al 14). Asimismo, se constata que el oficio signado con el No. 4436 de fecha 16 de abril de 2015, emanado de la Oficina de Relaciones Consulares, Dirección del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Autoridad Central para la aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores en la República Bolivariana de Venezuela, que fue dirigido al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, muy a pesar de que en el contenido de la solicitud se refiere que el progenitor y la niña están en la ciudad de Maracaibo. De igual forma, se aprecia que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, por conducto del oficio signado con el No. 054 de fecha 2 de junio de 2015, con un mero trámite administrativo y sin pronunciamiento jurisdiccional, remitió la solicitud a este Circuito Judicial con sede en Maracaibo, adonde finalmente fue distribuida al tribunal sustanciador en fecha 10 de junio de 2015, y admitida en ese mismo día. Entonces, evidenciado como ha quedado que la retención indebida se configuró en fecha 4 de octubre de 2014 y tomando en consideración que la solicitud de asistencia fue realizada ante la Autoridad Central mexicana en fecha 1º de diciembre de 2014, se concluye que la solicitud de restitución internacional fue presentada oportunamente, ya que observa que la progenitora accionó de forma diligente, es decir, dentro del lapso de un año siguiente a la configuración de la retención indebida por parte del progenitor no custodio, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, sin que le sean imputables a la parte demandante, ni a este órgano jurisdiccional, las circunstancias ocurridas, tales como: la errada remisión de la solicitud al Circuito Judicial de Protección del estado Carabobo, y la inactividad procesal por causa del receso judicial (15-8 al 15-9-2015) y la implantación en este Circuito Judicial del sistema informático Juris 2000 (28-9 al 16-10-2015). Sobre ese particular se debe decir que si transcurre el año por causa no imputable al requirente, se debe proceder a la restitución, siempre y cuando no queden probadas las alegaciones o excepciones a la restitución, y así se declara. VI En otro orden de ideas, una vez verificado que se está en presencia de una retención indebida, se procede al análisis de las excepciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y en el artículo 20 del mencionado Convenio, alegadas por la parte demandada con el propósito de impedir el mandamiento de restitución internacional. Observa este tribunal de juicio que la parte demandada refirió como supuestos de procedencia de cada una de esas excepciones. Estas son: que la progenitora-demandante no ejercía de forma efectiva el derecho de custodia para el momento del viaje de la niña; segundo, que existe un grave riesgo de que la restitución de la niña la exponga a un peligro físico o psíquico de cualquier manera ponga al menor en una situación intolerable; y tercero, que la niña está arraigada al hogar paterno. Ahora bien, explana el referido Convenio que la restitución internacional de custodia opera de pleno derecho si se encuentran cubiertos los extremos de ley, por lo que le corresponde a la parte demandada demostrar que la niña se encuentra incursa en una de las excepciones establecidas en los artículos 12 y 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Por eso, este sentenciador debe pormenorizadamente verificar: 1) si queda demostrado que la niña ha quedado integrada en su nuevo ambiente; 2) si la progenitora no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido; 3) si la progenitora ha consentido o posteriormente aceptado la retención; 4) si existe un grave riesgo de que la restitución exponga a la niña a un peligro grave físico o psíquico o de cualquier otra manera a una situación intolerable; y, 5) si se comprueba que la niña se opone a la restitución, cuando haya alcanzado una edad y grado de madurez en que se pueda tener en cuenta su opinión. Con respecto a esos argumentos, en primer lugar, ya este sentenciador supra se pronunció y dictaminó que la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz de forma efectiva ejercía la guarda y custodia de hecho de la niña de autos; y era esa la situación fáctica imperante justo antes del momento del viaje de la niña a Venezuela. En ese sentido y para profundizar más sobre ese respecto, se debe expresar que, aun en el supuesto de que ambos padres ejercían la guarda y custodia de forma conjunta (como lo alega el progenitor-demandado), surge la siguiente interrogante: ¿acaso ese ejercicio conjunto faculta al padre para mantener a la niña en Venezuela en contra de la voluntad de la madre una vez expirado el lapso de la autorización para viajar? Conforme a la ley venezolana la respuesta sin duda es negativa, pues el progenitor custodio no está facultado para cambiar unilateralmente el lugar de residencia del hijo. En cuanto al ordenamiento jurídico mexicano, los artículos 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, supra citado, dan la respuesta, pues los niños no pueden ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos, ya que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo, amén que, conforme lo dispone el Código Civil mexicano en “…caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes”; expresión del principio de coparentalidad o parentalidad compartida que le impide a uno de los progenitores atribuirse mejores derechos o prerrogativas en desmedro del otro progenitor, o del niño, niña o adolescente, lo que en el presente caso se traduce en violación de los derechos consagrados a favor de la niña en los artículos 26 y 27 de la LOPNNA, y perjuicio contra su interés superior, como consecuencia de la retención indebida por parte de su progenitor. En segundo lugar, en cuanto a si la progenitora-demandante ha consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención, observa este sentenciador que la aquiescencia opera como consentimiento o aprobación tácita del traslado o la retención ilícita, lo cual sería comprensible de afirmar si aquel afectado por el traslado o retención en cuestión omite accionar los procedimientos relativos a lograr la restitución. No obstante, cuando el sujeto requirente acciona de forma diligente, es decir, dentro del lapso inferior a un año, contado a partir de la ocurrencia de la actividad ilícita e indebida, operará la inmediata restitución del niño, niña o adolescente indebidamente trasladado o retenido. En el presente fallo, supra dictaminó este sentenciador que no consta en las actas procesales algún documento privado u otro otorgado ante una autoridad competente que demuestre la aquiescencia de la progenitora-demandante ante la retención indebida, o algún documento que constituya un acuerdo entre los padres para que la niña de autos se estableciera en Venezuela, más allá del 4 de octubre de 2014. Tampoco la parte demandada con su actividad probatoria logró demostrar que ambos padres acordaron que el viaje a Venezuela tenía como finalidad establecerse en Venezuela y que posteriormente la madre vendría junto con el nuevo hijo, pues así pretendió probarlo con la prueba de experticia que ha sido desechada, y con la prueba testimonial de los abuelos de la niña y padres del progenitor demandado y la vecina de éstos, que se desestima al respecto por no ser suficiente para rebatir los hechos probados con el documento público que constituye la autorización para viajar. Por lo antes expuesto, se debe negar la excepción a la restitución internacional en base a lo dispuesto el literal a) del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y así se decide. En tercer lugar, la parte demandada pretende comprobar que existe un grave riesgo de que la restitución exponga a la niña a un peligro grave físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga a la niña en una situación intolerable, en caso de ser acordada su restitución. Ahora bien, en relación a si existe un grave riesgo de que la restitución exponga a la niña a un peligro físico o psíquico, considera quien decide que no existen elementos para dictaminar que pueda producirse un daño en la parte física de la niña. En ese sentido, la parte demandada dirigió su actividad probatoria a demostrar a través de la prueba de informes y testimonial que cuando la niña de autos vino a Venezuela por primera vez (julio de 2012) llegó en condiciones de salud inadecuadas. Ahora bien, no consta en actas la respuesta del médico pediatra a la prueba de informes y analizados los testimonios de los ciudadanos Norby José Muñoz Rodríguez, Marleny Coromoto Mejía de Muñoz y Cecilia Coromoto Mora Morales, para este sentenciador no merecen fe probatoria para poder demostrar esos alegatos, amén de que la alegada situación de salud ha sido superada por la niña. Tampoco son pertinentes sus dichos para tratar de desacreditar la crianza materna, ni la idoneidad de la progenitora-demandante, por no ser eso materia de discusión. En el mismo sentido, las testimoniales de los ciudadanos Carlos Alberto Plaza García, Gabriel Segundo Montiel Soto y Marisol Fleire Sánchez, no constituyen prueba suficiente para demostrar que la restitución expone a la niña a un peligro físico o psíquico, ni tampoco la existencia de un procedimiento administrativo ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, iniciado por la denuncia presentada por el progenitor-demandado en contra de la demandada, pues lo único que se desprende de la valoración de estos medios de prueba es la situación de deterioro de la comunicación y conflictividad existente entre los progenitores y la tirantez por la situación, como consecuencia de la situación propia en la que se encuentran inmersos y en la que involucran a la niña de autos. Es importante aclarar que la finalidad del presente procedimiento no es discutir cuál es el progenitor más idóneo para ejercer la custodia de la niña, por ser ello competencia funcional del juez de la residencia habitual de la niña, sino determinar qué es lo más conveniente para ella, si restituirla a su lugar residencia habitual antes de la retención indebida o que se mantenga en su residencia actual, todo esto basado en el principio del interés superior del niño, y así se hace saber. En todo caso, si el progenitor-demandado considera que la progenitora carece de idoneidad para el ejercicio de la custodia o que él es más apto, deberá intentar los procedimientos conducentes a demostrarlo, ante las autoridades competentes del lugar de residencia habitual de la niña, pues le está vedado al juez de restitución internacional desconocer el contenido del artículo 16 del tantas veces referido Convenio, ni confundir o permitir que las partes confundan que en casos como el de marras no se puede debatir el fondo o mérito de la custodia, y así se hace saber. Por otra parte, en cuanto a la demostración de que la niña haya quedado integrada a su nuevo ambiente, prevista en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, observa este juez de juicio que la parte demandada ha alegado, entre otras cosas del mismo tenor, que la niña tiene arraigo en el hogar paterno, con su escuela, se identifica con este país (Venezuela). Con respecto a ello, como medio probatorio para demostrar este alegato, no escapa a este sentenciador que la testigo Marisol Fleire Sánchez, maestra de la niña, expresó que (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) se encuentra adaptada a su colegio y se relaciona de forma adecuada con sus compañeros, sus docentes y su progenitor; y al ser interrogada por este juez manifestó que así sería en otro colegio. En ese sentido, por máximas de experiencia conoce este sentenciador que niños como (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) fácilmente se adaptan a sus entornos familiar, materno o paterno, escolar, comunitario, social, etc., y así se aprecia y se toma en cuenta de la opinión de la niña, no solo en cuanto a sus dichos, sino la actitud que presentó y la forma como se desenvolvió ante este sentenciador al momento del acto procesal de escucha de opinión, observándose comunicativa, con confianza, elocuente en un sitio adonde no había acudido antes (tribunal de juicio), interactuando con facilidad con este juez y con los funcionarios, así como, con la apoderada judicial del progenitor-demandado. Así las cosas, y en sintonía con lo antes resuelto con respecto a la supuesta exposición de la niña de autos a un peligro físico o psíquico como consecuencia de la restitución; considera este sentenciador que no emerge de las actas procesales, ni siquiera como indicio, algún elemento que permita verificar que la niña no puede readaptarse al lugar donde se encuentra su residencia habitual y su familia materna. Por lo antes expuesto, se debe negar la excepción a la restitución internacional en base a lo dispuesto el literal b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y así se decide. En cuarto lugar, en cuanto a la excepción prevista en el artículo 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, es pertinente acotar que el informe explicativo de Doña Elisa Pérez Vera, establece que en primer término, que la norma no se refiere a los desarrollos alcanzados en el plano internacional; muy al contrario, solo se refiere a los principios admitidos en el derecho del Estado requerido, ya sea por vía del derecho internacional general o convencional, ya sea por vía legislativa interna. En consecuencia, para poder denegar el retorno sobre la base de este artículo, será preciso que los principios fundamentales en la materia aceptados por el Estado requerido no lo permitan, no basta con que el retorno sea incompatible, o incluso claramente incompatible, con dichos principios. En segundo término, señala el referido informe explicativo, que la invocación de tales principios no deberá en ningún caso ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que lo sería para resolver situaciones puramente internas. Lo contrario sería en sí mismo, discriminatorio, es decir opuesto a uno de los principios fundamentales más generalmente reconocido en los derechos internos. Y es que si de principios se trata, es importante acotar que uno de principios que dimana del ordenamiento jurídico venezolano en materia de protección de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes es el principio de unidad de la fratría, en virtud del cual se debe favorecer la no separación de los hermanos. Por eso, es pertinente resaltar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 23 de marzo de 2012, que sentó: (…)Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos consultados, la opinión de la para entonces niña y su condición psico-social(…). Bajo este fundamento, este sentenciador debe tomar en cuenta que la unión física y afectiva entre los hermanos es una garantía mínima para que se preserve la unidad familiar; por lo que otro de los elementos que se toma en cuenta en la presente decisión es que ha quedado comprobado que la niña de autos tiene un hermano de nombre (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), por lo que se debe procurar que la niña de autos mantenga relaciones y contacto directo no solo con ambos progenitores (Vid. art. 27 de la LOPNNA), sino también con su hermano, garantizándose de esta forma el principio de la no separación de los hermanos o unidad de la fratría. De manera que, al no existir elementos que configuren la excepción establecida en dicho artículo, por no verse vulnerados los principios fundamentales en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de la República Bolivariana de Venezuela, se debe negar la excepción a la restitución internacional en base a esta norma, y así se decide. Para finalizar, en cuanto a la opinión rendida por la niña ante este sentenciador, consta que manifestó: Yo me llamo (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), tengo cuatro (4) años. Mi preescolar se llama Petete. Mi papá se llama Gustavo como tú que te llamas Gustavo (el juez) y mi mamá se llama Lili. Lili es mi mamá la que estaba conmigo en México y me llevaba al colegio en México. Yo no estoy en México porque decidí quedarme con mi papi, porque cuando vine en el avión crecí. En la casa vivimos papi, Mene mi mami (abuela), Mirna, Sarita y Norbin que es el abuelo. Mi próximo abuelo se llama Rubén. Tengo dos mamis, un papi y dos abuelitos. Lili está en México porque tiene que visitar a mi hermanito. Mi hermanito se llama (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), lo conozco en persona cuando era chiquita lo conocí. Hablo con Lili por teléfono. En México viven papá Rubén, mamá Yaya, mi hermanito, mi mami, princesa que es una hermanita que tiene 9 años, ella también es la hija de mi mami y me dice chaparrita. Hay una muchacha que se llama Johana que yo no la quiero porque ella no es ninguna tía mía, es una señora, eso me lo dijo mi papi. Johana le dice cosas a mi papi que no te puedo decir porque son solo de grandes, ella es una muchacha que conoce mi papi, papi me dice que no le haga caso. Yo juego con Sebitas que es mi primito y a veces peleo con Sarita mi hermana de Maracaibo, porque quiero las cosas que ella tiene. Seguidamente el juez le pregunta ¿cuál casa te gusta más la de Maracaibo o la de México? respondió: quiero vivir aquí porque quiero mucho a mi papi, decidí vivir aquí cuando era chiquita. Si me voy a México voy a extrañar a Mene y a mi papi. De las opiniones expresadas por la niña de autos, además de lo antes expresado al momento de resolver la excepción del artículo 20, se aprecia y toma en cuenta que conoce la situación de separación de sus padres, que sabe que su mamá (Lili) está en México con su “hermanito” (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) y que allá viven papá Rubén, mamá Yaya, su hermanito, su mami y princesa, dejando traslucir al hablar recuerdos y sentimientos de afecto por esas personas. De la misma forma se observó cuando habla de la familia paterna, entre otras personas, conformada por su padre y sus abuelos paternos, a quienes manifestó que extrañaría si se va a México; lo cual este sentenciador considera lógico por ser las personas con quienes se relaciona actualmente, y es por eso que al preguntársele ¿cuál casa te gusta más la de Maracaibo o la de México? respondió que quiere vivir aquí porque quiero mucho a mi papi. Así las cosas, por máximas de experiencia aprecia este sentenciador que la niña se encuentra en una situación de ambivalencia que es propia de su edad y de la situación en la cual la tienen inmersa sus padres, porque desea relacionarse tanto con su padre como con su madre y con sus familias paterna y materna. Con fundamento en todo lo expuesto, para determinar el interés superior de la niña (Vid. arts. 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta: i) La opinión de la niña de autos (parágrafo 1º, literal a), de la cual se aprecia que le gustaría compartir con ambos padres. ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que la niña ejerza y disfrute de sus derechos a ser cuidada por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criada y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, inclusive con su hermano que está en México, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27), pero de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a que resida junto a ellos; y, iii) La condición específica de la niña como persona en desarrollo (parágrafo 1º, literal e); y por lo tanto, al no quedar debidamente comprobada la verificación de las excepciones alegadas por la parte demandada, y cumplido el supuesto de hecho previsto en los artículos 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y 390 de la LOPNNA, la solicitud de restitución no se considera contraria al principio del interés superior de la niña de autos. Corolario de todo lo anterior, vista también la opinión de la Fiscalía del Ministerio Público, este tribunal de juicio forzosamente debe declarar que resulta procedente en Derecho la presente solicitud y debe ordenar la Restitución Internacional de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), pedida por los Estados Unidos Mexicanos, a través de la Autoridad Central para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, por solicitud de la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz, y así debe decidirse. VII Para concluir, observa este sentenciador que la parte demandante en la audiencia de juicio, a través de su apoderado judicial, solicitó expresamente que se condene al ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías al pago de los gastos en la tramitación del presente juicio, previamente realizado en el escrito de fecha 14 de agosto de 2015, cuando pidió que se le condene al pago de los gastos incurridos por su representada para la materialización de la restitución internacional, invocando el artículo 390 de la LOPNNA. Para pronunciarse al respecto, es necesario acotar que el referido establece: Retención del niño o niña. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido (subrayado agregado). En ese mismo sentido expresa el artículo 26 de la Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, lo que sigue: (…) Al ordenar la restitución de un menor… conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades judiciales o administrativas podrán disponer, dado el caso, que la persona que trasladó o que retuvo al menor o que impidió el derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial del solicitante y los gastos de la restitución del menor. Del contenido de las normas antes transcritas se desprende, si bien el artículo 26 faculta al juez para disponer que el sujeto activo de la retención indebida pague los gastos necesarios; nuestra norma especial en el artículo 390 prevé el deber (nótese que la norma señala “debiendo reintegrar”) que tiene la persona que retiene indebidamente de “…reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución”. Bajo ese fundamento, la solicitud realizada por la parte demandante resulta fundamentada en Derecho y se le debe ordenar al progenitor-demandado reintegrar todos los gastos que la progenitora-demandante haya hecho para obtener la restitución de la niña retenida, esto es, en los términos del referido Convenio, que pague los gastos necesarios en que haya incurrido la solicitante o que se hayan incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial de la solicitante y los gastos de restitución de la niña, y así debe decidirse. PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de Restitución Internacional de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), pedida por los Estados Unidos Mexicanos, a través de la Autoridad Central para la aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores del 28 de octubre de 1980, por solicitud de la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz, mexicana, mayor de edad, identificada con la clave única de registro de población No. FOCL930207MNLLRL05, en contra del ciudadano Gustavo Adolfo Muñoz Mejías, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-13.298.773. SEGUNDO: ordena la restitución inmediata de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) a la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz. TERCERO: a los fines de garantizarle a la niña de autos el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre y el derecho a la convivencia familiar, consagrados en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar: i) las vacaciones escolares, cuando apliquen, serán por mitad, cada una para el ejercicio o disfrute de cada progenitor, de acuerdo con el periodo vacacional del sistema escolar mexicano. Los pasajes de la niña serán cancelados por ambos progenitores. Para el año 2016 la primera etapa de esas vacaciones será con la madre, y luego con el padre; preservando el principio de unidad de la fratría (principio de no separación de hermanos). ii) las vacaciones correspondientes a la semana santa se alterarán cada año entre los padres. Para 2016 corresponderá al padre, alternándose sucesivamente. iii) las vacaciones correspondientes al fin de año o decembrinas serán compartidas entre los hermanos, y debido a su corta duración y la distancia entre los países, no se establecerá el disfrute fraccionado de navidad y año nuevo, exhortándose a los padres a procurar acuerdos en este sentido. iv) cuando el progenitor vaya a México podrá compartir con su hija de la forma que ambos padres acuerden y conducirla a lugares distintos al de su residencia para vacacionar con la niña. v) el padre tendrá toda forma de contacto con su hija tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares, Skype, Internet, WhatsApp, computarizadas, etc., con especial énfasis los días de cumpleaños de la niña, día del niño, días del padre y del cumpleaños de éste, los cuales la niña indefectiblemente deberá mantener contacto e interrelación con su progenitor, y en cualquier momento. vi) se les ordena a los padres coadyuvar y hacer posible los referidos contactos y mantener vigente la documentación de identificación personal de la niña. CUARTO: Se ordena oficiar a la Autoridad Central Venezolana y a las autoridades competentes a los fines de informarles sobre el presente fallo, con el objeto de lograr la restitución inmediata de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) a la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz. Para la restitución se recomienda la utilización de las guías de Buenas Prácticas de Ejecución emanadas de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, donde se establece un procedimiento acorde con el respeto a los derechos fundamentales de la niña y de sus progenitores. QUINTO: Suspende la medida de prohibición de salida del país de la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), decretada por el tribunal sustanciador mediante la sentencia interlocutoria No. 68, dictada en fecha 14 de agosto de 2015. SEXTO: Se CONCEDE autorización para viajar a la niña (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) junto con la ciudadana Liliana Lisbeth Flores Cruz a los Estados Unidos Mexicanos. SÉPTIMO: de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el artículo 26 de la Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, se le ordena al progenitor-demandado reintegrar todos los gastos que la progenitora-demandante haya hecho para obtener la restitución de la niña retenida, esto es, en los términos del referido Convenio, pague los gastos necesarios en que haya incurrido la solicitante o que se hayan incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial de la solicitante y los gastos de restitución de la niña. Se hace saber que el presente fallo se publica en la oportunidad indicada en la prolongación de la audiencia de juicio para el dictamen del dispositivo y que a partir del día de hoy (exclusive) comienza a transcurrir el lapso para recurrir previsto en el artículo 488 de la LOPNNA. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diez (10) días del mes de diciembre de 2015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El juez primero de juicio, Gustavo Alfonso Villalobos Romero El secretario accidental, José David Jiménez Kamel En la misma fecha, a las nueve y cuarenta y ocho minutos de la mañana (9:48 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. 11 en la carpeta de control de sentencias definitivas. El secretario accidental, Asunto No.: VI31-V-2015-000375. GAVR/jdjk