TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN PUERTO REAL (ASOPUERTOREAL), constituida según documento registrado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Arismendi y Antolín del Campo del estado Nueva Esparta, en fecha 22-12-2003, bajo el Nº 12, Folios 53 al 60, Protocolo Primero, Tomo 12, Cuarto Trimestre del año 2003, representada por su Presidente, ciudadano ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.977.525, domiciliada en al Urbanización Puerto Real, ubicada en el Municipio Parroquia Antolín del Campo del estado Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Avenida Bolívar, Centro Empresarial Provemed, Piso 1, Oficinas 12, 13 y 46, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE y ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 139.676 y 41.900, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadano RONALD OSBAHR BUENJER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.931.118, domiciliado en la Parcela 14, situada en el sector Manicuare en la Urbanización Puerto Real, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó a los autos.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN PUERTO REAL (ASOPUERTOREAL), en contra del auto dictado en fecha 11-11-2015 por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 17-11-2015.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 25-11-2015 (f. 277) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 26-11-2015 (f. 278), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia.
Siendo la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos:

III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
EL AUTO APELADO.-
El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 11-11-2015, mediante el cual se estableció que no se cumplían los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el apoderado judicial de la parte actora y se instó al solicitante a constituir caución o garantía de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil a los fines de su decreto, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Ahora bien este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre lo solicitado hace las siguientes consideraciones: Para acordar las medidas cautelares es necesario que el solicitante lleve al conocimiento del Juez que existe la presunción del buen derecho (el fomus boni iuris) y del temor fundado de quedar ilusoria la ejecución del fallo (el periculum in mora), quiere decir, que el solicitante de la medida debe producir junto con su solicitud, un medio de prueba que haga presumir la existencia del derecho reclamado en su demanda, y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Es de hacer notar el carácter discrecional del decreto de las medidas preventivas que consagran la norma comentada, el cual autoriza al Juez de la causa a obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, en atención a lo dispuesto en el Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, considera este tribunal sin incurrir en prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado, que del examen del escrito libelar, no se evidencia la concurrencia de los requisitos de procedibilidad establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida solicitada.
Ahora bien en Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil establece: “Podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar lleno los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que este pudiera ocasionarle.” En consecuencia, este Tribunal a los fines de acordar la medida solicitada insta a la parte solicitante a constituir caución o garantía de las establecidas en el referido Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil hasta cubrir la cantidad CUATROCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 413.345,78), que comprende el doble de la suma en que fue estimada la demanda más las costas procesales, calculadas por el Tribunal a razón del 30% del valor en que fue estimada la demanda. Advirtiéndole a la parte que este Tribunal se pronunciará por auto separado sobre su aceptación y decreto de la medida solicitada. …”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
Se desprende de las actas procesales que en este asunto se recurre en contra del auto emitido por el Tribunal de la causa en fecha 11.11.2015, mediante el cual con motivo de la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar formulada por la parte actora en su escrito libelar, señaló por un lado que no se cumplían los extremos de artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por el otro, ordenó constituir caución conforme a los lineamientos previstos en el artículos 590 eiusdem, el cual contempla que en aquellos casos en que no estén llenos los extremos contemplados en la ley para obtener el decreto de la medida cautelar típica, se requiere que la parte solicitante ofrezca o constituya caución o garantía suficiente de las establecidas en el mencionado artículos 590 ibidem, para responder de los daños y perjuicios que este decreto pudiera ocasionarle a la parte contra quien obre la referida medida.
Al respecto se advierte que el actor en el libelo de la demanda, el cual se anexó a estas actuaciones en copia certificada y riela desde el folio 9 al 31, consta que al momento de solicitar el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, expresó en términos generales, lo siguiente:
“…La medida cautelar solicitada está fundamenta (sic) en los preceptos fumus boni iuri y el periculum in mora; a los fines consiguientes de garantizar a mi representada, luego de la ejecución de la sentencia definitiva, el pago de los servicios del parcelamiento correspondientes a: Electricidad, Agua, Alumbrado público, Areas Verdes y otros gastos, adeudados desde el mes de Agosto de 2004 al mes de Marzo de 2015, (…) siendo una obligación que debe cumplir el demandado con los gastos de parcelamiento antes mencionados y de los cuales les crea un perjuicio a mi representada, visto que no percibe los gastos correspondientes a dicha parcela de terreno, ya que El Fumus Bonis Iuris, está fundado en la presunción del Derecho que aquí se reclama. Asimismo, invoco el precepto “Periculum In Mora”, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de incumplimiento del demandado y de que mi representada haya dejado de percibir el pago de los gastos de parcelamiento por parte del demandado, ya que constituye una de las obligaciones principales. Nuestra representada tenía que recibir mensualmente el pago oportuno de los gastos de parcelamiento muchas veces mencionado en el cuerpo de la demanda, obligación de pago que debe ser aun cumplida y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.
Como se desprende de lo copiado, el actor hace énfasis en la verificación del extremo relacionado con el fomus boni iuri o presunción del buen derecho, y aporta pruebas para demostrar su configuración, sin embargo, en cuanto al periculum in mora, solo lo enuncia, pero no hace referencias concretas sobre su verificación, a pesar de que el artículo 585 eiusdem establece que ambos extremos, la presunción del buen derecho y el riesgo de ilusoriedad del fallo, se deben cumplir de manera concurrente para que sea decretada una medida cautelar típica. Sobre la interpretación del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, la sala de Casación Civil en sentencia RC.000696-131114-2014-14-067, estableció lo siguiente:
“…De acuerdo con la definición que aporta el Diccionario de la Lengua Española, la expresión “deficiente” empleada por el legislador en el indicado precepto, significa: “falto o incompleto”, de allí que a tenor de la disposición objeto de interpretación, cuando el medio de prueba ofrecido por el accionante para obtener el decreto cautelar sea insuficiente para producir en el ánimo del juez el convencimiento sobre la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) o del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el juez mandará a ampliar la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo así en su decisión, pero conviene aclarar que la ampliación procede únicamente en el caso de que el juez considere insuficiente la prueba ofrecida, porque si del análisis probatorio se evidencia la improcedencia del decreto, negará lo solicitado, dando las razones de hecho y de derecho que le sirvan de fundamento a dicha determinación.
En la interpretación de la disposición semejante contenida en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil de 1916, Arminio Borjas, en sus “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Tomo IV, Tercera Edición, Ediciones Sales, Caracas, pág. 55, señala:
De acuerdo con lo señalado por el ilustre expositor y el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, la decisión puede ser: negativa y declarar improcedente la solicitud, o de ampliación en cuyo caso se ordenará que se amplíe la prueba ofrecida, o favorable, en cuyo caso se acordará la medida solicitada, criterio que comparte la Sala frente al sostenido por la parte recurrente en su formalización, quien es del parecer que “al negar (el juez) la solicitud sin determinar ni ordenar ampliar el punto de insuficiencia de la prueba aportada sobre el requisito faltante para la procedencia de la medida cautelar, es contrario a los postulados que permiten una justicia eficaz, pues como director del proceso y por mandato legal, tiene el deber de traer a los autos las pruebas necesarias para examinar la concurrencia o no de los extremos de ley para decidir sobre la medida y dictar su decisión”. (Paréntesis de la Sala).
En efecto, la ampliación de la prueba debe ser ordenada por el juez únicamente cuando la ofrecida por la parte sea insuficiente para pronunciarse con conocimiento de causa sobre la solicitud de la medida cautelar, pero si éstas no aportan elementos de convicción que lleven a presumir que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el juez deberá negar la medida solicitada….”
Basado en lo anterior, ante la ausencia de referencias y datos concretos sobre la concurrencia del segundo extremo que contempla el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal de la causa en lugar de abstenerse de emitir consideraciones sobre la consumación del fomus boni iuri el cual se alegó y pretendió sustentarse con pruebas documentales que rielan desde el folio 73 al 272 y ordenar de manera genérica e indeterminada la constitución de caución o garantía de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, debió, en aras de garantizar no solo la plena aplicación de las normas que rigen el decreto de medidas cautelares, sino los principios fundamentales previstos en el texto fundamental, resolver sobre el primer extremo, y en torno al segundo, ordenar la ampliación de pruebas a los efectos de que el actor alegara y comprobara de manera circunstanciada la existencia y verificación del mismo y así, dependiendo de las circunstancias, pronunciarse sobre el decreto de la cautelar pedida, o de ser necesario, ordenar la constitución de caución o garantía de las establecidas en el artículo 590 del texto adjetivo, de ahí que se revoca el auto dictado por el a quo en fecha11.11.2015 , y se dispone que dicho juzgado dé cumplimiento a lo normado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo los lineamientos contemplados en este mismo fallo. De tal manera que se ordena al tribunal de la causa, que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 601 eisdem, inste al actor para que amplíe las pruebas a los efectos de comprobar de manera circunstanciada la existencia y verificación del periculum in mora, y así, dependiendo de las circunstancias, se pronuncie de manera motivada sobre el decreto de la cautelar solicitada en el libelo de la demanda, o en su lugar, en caso de que no lo haga de manera satisfactoria según el criterio del Juez de la causa, cumpla también de manera motivada a ordenar la constitución de caución o garantía de las establecidas en el artículo 590 de la norma adjetiva civil
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN PUERTO REAL (ASOPUERTOREAL), en contra del auto dictado en fecha 11.11.2015, por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto dictado en fecha 11.11.2015 por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolín del Campo y Gómez de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, y en su lugar se ordena al tribunal de la causa que de cumplimiento a lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se estableció en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: No hay condenatoria en costas del recurso dada la naturaleza de la decisión pronunciada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). AÑOS 205º y 156º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.
EXP: Nº 08819/15
JSDEC/cfp

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.