REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: Ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.536.344, con domicilio procesal en la avenida 4 de mayo, Jumbo Centro Comercial, nivel 7, oficina PH-V1 de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados ALEJANDRO ALBERTO RODRÍGUEZ COSSU y MARÍA ROSA PÉREZ MATA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.558.420 y 8.398.345, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.336 y 28.300, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil MANIZALES, C.A., inscrito en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 30-10-2008, anotada bajo el Nº 46, tomo 52-A, inscrita en el registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-29679964-8, representada legalmente por su presidente, ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.757.338, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Contable González, Almirail & Asociados, ubicado en la Avenida Bolívar, Centro Comercial Empresarial Provemed, Nivel 1, Oficina 21, Urbanización Playa El Ángel, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.370. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado ALEJANDRO ALBERTO RODRÍGUEZ COSSU, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, en contra de la decisión dictada en fecha 12-08-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un ambos efectos por auto de fecha 24-09-2013. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 30-09-2013, se le dio cuenta al Juez y por auto dictado en fecha 14-10-2013 (f. 164) se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a la fecha del auto. En fecha 15-10-2013 (f. 165) mediante diligencia el abogado RUBEN GONZÁLEZ ALMIRAIL, apoderado judicial de la parte demandada solicitó copias certificadas del escrito libelar, del auto de admisión de la demanda y del auto de sustanciación de fecha 14-10-2013; cuyo pedimento fue acordado por este Tribunal Superior mediante auto dictado en fecha 16-10-2013 cursante al folio 166 del presente expediente. En fecha 17-10-2013 (f. 167) el abogado RUBEN GONZÁLEZ ALMIRAIL, en su carácter de autos, declara recibir las copias certificadas solicitadas. Consta a los folios 168 al 177 del presente expediente, escrito de informes consignado mediante en fecha 12-11-2013 por el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora. Consta a los folios 178 al 227, escrito de informes y anexos consignados en fecha 12-11-2013 por el abogado RUBEN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, apoderado judicial de la parte demandada. En fecha 22-11-2013 (f. 228 al 234) el abogado RUBEN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte contraria. En fecha 26-11-2013 (f. 235 al 238) el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte contraria. Mediante diligencia suscrita en fecha 26-11-2013 (f. 239) el abogado RUBEN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, en su carácter de autos, solicitó copias certificadas de los informes presentados por el apoderado judicial de la parte actora. Por auto dictado en fecha 28-11-2013 (f. 240) el tribunal declaró vencido el lapso de observaciones a los informes y le aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 27-11-2013 inclusive. Por auto de fecha 28-11-2013 (f. 241) el tribunal acordó expedir por secretaría las copias certificadas solicitadas por el apoderado judicial de la parte demandada. Consta a los folios 242 al 244 del presente expediente, oficio Nº 24991-13 de fecha 05-12-2013 emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual solicita le sean remitidas copias certificadas del instrumento fundamental de la demanda y asimismo informe sobre los particulares que se señalan en el referido oficio; lo cual fue acordado mediante auto dictado en fecha 27-01-2014 cursante al folio 245 del presente expediente, siendo librado a tal efecto oficio Nº 018-14 (f. 246 al 248) Por auto dictado en fecha 10-02-2014 (f. 249) el tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difiere el lapso para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al día 09-02-2014 inclusive Consta al folio 250 al 252 del presente expediente, oficio Nº 14-993 de fecha 12-08-2014 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual informan a este Tribunal de Alzada sobre la transacción celebrada en fecha 03-07-2015 entre las partes intervinientes en el presente juicio, razón por la cual se declaró la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria autenticado en fecha 03-089-2009 en la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nº 60, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría y posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 15-10-2009, bajo el Nº 2009-1168, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.1255 correspondiente al libro del folio real del año 2009. Por auto dictado en fecha 19-09-2014 (f. 253) el tribunal en virtud del oficio Nº 0970-993 emanado del Juzgado de la causa, ordena oficiar al mismo a los fines de que aclare si en la referida transacción la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, parte actora en el presente procedimiento, manifestó desistir del recurso de apelación ejercido en fecha 16-09-2013 contra la decisión dictada por ese juzgado en fecha 12-08-2013 y a todo evento remita a este Tribunal de Alzada copias certificadas de la transacción celebrada entre las partes intervinientes en el presente juicio así como del auto que homologó la misma. El oficio ordenado está agregado al folio 254 del presente expediente. En fecha 24-09-2014 (f. 255 y 256) compareció la alguacil de este Juzgado y consignó debidamente sellado y firmado copia del oficio Nº 326-14 de fecha 19-09-2014 dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Consta al folios 257 al 275 del presente expediente, oficio Nº 15-014 de fecha 25-09-2014 emanado del Juzgado de la causa, mediante el cual da acuse de recibo del oficio Nº 326-14 de fecha 19-09-2014 y asimismo remite las copias certificadas solicitadas por este Juzgado Superior a ese Juzgado de Instancia. En fecha 31-10-2014 (f. 276 y 277) la jueza temporal de este despacho se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes intervinientes en el presente juicio de dicho abocamiento y se fijaron diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa, más tres (3) días de despacho a objeto de garantizar el derecho que tienen las partes para intentar recusación en contra de la Jueza Temporal de éste Juzgado, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se advirtió que una vez cumplido lo ordenado la causa se reanudaría y se procedería a emitir el fallo correspondiente; siendo libradas en esa misma fecha las correspondientes boletas de notificaciones y agregadas a los folios 278 y 279 del presente expediente. En fechas 05-11-2014 y 04-12-2014, respectivamente (f. 280 al 283) compareció la alguacil de este Juzgado y consignó debidamente firmadas las boletas de notificaciones libradas a la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, y a la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A., parte actora y parte demandada, respectivamente, en el presente procedimiento. En la oportunidad legal el otrora juez temporal de este Juzgado Superior, abogado JUAN ALBERTO GONZÁLEZ MORÓN, no dictó el fallo correspondiente, por lo que se pasa hacerlo ahora en los términos siguientes: III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.- Se inició el presente juicio por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial con motivo de la demanda por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) incoada por la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A., ya identificados. (f. 01 al 110) Por auto de fecha 18-02-2013 (f. 111 y 112) fue admitida la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada para que comparezca ante ese Tribunal dentro del lapso de los veinte (20) días de despacho siguiente a los fines de dar contestación a la demanda incoada en su contra; en relación a la medida solicitada en el escrito libelar el tribunal proveerá por auto aparte y en cuaderno separado instando a la parte actora a que consigne copias simple del escrito libelar. Mediante diligencia suscrita en fecha 12-03-2013 (f. 113) el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, solicitó al alguacil del tribunal de la causa dejara constancia de habérsele suministrado de los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de la parte demandada, asimismo indicó la dirección donde debería practicarse dicha citación y consignó copias simples a los fines de su certificación y de que sea librada la compulsa respectiva. En fecha 12-03-2013 (f. 114) el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, consignó copia simple del escrito libelar a los fines de que el tribunal ordene abrir el cuaderno de medidas correspondiente para sustanciar la medida de embargo ejecutivo solicitada. En fecha 21-03-2013 (f. 115 y 116) mediante diligencia el ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A., debidamente asistido de abogado, se da por citado en la presente causa y asimismo confiere poder apud acta al abogado RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL. Consta a los folios 117 al 126 del presente expediente, escrito consignado en fecha 24-04-2013 por el abogado RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL, mediante el cual opone la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 07-05-2013 (f. 127) suscribió diligencia el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual contradijo, rechazó y negó la cuestión previa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada y solicita que la misma sea declarada sin lugar. Consta a los folios 128 al 130 del presente expediente, escrito consignado en fecha 08-05-2013 por el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual contradice, rechaza y niega la cuestión previa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada. En fecha 09-05-2013 (f. 131) el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, suscribió diligencia mediante la cual sustituyó reservándose el ejercicio, el poder que le fue otorgado por la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, en la persona de la abogada MARÍA ROSA PÉREZ MATA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.300. Consta a los folios 132 al 134 del presente expediente, escrito de promoción de pruebas consignado por la abogada MARÍA ROSA PÉREZ MATA, en la incidencia de cuestión previa surgida en el presente juicio. Por auto de fecha 20-05-2013 (f. 135) el tribunal admite las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte actora. Consta a los folios 136 al 142 del presente expediente, escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 21-05-2013 por el abogado RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL, en la incidencia de cuestión previa surgida en el presente juicio. Por auto de fecha 21-05-2013 (f. 143) el tribunal admite las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada. Mediante diligencia de fecha 27-05-2013 (f. 144) el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, solicita que el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte contraria, no sea tomado en cuenta por el juez al momento de decidir la cuestión previa opuesta, por cuanto considera que dicho escrito se trata de un escrito de alegatos al fondo de la controversia y escapa del Thema decidedum plateado en la cuestión previa. En fechas 31-05-2013 y 18-06-2013, respectivamente, (f. 145 y 146) el abogado RUBEN LORENZO GONZALEZ ALMIRAIL, suscribió diligencias mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Consta a los folios 147 al 154 del presente expediente, decisión dictada en fecha 12-08-2013 por el tribunal de la causa, mediante la cual se declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada y en consecuencia de tal declaratoria se declaró DESECHADA la demanda y EXTINGUIDO el proceso; asimismo se condenó en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó la notificación de las partes en virtud de haberse dictado el referido fallo fuera de la oportunidad establecida en la ley. Las boletas de notificaciones respectivas están agregadas a los folios 155 y 156 del presente expediente. En fecha 14-08-2013 (f. 157 y 158) compareció el alguacil del Tribunal de la causa y consignó debidamente firmada la boleta de notificación libradaza a la parte demandada. Mediante diligencia de fecha 16-09-2013 (f. 159) el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, se da por notificado de la sentencia dictada en fecha 12-08-2013 y asimismo a todo evento apela de la misma. En fecha 18-09-2013 (f. 160) el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la parte actora, suscribió diligencia mediante la cual APELA de la decisión dictada en fecha 12-08-2013. Por auto de fecha 24-09-2013 (f. 161) el tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora y ordena remitir el expediente al tribunal de alzada a los fines que conozca y decida el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 12-08-2013, el cual fue remitido mediante oficio Nº 14.353 de fecha 24-09-2013 (f. 162). IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.- LA SENTENCIA APELADA.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la dictada en fecha 12-08-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada, se declaró DESECHADA la demanda y EXTINGUIDO el proceso; asimismo se condenó en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó la notificación de las partes en virtud de haberse dictado el referido fallo fuera de la oportunidad establecida en la ley, apoyándose en los siguientes motivos: “(…) Ahora bien, visto el planteamiento expuesto por la representación judicial de la parte demandada en el presente proceso, quien aquí se pronuncia, considera que debe resolver como punto previo, si el actual procedimiento de Cobro de Bolívares es la vía idónea según la Ley para el reclamo de lo pretendido o por el contrario los intereses exigidos al estar garantizados con hipoteca, ello en palabras del demandado, debía ceñirse al juicio de ejecución de hipoteca. En este orden de ideas, esta sentenciadora con el fin de ahondar sobre la importancia que reviste dilucidar sobre el procedimiento que debe seguir para la exigencia de los intereses solicitados al demandado, considera oportuno traer a colación sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 398, de fecha 3-12-2001, la cual establece: “…De lo transcrito hasta el momento se puede concluir que, es definitivo que el procedimiento de ejecución de hipoteca no es electivo sino obligatorio, exclusivo y excluyente en los casos de crédito garantizado con hipoteca, pues con ello se protege la integridad objetiva del procedimiento, en el que está interesado el orden público, para que la justicia sea efectiva. En otras palabras, las normas establecidas en las leyes, que regulan los procedimientos a seguir, para obtener justicia no pueden ser modificados por los particulares en función de sus intereses porque son de orden público; lo contrario, vulneraría de forma flagrante los principios constitucionales que rigen el fundamente actual de impartir justicia, de allí que esta jurisdicente debe identificar si el concepto reclamado en este acto realmente se corresponde al juicio de cobro de bolívares o al de ejecución de hipoteca. Hace hincapié la representación judicial del demandante que al celebrar contrato de préstamo con el demandado garantizado con hipoteca, sólo la suma del capital dado en préstamo es arropado por la hipoteca, no así los intereses causados por la suma otorgada, tesis rechazada por la contraparte, quien sostuvo que tanto el pago del capital como los intereses generados se encuentran garantizados por hipoteca inmobiliaria…” “…Mal puede venir el demandante a indicar que en el documento suscrito con la contraparte se aprecia que solo el capital del monto prestado es garantizado con hipoteca, pues ello no lo dice expresamente el contrato, es más se prevé el pago de intereses al uno por ciento mensual y llegando mas allá, nota esta sentenciadora que el documento de hipoteca se constituyó sin especificar una determinada suma de dinero, debiendo las partes delimitar el monto de la hipoteca si su pensar era excluir los intereses, cosa que no hicieron, en consecuencia se entiende los intereses generados por el monto otorgado en préstamo, como parte integrante de la garantía hipotecaria objeto de estudio. ASI SE DECIDE…” Es de advertir que el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses de los particulares. Pero en estos tiempos de cambios se archivó esa concepción privatista y se constituyó por la publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdicción del Estado, tan importante y de tan profundo interés público como en el proceso penal, e igualmente le señala un fin de interés público o general: la recta aplicación de la Ley material y la administración de justicia para la paz y la tranquilidad sociales, es por ello que, quien aquí se pronuncia se encuentra obligada a defender el buen orden de los actos procesales, por tales rezones y en consonancia con la doctrina de la Sala de Casación Civil, anteriormente referida, en armonía con el texto constitucional y las corrientes contemporáneas jurídicas que dan preeminencia a una justicia social, establece que el procedimiento de ejecución de hipoteca es obligatorio para la parte que pretenda reclamar un crédito garantizado con hipoteca, sin que pueda elegir discrecionalmente entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que sólo podrá acceder en forma excepcional, (cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, como lo indica el artículo 665 del mencionado Código, y que debe ser justificado por el demandante), es por ello que debe declararse inadmisible la presente demanda. ASI SE DECIDE. En el caso bajo estudio, observa quien aquí se pronuncia, que las partes celebraron un contrato de préstamo garantizado con hipoteca y fueron estipulados los intereses que generaría la cantidad otorgada en préstamo, tal como quedó evidenciado de los medios probatorios traídos a los autos, por lo que los mismos han debido ser reclamados de manera obligatoria, por el demandante, mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.- VII.- DISPOSITIVA.- (…) PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada en el presente proceso. SEGUNDO: Como consecuencia de haber prosperado las cuestión previa opuesta, y en virtud de los planteamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Juzgadora declara desechada la demanda y extinguido el proceso, de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se condena en costa a la parte demandante en el presente proceso, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia de la cuestión previa, contenida en el numeral 11º, de conformidad con el artículo 274 del Código Procedimiento Civil. CUARTO: De conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes, por haberse dictado el presente fallo fuera del lapso de ley. (…)” ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.- LA DEMANDA.- Como fundamento de la demanda de COBRO DE BOLÍVARES (VIA EJECUTIVA) el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSU, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, señaló en su escrito libelar lo siguiente: - Que, “el documento fundamental de la demanda se encuentra debidamente protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva esparta en fecha 23-02-2011, bajo el Nº 2009.1168, asiento registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.1255 correspondiente al libro de folio real del año 2009.” - Que, “el monto demandado es la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y OCHO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 75/100 (Bs. 1.198.459,75) compuesto por los intereses de mora que a la rata del uno por ciento (1%) mensual se han causado sobre el principal de TRES MILLONES DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 3.012.000,ºº) adeudado según el documento fundamental de la demanda desde el día dos (2) de Noviembre del año dos mil nueve (2009) exclusive, es decir sexagésimo (60º) día continuo y consecutivo siguientes a la fecha de autenticación del documento constituido de la obligación allí establecida, hasta el siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) inclusive.- 2).- Los intereses de mora que a la rata del uno por ciento (1%) mensual se causen sobre el principal de TRES MILLONES DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 3.012.000,ºº) adeudado según el documento fundamental de la demanda desde el día ocho (08) de febrero de dos mil trece (2013) inclusive, hasta la definitiva cancelación del principal adeudado.- 3).- la indexación monetaria a o (sic) ajuste del valor de la moneda en base a la inflación calculada conforme al INPC publicado por el Banco Central de Venezuela a partir de la fecha de admisión de la demanda hasta la definitiva conclusión del proceso.-“ - Que, “la estimación de las costas de cobranza judicial y honorarios es el treinta por ciento (30%) del total adeudado a esa fecha, por aplicación del articulo 286 del Código de Procedimiento Civil y que ascienden a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON 93/100 (Bs. 359.537,93) pero que a todo evento se reserva el derecho de estimar nuevamente e intimar una vez dictada la condenatoria correspondiente en base al monto adeudado para ese entonces.- - Que, “estima la presente acción a los únicos efectos de la determinación de la competencia por la cuantía en UN MILLON CIENTO NOVENTA Y OCHO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 75/100 (Bs. 1.198.459,75).-“ - Que, “la estimación de la acción en unidades tributarias es de ciento siete bolívares (Bs. 107,ºº) por unidad tributaria, ONCE MIL DOSCIENTOS PUNTO CINCUENTA Y SEIS UNIDADES TRINUTARIAS (11.200,56 UT)”.- - Que, “consta de documento autenticado en la Notaría Pública Primera de Porlamar, estado Nueva Esparta, en fecha 03-09-2009, bajo el Nº 60, tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría y protocolizado en la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 23-02-2011, bajo el Nº 2009.1168, asiento registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.1255 correspondiente al libro de folio real del año 2009.” - Que, “la sociedad mercantil Inversiones Manizales, C.A., antes identificada, se constituyó en deudora de su representada, la ciudadana Indira Carolina Castillo Rojas, también identificada, hasta por un principal de TRES MILLONES DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.012.000,00), los cuales se obligó a pagar “…en el término de SESENTA (60) días continuos y consecutivos, contados éstos a partir de la fecha de autenticación o protocolización del presente documento…” por lo que habiendo sido autenticado el citado documento constitutivo de la obligación garantizada con la hipoteca el 03-09-2009, dicho término o plazo venció fatalmente el día 02-11-2009.” - Que, “se estableció en forma alternativa pero no subsidiaria, que la obligación de tornaría exigible “…en el término de sesenta (60) días continuos y consecutivos, contados éstos a partir de la fecha de autenticación o protocolización del presente documento…”;opción ésta que es del exclusivo ejercicio del acreedor, entendiéndose que la obligación dineraria en sí misma nació al autenticarse el documento en el cual el deudor se constituye en tal; y que la garantía hipotecaria se validó con su posterior registro, sin que ello en forma alguna precluya la existencia previa de la obligación principal y por ende su término de vencimiento o exigibilidad.” - Que, “que consta del documento fundamental de la demanda que la cantidad de TRES MILLONES DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.012.000), generaría intereses moratorios calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual. “ - Que, “dicho intereses, al ser calificados por el propio documento como “moratorios”, se causan desde el momento del vencimiento del plazo para el pago de la obligación principal, esto es, desde el 03-11-2009 inclusive.” - Que, “del instrumento fundamental de la demanda consta igualmente que Inversiones Manizales, C.A. declaró que en caso de que no pagase a la acreedora Indira Carolina Castillo Rojas el principal por el cual se constituyó en deudora, esto es, la suma de TRES MILLONES DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.012.000,00) más los intereses de mora que se hubieren causado sobre dicha cantidad luego del vencimiento del plazo se obligó a pagarle a su representada, Indira Carolina Castillo Rojas: “…además de dichas sumas, la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 800.000,00) en razón del incumplimiento…” - Que, “consta también del citado instrumento que la deudora Inversiones Manizales, C.A. declaró que: “para garantizar el pago de la deuda antes descrita, así como los intereses moratorios y la cantidad fijada en caso de incumplimiento de su representada, en nombre de su representada Inversiones Manizales, C.A. constituyó a favor de Indira Carolina Castillo Rojas, antes identificada y hasta por la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.812.000,00) hipoteca espacial (sic) de primer grado sobre un bien inmueble propiedad exclusiva de su representada, constituido por un (1) lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas. (…)” - Que, “dicho inmueble pertenecía, tanto al momento de constituirse la obligación como al de registrarse la hipoteca convencional de primer grado a la deudora, Inversiones Manizales, C.A, tal y como consta de documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 02-09-2009, bajo el Nº 2009-1168, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.1255, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009 (…)” - Que “de lo anterior, se evidencia que además de la falta de pago oportuno, haría exigible las obligaciones y procedente la traba hipotecaria, la enajenación o gravamen, total o parcial, del bien inmueble y sus bienhechurías dadas en hipoteca; y que en todo caso de ejecución, todos los gastos serán por cuenta de la deudora, Inversiones Manizales, C.A.” - Que, “pese a las gestiones pertinentes, y como quiera que se ha vencido el plazo fijado para el pago de la obligación principal y sus accesorios garantizados por la hipoteca, e inclusive se ha trabado la ejecución de la hipoteca del bien hipoteca, ta y como consta de solicitud incoada y que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, cursando en el expediente Nº 11.443, (…) la cual se introdujo por separado en virtud que el “techo de la hipoteca” alcanzaba únicamente la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.812.000,00) y no incluía los intereses, indexación y costas; y como quiera que hasta la fecha no ha sido pagado ni un solo bolívar a su mandante en virtud de la acreencia cierta, líquida y exigible que tiene en virtud de los hechos y documentos públicos registrados. (…)” - Que, “durante el transcurso del tiempo desde qye la obligada, Inversiones Manizales, C.A., incumplió con su obligación de pagar, esto es, desde el 3-11-2009 inclusive, es hecho notorio y comunicacional que la moneda ha sufrido una muy importante devolución, y la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal (…)” - Que, “tratándose el presente juicio de una acción de cobro de bolívares a través del procedimiento de la vía ejecutiva, en la que se persigue el pago de una obligación que debe ser cancelada en dinero y que la indexación judicial reclamada en el propio libelo de la demanda, es procedente la aplicación de la indexación judicial a los fines de permitir el reajuste del valor monetario y evitar un mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal.” - Que, “consideran que lo procedente es declarar con lugar la demanda de cobro de bolívares y condenar a la parte demandada a cancelar las cantidades estimadas en el libelo de la demanda por concepto de intereses moratorios, generador entre el 03-11-2009 hasta la fecha de admisión de la demanda, y la indexación judicial, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, conforme a o establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde dicha admisión hasta la culminación del proceso.” - Que, “fundamenta la presente demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.269 del Código Civil, y 661 del Código de Procedimiento Civil.” - Que, “el principal de la deuda constituida en el documento fundamental de la demanda es la suma de tres millones ochocientos doce mil bolívares (Bs. 3.812.000,00), y que la garantía hipotecaria que en dicho documento se constituyó para garantizar dicha deuda, es la misma cantidad, esto es, tres millones ochocientos doce mil bolívares (Bs. 3.812.000,00), es decir, que no están cubiertos por la garantía real hipotecaria ni los intereses, ni los restantes accesorios derivados de la deuda principal; razón por la cual nos encontramos ante el supuesto contemplado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, el cual quedan excluidos de la traba hipotecaria dicho accesorios, y deben ser demandados aparte.” - Que, “la Doctrina ha señalado que en los casos de obligaciones que ostenten la garantía hipotecaria es imperativo regirse por las normas relativas a la ejecución de hipoteca, pero sin embargo, cuando se dan situaciones como la presente, donde no se cumplen los extremos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la propia ley procesal (…) y en el presente caso, los intereses no son obligaciones garantizadas por la hipoteca, ya que el monto por el cual fue constituida no los cubría.” - Que, “es evidente que las obligaciones que se demandan constan de instrumento público registrado que prueban claramente la obligación de pagar intereses de mora a la rata del uno por ciento (1%) mensual a partir del vencimiento de la obligación principal, lo cual ocurrió el dos (2) de noviembre de 2009, (…)” - Que, “en cuanto a los intereses por vencer, existe la expectativa cierta que los mismos se causen deviniendo líquidos y exigibles con el paso de cada día calendario, tratándose de frutos civiles que por su naturaleza se causan desde el día en que comenzó la mora, a tenor de lo dispuesto por el Código Civil (…)” - Que, “por remisión y mandato expreso de ley, es que en este caso se ha hecho necesario incoar esta acción mediante el procedimiento de la vía ejecutiva lo cual se considera debidamente justificado como lo exige la Doctrina, (…)” - Que, “en relación a los intereses pactados los artículos 1.745 y 1.746 del Código Civil establecen (Omissis).” - Que, “las partes pactaron un interés sólo en caso de mora, cuya tasa establecieron de modo convencional pactando al uno por ciento mensual (1%), es decir, el doce por ciento (12%) anual en el documento público acompañado con el libelo de la demanda.” - Que, “en este caso, es evidente que se cumplen los presupuestos exigidos por la Ley Adjetiva, muy especialmente el que la base de cálculo de los intereses demandados, la obligación de pagar éstos, su tasa de cálculo y la fecha desde la cual corren constan sin lugar a dudas del documento autenticado en la Notaría Pública Primera de Porlamar, estado Nueva Esparta, en fecha 03-09-2009, bao el Nº 60, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría y protocolizado en la Oficina Pública de Registro del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 23-02-2011, bajo el Nº 2009-1168, asiento registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.1255 correspondiente al libro de folio real del año 2009.” - Que, “demostrada y determinados la existencia y el alcance de las obligaciones contractuales y legales que se crearon entre su representada INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, en su carácter de acreedora y la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A., en su carácter de deudora por los intereses causados en virtud de la deuda documentada en el instrumento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 23-02-2011, bajo el Nº 2009-1168, asiento registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 396.15.4.1.1255 correspondiente al libro de folio real del año 2009.” - Que, “es forzoso dictaminar que Indira Carolina Castillo Rojas, tiene derecho a demandar por el procedimiento de cobro de bolívares (Vía Ejecutiva) a Inversiones Manizales, C.A., en su carácter de deudora , los intereses moratorios calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual sobre la cantidad de tres millones doce mil bolívares (Bs. 3.012.000,00) desde el momento del vencimiento del plazo para el pago de la obligación principal, esto es, desde el 3-11-2009 inclusive hasta el momento de la introducción de la demanda, los que se continúen causando, y la indexación de dichas cantidades hasta la culminación del proceso.” - Que, “conforme a los antes expresado y visto el incumplimiento denunciado en los términos de la exposición antes detallada, y de los fundamentos de hecho y de derecho enunciados, ocurre para demandar en nombre y representación de Indira Carolina Castillo Rojas, a la sociedad mercantil Inversiones Manizales, C.A., en su carácter de deudora, para que convenga o en su defecto así sea condenada por el Tribunal en lo siguiente: Primero: En pagar a Indira Carolina Castillo Rojas la cantidad de un millón ciento noventa y ocho cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con 75/100 (Bs. 1.198.459,75) correspondientes a los intereses de mora que a la rata del doce por ciento anual (12%) se han causado hasta desde (sic) el 3-11-2009 (2009) hasta el 07-02-2013 sobre la cantidad de tres millones doce mil bolívares (Bs. 3.012.000,00) que es el monto principal adeudado. Segundo: En pagarle a Indira Carolina Castillo Rojas, los intereses de mora que a la rata del doce por ciento anual (12%) se causen desde el 08-02-2013 exclusive hasta la definitiva cancelación de las obligaciones de las cuales es acreedora su representada. Tercero: En pagar el ajuste o indexación monetaria que se aplique a los montos adeudados desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la culminación del proceso, a cuyos efectos pide se determine dicha indexación mediante experticia complementaria del fallo. Cuarto: Los Gastos, costos, costas y honorarios profesionales de abogado causados y que se causen por este proceso, hasta la definitiva cancelación de las cantidades demandadas y la conclusión de la presente acción.” (…) - Que, “de conformidad con lo establecido en los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pide se decrete medida ejecutiva de embargo sobre bienes muebles o inmuebles propiedad de la demandada, Inversiones Manizales, C.A., los cuales se señalarán al momento de la práctica de la medida, hasta por el doble del monto del principal demandado que se señaló en el punto primero del petitorio, más la estimación de costas que prudencialmente calcule el tribunal, y a los fines de su práctica se comisione a un Juzgado Ejecutor con competencia en el Municipio maneiro del este Estado.” (…) LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.- En la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, al momento de contestar la demanda el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.370, opuso la cuestión previa contenida en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundamentándose en lo siguiente: - Que, “la parte actora pretende reclamar a través del presente procedimiento especial contencioso, el cobro de unos “intereses moratorios” que son absolutamente ficticios. Por antonomasia, “los intereses moratorios” no son más que el resarcimiento por los daños y perjuicios que le causa al acreedor el retardo o la tardanza en el cumplimiento de una obligación dineraria por parte del deudor. Eso quiere decir que los intereses moratorios tienen una naturaleza resarcitoria a causa de una “tardanza” o “demora” en el cumplimiento de una obligación dineraria.” - Que, “se demandan unos intereses de mora, sin que exista “incumplimiento”, sin que exista una “tardanza” o “demora” en el cumplimiento de un obligación dineraria y peor aún sin que exista una “obligación principal” que cumplir.” - Que, ”no existe tal obligación principal, porque, simplemente, a pesar de que las partes suscribieron un documento de préstamo con garantía hipotecaria, dicho préstamo nunca se materializó en el plano real o fáctico.” - Que, “independientemente del desacierto procesal en el cual incurrió la parte demandante al acudir a la vía ejecutiva para ventilar su pretensión, resulta sorprendente la ligereza con que se demanda –de manera autónoma e independiente- unos “intereses moratorios”, así como una “indexación” sobre éstos, sin que tales conceptos constituyan deudas líquidas y exigibles, y sin que se hubiere probado el incumplimiento de la “obligación principal” como presupuesto fundamental, para que pueda entenderse abierta la posibilidad de reclamar tales intereses moratorios.” - Que, “para que la parte actora pueda ejercer una acción por vía ejecutiva para reclamar el cobro de “intereses moratorios” y los demás conceptos aducidos, primero deberá tener un título o un instrumento que pruebe clara y ciertamente esa obligación. Sólo en ese supuesto es que hipotéticamente se podría dan nacimiento a la posibilidad de accionar por “vía ejecutiva”, pues, sólo así, se podría dar cumplimiento a las exigencias que contempla el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil.” - Que, “la demandante no sólo se equivoca al plantear una demanda que no tiene cabida por la vía ejecutiva, sino que, por si fuera poco, el fondo de su pretensión es totalmente ilegal, ya que pretende escindir o separar fraudulentamente en juicios diferentes unos conceptos que son totalmente excluyentes entre sí y que astutamente no los acumula en una misma demanda para tratar de hacer menos evidente la ilegalidad en la cual incurre, toda vez, que como ya se apuntó supra, no es posible estipular una “cláusula penal” y unos intereses moratorios” como indemnización o resarcimiento por el mismo hecho, vale decir, el retardo en el cumplimiento de la obligación, pues ello es violatorio del principio “non bis in idem” consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” - Que, “de conformidad con lo previsto en el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, promueve la cuestión previa relativa a la “prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.” - Que, “en el presente caso, el abogado Alejandro Rodríguez Cossú, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Indira Carolina Castillo Rojas, pretende demandar por la vía ejecutiva el pago de: 1) Intereses moratorios a la rata del 12% anual, desde el 3-11-2009 hasta el 07-02-2013; 2) Intereses moratorios a la rata del 12% anual, desde el 08-02-2013 hasta la definitiva cancelación de las obligaciones; 3) Indexación monetaria, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la culminación del proceso y 4) Los gastos, costos, costas y honorarios profesionales de abogado causados y que se causen por este proceso.” - Que, “de acuerdo con el planteamiento de la accionante, los “intereses moratorios” que está demandado no tendrían ninguna vinculación ni dependencia con la supuesta deuda principal, sino que, por el contrario, constituirían una suerte de estipulación con vida propia e independiente de la obligación principal, de tal forma que, al no depender ni estar sujeta a ésta, puede ser demandada en forma autónoma y además por la vía ejecutiva.” - Que, “lo importante es destacar que no es posible acudir al procedimiento especial contencioso de la vía ejecutiva para demandar el cobro de unos supuestos intereses moratorios derivados de un documento en el que se habría pactado un aparente crédito hipotecario y que, según la parte demandante, no estarían garantizados con la correspondiente garantía hipotecaria.” - Que, “los intereses moratorios que pretenden ser cobrados a través de la vía ejecutiva, no son sino un “accesorio” a una supuesta deuda principal alegada por la demandante, y como tal, le es aplicable la máxima según la cual “accesorium non ducit, sed sequitur suum principiaplei”,.alocución latina que significa que, “lo accesorio sigue la suerte de lo principal.” - Que, “solo existe una posibilidad de que una obligación garantizada con hipoteca pueda ser ventilada a través de la vía ejecutiva; tal excepción se encuentra preceptuada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, y obedece única y exclusivamente a una situación en la que, residualmente, la ley permite que la ejecución de una obligación garantizada con hipoteca, que no llene los extremos del artículo 661, se lleve a acabo por dicha vía, Fuera de esta previsión, la ley no admite que una deuda garantizada con hipoteca pueda ser accionada por la vía ejecutiva.” - Que, “los intereses moratorios que se demandan en este juicio ejecutivo se encuentran garantizados con una garantía hipotecaria. Por lo tanto, la admisibilidad de la presente demanda se encuentra prescrita de conformidad con la ley, ya que toda obligación garantizada con hipoteca debe ser ventilada exclusiva y excluyentemente por el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.” - Que, “en el presente caso, no se puede dar por satisfechos los requisitos a que se refiere el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, ya que el documento fundamental a que se contrae la presente demanda ha sido demandado en nulidad según consta en el expediente signado con el Nº 24.712 de la nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, lo cual es muestra clara que, hasta que no se dilucide en sede judicial la suerte del mencionado instrumento, es absurdo que la ciudadana Indira Carolina Castillo Rojas se empecine en demandar por demandar, pues nadie mejor que ella saber que el contrato real de mutuo nunca se perfeccionó.” - Que, “dado que no era posible demandar el cobro de una deuda accesoria por la vía ejecutiva sin antes tener certeza de la existencia de la obligación principal ; dado que el documento presentado por la parte actora no cumple con las exigencias de ley para acceder a la vía ejecutiva, en vista de que el mismo no prueba “…clara y ciertamente la obligación del demandado…”; dado que existe en este tribunal una demanda de nulidad del documento que la actora ha invocado como fundamental en el presente juicio hecho este que constituye una notoriedad judicial para este Juzgado; y dado que la única vía posible para reclamar los interese moratorios que están garantizados con el derecho real de hipoteca como los que se contraen a la presente demanda, es el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes de la ley adjetiva civil, la demanda deber ser declarada inadmisible a tener de lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil , en concordancia con lo previsto en los artículos 7, 630 y 660 ibidem.” - Que, “por fuerza de todo lo anterior, solicita se declare procedente la cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia desechada la presente demanda y extinguido el proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 356 eiusdem.” - Que, “en virtud de los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, solicita se declare procedente la cuestión previa opuesta de conformidad con lo previsto en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia desechada la demanda y extinguido el proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 356 eiusdem y condenada en costas la parte actora.” ACTUACIONES EN LA ALZADA.- Informes de la parte actora-apelante. Como sustento del recurso de apelación el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, apoderado judicial de la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, en fecha 12-11-2013 (f. 168 al 177) consignó escrito de informes en esta alzada, en el cual alega lo siguiente: Que, “se impugna la sentencia apelada por cuanto la misma parte del falso supuesto que el documento fundamental de la demanda que presentó su representada es calificado como un préstamo garantizado por hipoteca.” Que, “esa calificación es a todas luces incierta, y además, extemporánea, tocando directamente el fondo de la controversia en el ámbito de la sustanciación de cuestiones previas, ya que en ninguna parte del documento fundamento de la demanda, se establece p señala que el negocio jurídico allí contenido sea un préstamo a interés.” Que, “lo que sí se desprende del contenido del documento es que Inversiones Manizales, C.A., se constituyó en deudora de su representada por una cantidad determinada de dinero y que para garantizar dicha deuda, constituyó la garantía hipotecaria en cuestión hasta por una cantidad determinada, que no incluye los intereses.” Que, “no expresa ciertamente el documento cual es lo causa remota de dichas obligaciones, ni tampoco tiene por qué hacerlo, toda vez que éstas se ven arropadas por la presunción de causa prevista por el artículo 1.158 del Código Civil; el cual prevé que es perfectamente legal que la causa no se exprese y presume su existencia; pero es preciso alegar adicionalmente, como en efecto se hace, que existen infinidad de formas de obligarse y de contraer deudas, tanto por la vía contractual en virtud de contratos nominados e innominados, como por vía extra-contractual; y que el contrato de préstamo es sólo una más de las tantas fuentes de obligaciones, es decir, es sólo una modalidad de la infinidad de forma de contraer obligaciones dinerarias , por lo que la mera presunción de la existencia de un contrato de préstamo a interés o de mutuo, como pretende hacer creer la parte demandante y como lo califica anticipada e intempestivamente la sentencia apelada; contrato de préstamo éste que se niega.” Que, “estando amparada la existencia irrefutable de una deuda de la demandante para como su representada por una presunción legal de existencia, de validez y de licitud de la causa, y estando vertida la declaratoria de la existencia de la acreencia en un documento público registrado con validez “erga omnes”, y revestida de la presunción blindada de veracidad y licitud que le confieren los artículos 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, no compete a la parte que representa la carga de probarla, ni de probar su origen y naturaleza y así pide sea declarado por el tribunal.” Que, “también pide se declare la intempestividad de la calificación falsa del contrato que hace la sentencia interlocutoria apelada, como vicio de la misma que determina su revocatoria, y demás consecuencias procesales derivadas de dicha omisión de opinión adelantada sobre el fondo.” Que, “si bien es cierto que manda la doctrina y jurisprudencia pacificas vigentes sobre la materia, que las obligaciones garantizadas por hipoteca sean obligatoriamente demandadas por el procedimiento de ejecución de hipoteca, no es menos cierto que las obligaciones derivadas de la misma causa, pero que no estén expresamente cubiertas por la hipoteca, no pueden ser demandadas por dicha vía procesal.” Que, “cuando parte de la deuda o sus accesorios, como serían los intereses, indexación, indemnizaciones y demás, excedan del techo de la hipoteca, por mandato de los mismos artículos 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, dichos conceptos no pueden ser demandados por ejecución de hipoteca, ya que si así lo fueren, el juez que conozca de la misma está expresamente obligado a excluirlos del decreto de intimación, precisamente por no estar cubiertos con la hipoteca.” Que, “considerar que los intereses, etc., que excedan del monto o techo del privilegio hipotecario, que deben ser excluidos del decreto de intimación, y por ende de la traba hipotecaria, tampoco pueden ser demandados por la vía ejecutiva (pese a que son obligaciones ciertas, líquidas y exigibles y constantes de documento registrado) nos llevaría a la absurda situación que dichas obligaciones pese a existir y constar de documento público, serían incobrables, al no poderse encuadrar en ninguno de los mecanismos procesales dispuestos para su cobro.” Que, “queda clarísimo que el limite del privilegio, o comúnmente denominado techo de la hipoteca, se pactó hasta por la cantidad de tres millones ochocientos doce mil bolívares (Bs. 3.012.000,00) y una indemnización convencional por el mero incumplimiento del pago dentro, o antes de la fecha final del plazo, de Bs. 800.000,00, que se hicieron exigibles el 02-11-2009.” Que, “queda clarísimo también, que dicho límite del privilegio, o techo de la hipoteca no abarcaba aquellos montos variables y que se causaran posteriormente al vencimiento del plazo, a partir del 03-11-2009 inclusive, como lo son los intereses moratorios calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual sobre la cantidad o base de cálculo de tres millones doce mil bolívares (Bs. 3.012.000,00) y que son los que se han demandado en este juicio.” Que, “al no estar incluidos los intereses moratorios dentro de los conceptos ni en el monto hasta por el cual se constituyó el privilegio hipotecario, y por ende siendo obligatorio para cualquier juez que conociese de la demanda de ejecución de hipoteca, excluir dichos intereses y la actualización monetaria del decreto de intimación; no es procesalmente posible demandar los citados conceptos por el procedimiento de ejecución de hipoteca y así pide lo declare este Tribunal Superior al revocar la sentencia apelada.” Que, “al no estar incluidos los intereses moratorios dentro de los conceptos ni en el monto o techo hasta por el cual se constituyó el privilegio hipotecario, pero sin embargo existiendo la obligación inequívoca y cierta de su pago, y constatando la misma de documento registrado, por lo que su acreedor tiene el derecho a exigir judicialmente al demandado contumaz su cancelación, se precisa que los mismos sean objeto de un procedimiento de cobro de bolívares y al reunir los requisitos documentales de certeza, exigibilidad y liquidez, su acreedor tiene el derecho a ejercer su cobro por la vía ejecutiva por vía residual y así pide lo declare este Tribunal Superior al revocar la sentencia apelada.” Que, “en su parte motiva, la sentencia apelada deja entrever que cuando se acude a la vía ejecutiva “excepcionalmente” el actor debe justificar el que haya elegido dicha vía procesal y pasa inmediatamente a declarar”…es por ello debe declararse inadmisible la presente demanda… ASÍ SE DECIDE…”, pareciera querer inferir que la parte que representa no justificó debidamente el uso de dicho procedimiento por vía residual.” Que, “por todo lo antes expuesto, es que apeló de la sentencia dictada en fecha 14-08-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial , la cual pide sea revocada en todas sus partes, y que se proceda a la continuación de la causa, esto es, al estado de contestación a la demanda, con la consecuente condenatoria en costas para la parte que interpuso dicha cuestión previa y prestando atención y especial y expreso pronunciamiento que se pide a esta alzada emita, acerca de la opinión emitida por la respetadísima Juez “a quo” sobre el fondo de la causa, opinión que surge en razón de la calificación intempestiva que se hace en la sentencia interlocutoria del contrato, calificándolo como “de préstamo”, sin que tal mención aparezca en su texto y sin que se evidente ni siquiera en forma remota ni indirecta, prueba alguna que esa es su naturaleza; calificación ésta que correspondería en todo caso a la sentencia definitiva y previa la alegación y el debate judicial respectivo con las garantías procesales del juicio ordinario, calificación que fue emitida en forma adelantada en dicha sentencia interlocutoria, tocando el fondo de la controversia.” Informes de la parte demandada. En fecha 12-11-2013, el abogado RUBÉN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A, presentó extenso escrito de informes, fundamentándose en lo siguiente: - Que, “la pretensión principal a que se contrae el presente juicio, radica en el cobro de bolívares por unos “intereses moratorios”, los cuales son demandados de manera autónoma e independiente.” - Que, “de acuerdo con el planteamiento de la accionante, los intereses moratorios que está demandando no tendrían ninguna vinculación ni dependencia con la supuesta deuda principal, sino que, por el contrario, constituirían una suerte de estipulación con vida propia e independiente de la obligación principal, de tal forma que, al no depender ni estar sujeta a ésta, puede ser demandada en forma autónoma, y además, por la vía ejecutiva.” - Que, “además, la demandante alega en su pliego libelar que existe un juicio en el que se trabó dicha ejecución de hipoteca conforme a las actas procesales que cursan por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial bajo el Nº 11.443. “ - Que, “el documento que presenta la actora, no prueba clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido. Por el contrario, el apoderado actor se vale aparentemente de un mismo instrumento para instar dos (2) procesos paralelos, uno para reclamar la supuesta obligación principal con sus accesorios y el otros para instar el pago de unos intereses moratorios.” - Que, “no se pueden dar por satisfechos los requisitos a que se refiere el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, ya que, el documento fundamental a que se contrae la presente demanda ha sido demandado en nulidad según consta en el expediente signado con el Nº 24.712, de la nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, lo cual es una muestra clara que, hasta que no se dilucide en sede judicial la suerte del mencionado instrumento, es absurdo que la ciudadana Indira Carolina Castillo Rojas se empecine en demandar por demandar, (…)” - Que, “por fuerza de todo lo anterior, solicita a este alto tribunal declarar sin lugar el recurso ordinario de apelación propuesto contra la sentencia de mérito del tribunal inferior y procedente la cuestión previa propuesta del artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia desechada la presente demanda y extinguido el proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 356 iusdem.” Observaciones a los informes presentados por la parte apelante. En fecha 22-11-013 el abogado RUBEN GONZÁLEZ ALMIRAIL, en su carácter de autos, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte contraria, alegando lo siguiente: - Que, “el texto de aflora del documento hipotecario que fue incorporado a la presente demanda para instar este proceso judicial desdice claramente lo afirmado en el informe de la parte actora, los intereses moratorios a que se contrae la presente demanda sí están cubiertos por la garantía hipotecaria.” - Que, “mal puede la contraparte afirmar que el documento hipotecario, no incluye los intereses, pues en rigor de la verdad, no solamente si fueron incluidos en el documento hipotecario los intereses moratorios, sino que adicionalmente pretende la parte actora de igual forma cobrar una doble partida de indemnización de daños y perjuicios a consecuencia del mismo incumplimiento moratorio pidiendo una doble satisfacción dineraria por la supuesta causa morosa, en este proceso, y en otro paralelo, que instó y actualmente discurre por el ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial con la nomenclatura 11.443.” - Que, “la parte actora valiéndose del mismo título que funge como instrumento fundamental de esta vía ejecutiva instó a dos (2) Tribunales de la República para que sustanciaran sendos procedimientos especiales por el cobro de bolívares de naturaleza accesoria derivado de daños y perjuicios en contra de su representada por la misma inejecución de una supuesta obligación de pago.” - Que, “la parte actora valiéndose del aparente instrumento hipotecario en el cual se estableció una “doble indemnización resarcitoria” por el retardo en el cumplimiento de la supuesta obligación de pago entabló dos (2) juicios especiales paralelos (ejecutivo y de ejecución de hipoteca) en contra de su representada persiguiendo astutamente al unísono la misma indemnización resarcitoria y por los mismos hechos –un supuesto incumplimiento de pago en el término establecido-en primer lugar, presentó e impulsó por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial el cobro de bolívares de una indemnización por daños y perjuicios adicional a la principal de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00) a cargo de un supuesto incumplimiento de pago. En segundo lugar, posterior a la primera demanda impulsó sagazmente por ante el Juzgado Primero de Primera instancia de esta Circunscripción Judicial una segunda demanda pretendiendo el cobro de bolívares bajo el amparo del procedimiento especial de la vía ejecutiva sobre unos supuestos intereses moratorios del 1% mensual que por antonomasia son resarcitorios de daños y perjuicios fundamentado en el mismo incumplimiento de pago en el término que fue establecido en el contrato.” - Que, “la parte actora escindió fraudulentamente este doble cobro ilegal de bolívares derivado del mismo concepto y por los mismos hechos en sendo juicios con tramitación especial en diferentes tribunales de la república con la misa jerarquía persiguiendo medidas coercitivas en ambos aupando un acorralamiento judicial en contra de su representada.” - Que, “no solamente estamos en presencia de una pretensión de cobro de bolívares a causa de unos supuestos intereses moratorios que está siendo forzada por la actora astutamente bajo un procedimiento especial que no engrana para el caso en especie por estar garantizado ese concepto moratorio pretendido en el documento hipotecario lo que ineludiblemente tuerce su pretensión a otro procedimiento especial que es el adecuado para estos reclamos dinerarios garantizados con preferencia hipotecaria. esto, es el procedimiento de ejecución de hipoteca.” - Que, “la actora no solamente encausó erradamente su pretensión dineraria por el procedimiento ejecutivo, sino que también el instrumento indicado como fundamental para activar el aparato de justicia no cumple con las características esenciales para que pueda ser encarrillada su pretensión moratoria por el procedimiento especial de la vía ejecutiva.” - Que, “en este caso la obligación consta en un documento que aún cuando no reviste el carácter de público fue autenticado, pero la obligación dineraria que subyace del mismo no es determinada, ni tampoco es determinable. En efecto, el supuesto monto adeudado que dimana del documento de hipoteca no se encuentra determinado, ni tampoco es determinable, y ni siquiera a través de un simple cálculo aritmético se puede obtener su montante.” - Que “la accionada computó como punto de partida para el cálculo de los intereses moratorios reclamado la fecha de 3 de noviembre de 2009 por haber elegido a su beneficio el primer acontecimiento ocurrido que fue la autenticación del documento hipotecario. No hay duda, que tal elección redunda en su mejor beneficio por cuanto el documento hipotecario fue previamente autenticado y semanas después fue protocolizado. He allí, donde se verifica que la demanda propuesta por esta vía ejecutiva es improponible en virtud que esta elección del punto de partida para el cálculo de los intereses no es contractual por no estar reflejada documentalmente, ni tampoco legal por no autorizarlo la ley.” - Que existiendo una vía exclusiva y excluyente que fue diseñada por el legislador para el cobro de deudas con garantía hipotecaria, como lo es el procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y s.s. del Código de Procedimiento Civil, resulta a todas luces inadmisible la demanda por cobro de intereses moratorios e indexación que fue interpuesta en contra de su representada, habida cuenta que la “vía ejecutiva” es un procedimiento especial contencioso al cual sólo puede acudirse en los casos expresamente previstos en la ley adjetiva.” - Que. “sólo existe una posibilidad de que una obligación garantizada con hipoteca pueda ser ventilada a través de la vía ejecutiva; tal excepción se encuentra preceptuada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, y obedece única y exclusivamente a una citación en la que, residualmente, la ley permite que la “ejecución” de una obligación garantizada con hipoteca que no llene los extremos del artículo 661 ibidem, se lleve a cabo por dicha vía. Fuera de esta previsión, la ley no admite que una deuda garantizada con hipoteca pueda ser accionada por la vía ejecutiva.” - Que, “los intereses moratorios a que se contrae la presente demanda si están cubiertos por la garantía hipotecaria. Ello, se desprende del documento contentivo del aparente “préstamo garantizado con hipoteca”…” - Que, “no solamente se puede observar directamente en el documento que sirvió como instrumento fundamental a la parte actora, sino además en el mismo libelo de la demanda, es determinante e inequívoco en cuanto a que los intereses moratorios cuyo cobro se pretende a través de la vía ejecutiva sí estarían en todo caso cubiertos por la garantía hipotecaria, ya que el referido instrumento es claro y elocuente al señalar que se constituyó hipoteca de primer grado para garantizar el pago de la deuda antes descrita, así como los intereses moratorios…” - Que, “lo antes observado pone de relieve que los intereses moratorios que se demandan en este juicio ejecutivo, se encuentran garantizados con una garantía hipotecaria. Por lo tanto, la admisibilidad de la presente demanda se encuentra proscrita de conformidad con la ley, ya que toda obligación garantizada con hipoteca debe ser ventilada exclusiva y excluyentemente por el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin que le esté permitido a las partes elegir o escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva, dado que ello contravendría el orden público procesal.” - Que, “ante tal panorama procesal, el cual, se vislumbra desalentador para quien demandó por el procedimiento ejecutivo una obligación garantizada con hipoteca, la cuestión previa opuesta debe ser declarada procedente, tal y como lo ha establecido ampliamente nuestro Máximo Tribunal en diferentes decisiones y declarar sin lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto contra la decisión del tribunal a quo con todos sus pronunciamientos de ley.” Observaciones a los informes presentados por la parte demandada. En fecha 26-11-2013 el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, en su carácter de autos, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte contraria, argumentando lo siguiente: - Que, “confunde la parte demandada en que una obligación conste en un documento en el cual se constituye una hipoteca, con lo que es una obligación cubierta por la hipoteca.” - Que, “la obligación de autos está compuesta por una serie de conceptos. El principal adeudado (que no dado en préstamo, lo cual niega); una indemnización especial (Bs. 800.000,00) prevista por el mero hecho de su impago en la oportunidad pactada y los intereses (sólo moratorios, ya que no se estipulan convencionales).” - Que, “todos estos conceptos constan en el mismo documento público.” - Que, “la hipoteca se constituye hasta por Bs. 3.800.000,00 y esa cantidad alcanza para cobijar solamente algunos de dichos conceptos. A saber el principal de la deuda y la indemnización especial prevista por el mero hecho de su impago en la oportunidad pactada. los restantes conceptos, no están cobijados por ese monto (techo) de la hipoteca.” - Que, “esos conceptos para los cuales no alcanza la cobertura hipotecaria, por ende no están cubiertos por la hipoteca y por ende que deben ser excluidos por el juez si se le propusiere la traba hipotecaria por precisamente esa razón, sin embargo constan de documento público y son obligaciones ciertas, líquidas y exigible, y por ende calzan perfectamente dentro de los supuestos establecidos.” - Que, “es claro entonces que son accionables por la vía ejecutiva, ya que de validarse lo que pretende el demandado, tendríamos el absurdo jurídico que de demandarse dichos conceptos por vía hipotecaria, estos sean excluidos por no estar cubiertos por el monto de la garantía, y de demandarse por la vía del cobro de bolívares, pues también resulten excluidos por formar parte de una obligación parcialmente garantizada por hipoteca, que debería demandarse por esa vía, pero de la cual volvería a ser excluido por no estar cubierto, cerrando así un círculo vicioso.” - Que, “esta interpretación haría la obligación incoercible, la vaciaría completamente de contenido, y quedaría entonces negado el derecho del acreedor, quien no tendría acceso a ninguna vía judicial para cobrar su acreencia cierta, líquida y exigible y constante en documento público registrado, lo cual no es ni puede ser cohonestado por el tribunal y así pide sea declarado.” - Que, “los títulos ejecutivos, es decir, aquellos documentos públicos o auténticos en los cuales consta una deuda cierta, líquida y exigibles no garantizadas o cubiertas por el monto de la hipoteca, dan origen a un juicio ordinario revestido de la prerrogativas de la vía ejecutiva, dada la calidad de la prueba preconstituida de la obligación, en los cuales sin embargo si existe un contradictorio sobre el fondo. Hasta un mero comprobante de condominio da origen a la vía ejecutiva.” - Que, la deuda demandada consta en documento público registrado y es cierta, líquida y exigible y no está garantizada o cubiertas por el monto de la hipoteca, si puede ser perfectamente demandada autónomamente por este procedimiento de vía ejecutiva y así pide sea declarado.” - Que, “el demandado hizo en su escrito de informes disquisiciones, acusaciones y enturbiando el debate con teorías relativas a sí hay doble indemnización, a sí los intereses son usurarios, a la naturaleza jurídica de la indemnización especial por el mero impago, y de más elementos que son cuestiones de fondo y para las cuales tendrá todo el contradictorio del juicio, con los lapsos completos del juicio ordinario para dilucidarlo, por lo que solicita y advierte que el tribunal así lo reconozca y desestime tales argumentos.” - Que, “es importante referirse a la importancia que pretende dar el demandado, al hecho de haberse fabricado a sí mismo una infundada demanda de nulidad del documento por el cual se acciona, pretendiendo que la mera existencia en el foro neoespartano de dicho juicio, tenga el efecto de automáticamente inhibir al acreedor frustrado de ejercer sus legítimas acciones para evitar que se sigan eludiendo sus derechos al cobro de una deuda voluntariamente adquirida.” - Que, “si tal era el efecto que buscaba, pues bien podía haber opuesto otra cuestión previa, (cosa que no hizo) mas adapta al supuesto de hecho, pero jamás la prohibición legal de admitir la acción, basado en que hay otros juicios relacionados, y así pide sea declarado.” - Que, “ratifica su pedimento de que sea revocada la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y que se proceda a la continuación de la causa, esto es, al estado de contestación a la demanda, donde podrá el demandado – si así tiene bien- debatir todo lo relativo a las cuestiones de fondo que rodean el dinero que se adeuda, con todas las garantías procesales.” MOTIVACIONES PARA DECIDIR.- Las presentes actuaciones subieron a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.336, contra la decisión dictada en fecha 12-08-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Del escrito libelar se desprende que la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.536.344, a través de su apoderado judicial propuso demanda de cobro de bolívares por la vía ejecutiva en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A., con el propósito de obtener el pago de la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y OCHO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 75/100 (Bs. 1.198.459,75) correspondientes a los intereses de mora que a la rata del 12% anual se han causado desde el 03-11-2009 hasta el 07-02-2013 sobre la cantidad de TRES MILLONES DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.012.000,00) que es el monto principal adeudado, así como los intereses de mora que a la misma rata se causen desde el 08-02-2013 exclusive hasta la definitiva cancelación de las obligaciones de las cuales es acreedora su representada, basado en el documento público de hipoteca, del cual se desprende que el ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº E-81.757.338, en su condición de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A., constituye a favor de la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS (hoy demandante), hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de TRES MILLONES DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.012.000,00), sobre un inmueble de propiedad de su representada constituido por un lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas, cuyo lote de terreno se encuentra identificado con la letra y número C-17 y cuenta con un área aproximada de dos mil ochocientos metros cuadrados con setenta y siete decímetros cuadrados (2.800,77 Mts²) y se encuentra situado en el caserío Guerra de la urbanización Casa de Campo Country Club, tercera etapa, ubicado en el Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, siendo sus linderos y medidas los siguientes: NORTE: En cincuenta y dos metros con treinta y un centímetros (52.31 mts) con la parcela D-22; SUR: En cuarenta y tres metros con cincuenta y nueve centímetros (43,59 mts) con calle C; ESTE: en cuarenta y tres metros con noventa y siete centímetros (43,97 mts) con la parcela C-19 y en cuatro metros y un centímetros (4,01 mts) con muro de lindero del parcelamiento con la parcela C-19; y OESTE: en sesenta y nueve metros con cincuenta centímetros (69,50 mts) con parcela C-15 y las bienhechurías sobre él construidas consta de una casa habitación la cual tiene un área de construcción de cuatrocientos metros cuadrados (400,00 Mts²), y que está elaborada con fundaciones directas, estructura de concreto y madera, paredes de bloques de arcilla, instalaciones eléctricas por tuberías empotradas, empotramientos de aguas negras, piezas sanitarias nacionales e importadas, puertas internas y externas de madera, ventanas de vidrios con marcos de madera y la misma se encuentra conformada por dos (2) plantas, constantes de dos (2) habitaciones con baño cada una, un (1) recibo, una (1) cocina, un (1) maletero, un (1) comedor, un (1) semisótano, una (1) habitación con su baño y sótano, un (1) lavandero, una (1) piscina, un (1) estacionamiento para vehículos y una escalera interna de acceso desde la planta baja, de tres tramos de tres metros (3,00 mts) cada uno, además de la construcción antes descrita, también se encuentra edificada la siguiente bienhechuria: una (1) habitación de servicio con un (1) baño, una (1) cocina, un (1) taller de herramientas con baño, una (1) churuata y una (1) perrera, constante de un área de construcción de doscientos metros cuadrados (200,00 mts²); a los fines de garantizar a la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, el pago de la cantidad de TRES MILLONES DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.012.000,00) así como los intereses moratorios calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual más la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) en razón del incumplimiento de su representada y por concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por su representada. Asimismo, se observa que en la oportunidad de contestar la demanda, el abogado RUBEN GONZÁLEZ ALMIRAIL, apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A., opuso la cuestión previa contenida en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada CON LUGAR por el tribunal de la causa y en consecuencia declaró DESECHADA LA DEMANDA Y EXTINGUIDO EL PROCESO, siendo dicha decisión apelada por la parte actora, razón por la cual se remitió el expediente a este Tribunal de Alzada. En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Superior, pasa a resolver el fondo de la controversia, esto es, determinar la procedencia o no de la cuestión previa contenida en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA EN EL NRO. 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELACIONADA CON LA PROHIBICIÓN LEGAL DE ADMITIR LA DEMANDA.- Dispone el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “...La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no son de las alegadas en la demanda...” De la interpretación del preinsertado dispositivo legal se desprenden dos supuestos, a saber: a) La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de plano de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso. En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido en el artículo 1.880 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en Juegos de Envite y Azar, o en una apuesta. b) Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos. Como presupuestos fácticos de esta defensa sostiene el abogado RUBEN LORENZO GONZÁLEZ ALMIRAIL, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A, lo siguiente: - “…de conformidad con lo previsto en el artículo 346, ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, promueve la cuestión previa relativa a la “prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.” - Que, “en el presente caso, el abogado Alejandro Rodríguez Cossú, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Indira Carolina Castillo Rojas, pretende demandar por la vía ejecutiva el pago de: 1) Intereses moratorios a la rata del 12% anual, desde el 3-11-2009 hasta el 07-02-2013; 2) Intereses moratorios a la rata del 12% anual, desde el 08-02-2013 hasta la definitiva cancelación de las obligaciones; 3) Indexación monetaria, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la culminación del proceso y 4) Los gastos, costos, costas y honorarios profesionales de abogado causados y que se causen por este proceso.” - Que, “de acuerdo con el planteamiento de la accionante, los “intereses moratorios” que está demandado no tendrían ninguna vinculación ni dependencia con la supuesta deuda principal, sino que, por el contrario, constituirían una suerte de estipulación con vida propia e independiente de la obligación principal, de tal forma que, al no depender ni estar sujeta a ésta, puede ser demandada en forma autónoma y además por la vía ejecutiva.” - Que, “lo importante es destacar que no es posible acudir al procedimiento especial contencioso de la vía ejecutiva para demandar el cobro de unos supuestos intereses moratorios derivados de un documento en el que se habría pactado un aparente crédito hipotecario y que, según la parte demandante, no estarían garantizados con la correspondiente garantía hipotecaria.” - Que, “los intereses moratorios que pretenden ser cobrados a través de la vía ejecutiva, no son sino un “accesorio” a una supuesta deuda principal alegada por la demandante, y como tal, le es aplicable la máxima según la cual “accesorium non ducit, sed sequitur suum principiaplei”,.alocución latina que significa que, “lo accesorio sigue la suerte de lo principal.” - Que, “solo existe una posibilidad de que una obligación garantizada con hipoteca pueda ser ventilada a través de la vía ejecutiva; tal excepción se encuentra preceptuada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, y obedece única y exclusivamente a una situación en la que, residualmente, la ley permite que la ejecución de una obligación garantizada con hipoteca, que no llene los extremos del artículo 661, se lleve a acabo por dicha vía, Fuera de esta previsión, la ley no admite que una deuda garantizada con hipoteca pueda ser accionada por la vía ejecutiva.” - Que, “los intereses moratorios que se demandan en este juicio ejecutivo se encuentran garantizados con una garantía hipotecaria. Por lo tanto, la admisibilidad de la presente demanda se encuentra prescrita de conformidad con la ley, ya que toda obligación garantizada con hipoteca debe ser ventilada exclusiva y excluyentemente por el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.” - Que, “en el presente caso, no se puede dar por satisfechos los requisitos a que se refiere el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, ya que el documento fundamental a que se contrae la presente demanda ha sido demandado en nulidad según consta en el expediente signado con el Nº 24.712 de la nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, lo cual es muestra clara que, hasta que no se dilucide en sede judicial la suerte del mencionado instrumento, es absurdo que la ciudadana Indira Carolina Castillo Rojas se empecine en demandar por demandar, pues nadie mejor que ella saber que el contrato real de mutuo nunca se perfeccionó.” - Que, “dado que no era posible demandar el cobro de una deuda accesoria por la vía ejecutiva sin antes tener certeza de la existencia de la obligación principal ; dado que el documento presentado por la parte actora no cumple con las exigencias de ley para acceder a la vía ejecutiva, en vista de que el mismo no prueba “…clara y ciertamente la obligación del demandado…”; dado que existe en este tribunal una demanda de nulidad del documento que la actora ha invocado como fundamental en el presente juicio hecho este que constituye una notoriedad judicial para este Juzgado; y dado que la única vía posible para reclamar los interese moratorios que están garantizados con el derecho real de hipoteca como los que se contraen a la presente demanda, es el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes de la ley adjetiva civil, la demanda deber ser declarada inadmisible a tener de lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil , en concordancia con lo previsto en los artículos 7, 630 y 660 ibidem.” - Que, “por fuerza de todo lo anterior, solicita se declare procedente la cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia desechada la presente demanda y extinguido el proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 356 eiusdem.” Con relación a esta defensa previa, los apoderados de la parte demandada, procedieron a contradecirla en los siguientes términos: “…RECHAZO, CONTRADIGO Y NIEGO enfáticamente la procedencia de dicha cuestión previa en el presente caso, por las siguientes razones: Establece el Código de Procedimiento Civil artículo 630 (Omissis). En el presente caso, es evidente que las obligaciones que se demandan constan de instrumento público registrado que prueban claramente la obligación de pagar intereses de mora a la rata del uno por ciento (1%) mensual a partir del vencimiento de la obligación principal, lo cual ocurrió el dos (2) de noviembre de 2009, es decir, “…en el término de SESENTA (60) DÍAS continuos y consecutivos, contados éstos a partir de la fecha de autenticación…”, por lo cual en la presente demanda se trata de obtener el pago de cantidades líquidas de plazo cumplido. El hecho que la cantidad de bolívares representado por dichos intereses no esté escrito en el documento, en nada le resta a su liquidez, y así lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia al ser conteste en que: “…una obligación es líquida cuando su monto se conoce o puede llegarse a él mediante una simple operación aritmética”. (Sala de Casación Civil del TSJ (sic), en sentencia de fecha 31-07-2001, juicio por intimación MAIN INTERNACIONAL HOLDING GRIUP INC vs CORPORACIÓN 4.020, S.R.L.” En cuanto a los intereses por vencer, existe la expectativa cierta que los mismos se causen deviniendo líquidos y exigibles con el paso de cada día calendario, tratándose de frutos civiles que por su naturaleza se causan desde el día en que comenzó la mora, a tenor de lo dispuesto por el Código Civil que establece: Artículo 552: (Omissis) (…) Existe la particularidad que en ese mismo documento donde se crearon las obligaciones principales, se haya constituido un hipoteca, cuyo monto o “techo” solo cubre dichas obligaciones principales, de allí que dichas obligaciones principales hayan debido ser – como efectivamente lo fueron y ello consta claramente de la copia certificada que constituye el recaudo “E” del libelo de demanda- accionadas por el procedimiento de ejecución de hipoteca, demanda ésta que se encuentra en curso en el Juzgado 2º de 1ª (sic) Instancia Civil y Mercantil de esta Jurisdicción bajo el Nº 11.443. Por ello lo único que hace es confirmar es que las obligaciones ciertas, líquidas y exigibles y de plazo vencido que se demandan mediante esta acción, NO ESTÁN CUBIERTAS POR LA HIPOTECA, y por eso se recurre a la vía ejecutiva, sin embargo, no hace menos cierto que la misma existen, y están claramente determinadas en dicho documento registrado, y son de plazo vencido, lo cual hace procedente la admisión de esta acción. El tema relativo a la validez, y demás cuestiones inherentes ala naturaleza o causa de dichas obligaciones no garantizadas por hipoteca, pero igualmente documentadas en forma pública, no es materia que cae bajo el análisis del juez que sustancia la vía ejecutiva, ya que son cuestiones relativas al fondo de la controversia, perfectamente argumentables y susceptibles de debate judicial, y para eso precisamente es que existe la particularidad que la vía ejecutiva es un juicio ordinario, que si bien conlleva trámites tendientes a la ejecución que se adelantan paralelamente a la causa, permite en todo momento al demandado el ejercicio absoluto e irrestricto de todas las defensas y derechos procesales que ofrece el juicio ordinario, y adicionalmente, el que debe esperarse a que la sentencia se encuentre firme para poder culminar los trámites de ejecución y proceder al remate, y es en ESE ESCENARIO, el de la contención judicial, con la posibilidad de disfrutar de todas las defensas y todas las pruebas ampliadas que ofrece dicho procedimiento, donde se debe dilucidar la mejor razón de las partes y no pretender que el juez se pronuncie sobre la naturaleza DE FONDO de las obligaciones que se reclaman, dentro del sumario que conlleva la interposición de cuestiones previas, y así pido lo declare este tribunal. (…) Por todo lo expuesto, es que solicito muy respetuosamente se declare SIN LUGAR la cuestión previa opuesta con la consecuente condenatoria en costas, y se continúe con el debate procesal en la contestación a la demanda que debe ser el siguiente segmento de esta causa, donde –si así tiene a bien la parte demandada-podrá ejercer todas las defensas de fondo con las cuales pretende invadir indebidamente y con escasa técnica procesal, el ámbito de la presente cuestión previa.” Delimitado los alegatos y defensas propuestas en torno a la cuestión previa opuesta, se observa del escrito libelar que en la presente demanda se reclama el pago de la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y OCHO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 75/100 (Bs. 1.198.459,75) correspondientes a los intereses de mora que a la rata del 12% anual se han causado desde el 03-11-2009 hasta el 07-02-2013 sobre la cantidad de TRES MILLONES DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.012.000,00) que es el monto principal adeudado, así como los intereses de mora que a la misma rata se causen desde el 08-02-2013 exclusive hasta la definitiva cancelación de las obligaciones de las cuales es acreedora la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, dicho monto adeudado se encuentra basado en el documento público de hipoteca, del cual se desprende que el ciudadano CARLOS EDUARDO MARÍN ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº E-81.757.338, en su condición de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES MANIZALES, C.A., constituyó hipoteca de primer grado a favor de la mencionada ciudadana sobre un inmueble propiedad de su representada, conformado por un lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas, cuyo lote de terreno se encuentra identificado con la letra y número C-17 y cuenta con un área aproximada de dos mil ochocientos metros cuadrados con setenta y siete decímetros cuadrados (2.800,77 Mts²) y se encuentra situado en el caserío Guerra de la urbanización Casa de Campo Country Club, tercera etapa, ubicado en el Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, cuyos linderos y especificaciones fueron señalados anteriormente, a los fines de garantizar a la ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS, el pago hasta por la suma de TRES MILLONES DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 3.012.000,00) así como los intereses moratorios calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual más la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00) y por concepto de indemnización por los daños y perjuicios en razón del incumplimiento de las obligaciones contraídas por su representada. Sobre este punto en particular conviene traer a colación la sentencia Nº RC-00576 de fecha 01-08-2006, dictada en el expediente Nº 06-277, por la Sala de Casación Civil, caso: BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la empresa GANADERÍA RORAIMA y OTRA, bajo la ponencia de la Magistrada Isbelia Josefina Pérez Velásquez; en donde se casó sin reenvío el fallo emitido en fecha 31-01-2006 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y donde la Sala estableció de manera clara, directa y expresa que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca: “……..…) En consecuencia, es criterio de esta Sala que la admisión de una demanda por un procedimiento distinto al establecido de manera expresa en la ley para el trámite de la misma, resulta contraria al debido proceso, y que, de acuerdo con las infracciones a derechos constitucionales que se denuncien y ante la inexistencia de vías procesales idóneas para que el agraviado pueda impugnar oportunamente la actuación lesiva, puede el amparo constitucional ser una vía idónea y adecuada para restablecer la situación jurídica infringida. Así se declara. (Subrayado de la Sala). (SSC del 9 de octubre de 2002. Caso: José Diógenes Romero. Exp. 01-2813). Del análisis precedente y con base en los argumentos anteriormente expuestos, la Sala declara que no se evidenció en el presente caso la violación de los artículos 257, 26, 21 y 49 numerales 1, 3, 4, 6 y 8 del Texto Constitucional, por lo cual declara no ha lugar a la solicitud de revisión interpuesta. En consecuencia, revoca la medida cautelar acordada en el auto dictada por esta Sala el 31 de mayo de 2005, la cual suspendió los efectos de la sentencia del 12 de abril de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil. Así se decide. (……….) Como puede observarse, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal reiteró lo establecido por esta Sala de Casación Civil, y dejó sentado que es obligatorio para los jueces resolver los problemas jurídicos tomando en consideración los principios y postulados constitucionales de derecho de defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, que guarda relación con la legalidad de las formas procesales, y visualiza al proceso como un medio para la realización de la justicia. En ese sentido, indicó que el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en la ley, para regular los casos de préstamos garantizados con hipoteca, no es de la discrecionalidad de las partes, sino un mandato de la ley; por tanto, es obligatorio para los sujetos procesales, esto es, para los justiciables y sentenciadores cumplir con lo establecido en el ordenamiento jurídico, cuando existan los supuestos legales que ponen en movimiento este procedimiento, para garantizar de esa manera, entre otros, los principios de seguridad jurídica, estado de derecho, tutela judicial efectiva invocados en la Constitución. De allí que, es definitivo que el procedimiento de ejecución de hipoteca no es electivo sino obligatorio, exclusivo y excluyente en los casos de crédito garantizado con hipoteca, pues con ello se protege la integridad objetiva del procedimiento, en el que está interesado el orden público, para que la justicia sea efectiva. En otras palabras, las normas establecidas en las leyes, que regulan los procedimientos a seguir, para obtener justicia no pueden ser modificados por los particulares en función de sus intereses porque son de orden público; lo contrario, vulneraría de forma flagrante los principios constitucionales que rigen el fundamento actual de impartir justicia. En este orden de ideas, es importante destacar que el “principio dispositivo sufre limitaciones aún en la rama civil, en nuestra época, resultantes del carácter público del proceso. Ya nadie considera que este pueda ser ‘cosas de las partes’ ... sino que, por el contrario hemos entrado en la concepción publicista del proceso, según la cual se ve en él un medio del cual se vale el Estado (personificación de la Sociedad) para alcanzar sus fines y asegurar la continuidad del orden jurídico”. (Vecovi, Enrique. Modernas Tendencias de los Principios Procesales. En: Libro Homenaje a Luis Loreto, Ediciones de la Contraloría General de la República, Caracas, 1975, p. 151). Sobre la concepción publicista del proceso, esta Sala en sentencia N° 00308 de fecha 12 de abril de 2004, caso: Ricardo Ramón Schiavino Terán c/ Anaís Schiavino Terán, asumió lo siguiente: “El autor Devis Echandía, por su parte, expresa el siguiente criterio: “... el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses de los particulares. Pero hace más de cincuenta años que la doctrina universal archivó esa concepción privatista y la sustituyó por la publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdicción del Estado, tan importante y de tan profundo interés público como en el proceso penal, e igualmente le señala un fin de interés público o general: la recta aplicación de la ley material y la administración de justicia para la paz y la tranquilidad sociales. Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate probatorio. Porque si hay un interés público en que el resultado del proceso civil sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y sus pruebas, y sin que la amistad o enemistad, el interés o el afecto, tuerzan o determinen sus decisiones. Por otra parte, si se concibe la jurisdicción como un deber del Estado frente al derecho de acción del particular y no solo como un derecho frente al deber de los particulares de someterse a ella es apenas obvio que se otorguen al juez los poderes suficientes para cumplir adecuadamente con tal deber. Como lo observa muy bien CARNACINI la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil, nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de interés privado y derecho de libre disposición de las partes (lo que no es cierto en muchos casos) y olvidándose de que tiene un objeto y un fin de claro interés público (la recta aplicación de la ley y el ejercicio de la jurisdicción del Estado a los litigios privados), no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar al proceso la prueba de los hechos sobre los cuales debe versar su sentencia”. (Devis Echandia, Hernando. Estudios de Derecho Procesal. Bogota, Editorial ABC, Tomo II, 1980, pp. 451 y 452). (Negritas de la Sala). Asimismo, el jurista Piero Calamandrei ha sostenido: “...Como consecuencia del reforzamiento del principio de autoridad, han sido introducidas en el nuevo proceso civil numerosas disposiciones con las cuales se hace más extenso y se sanciona más rigurosamente el deber de los ciudadanos de ponerse a disposición de los órganos judiciales para colaborar en el logro de los fines de la justicia ... Carnelutti habla a este respecto de un ‘servicio público judicial’ netamente análogo al servicio militar, y no le falta razón, porque, en realidad, en estas disposiciones, que sujetan al interés público de la justicia no sólo los bienes, sino también la persona del ciudadano extraño al proceso, se afirma un verdadero y propio deber cívico, en fuerza del cual el interés privado se sacrifica a las finalidades superiores de una función pública”. (Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Depalma, T. I, 1943, p. 337. Traducido al castellano por Santiago Sentís Melendo). (Negritas de la Sala) La Sala acoge los anteriores criterios doctrinarios y jurisprudenciales, y al respecto establece: En todo proceso civil intervienen dos aspectos fundamentales, los derechos sustanciales que se discuten en el proceso relacionados con el interés de las partes y el Derecho e interés del Estado de carácter público. Es decir, el proceso contempla el interés de las partes pero su finalidad última es la imposición del Derecho, esto es, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”. En palabras de Calamandrei: “...Creo que precisamente éste es el centro del problema: la finalidad del proceso; no la finalidad individual que se persigue en el juicio por cada sujeto que participa en él, sino la institucional, la finalidad que podría decirse social y colectiva en vista de la cual no parece concebible civilización sin garantía judicial ... el proceso debe servir para conseguir que la sentencia sea justa, o al menos para conseguir que la sentencia sea menos injusta, o que la sentencia injusta sea cada vez más rara ... no es verdad que el proceso no tenga finalidad ... en realidad finalidad la tiene; y es altísima, la más alta que pueda existir en la vida: y se llama justicia” (Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil. Instituciones de Derecho Procesal. EJEA, Vol. III, 1973, pp. 208, 211 y 213). (Cursivas del texto). De allí que, la satisfacción de los intereses privados de las partes es el resultado del proceso pero no su finalidad. En otras palabras, el principio dispositivo rige en el proceso pero está limitado por el carácter público, esto es, la finalidad del proceso, que es la justicia, y como garantía de esa finalidad, la ley le atribuyó al juez, entre otras, la facultad de custodiar el cumplimiento de las normas integrantes del orden público, como son las que regulan el procedimiento de ejecución de hipoteca. Por consiguiente, cuando el Juez hace uso de su facultad para declarar de oficio el incumplimiento de las disposiciones legales integrantes del orden público que rigen el procedimiento de ejecución de hipoteca, está atendiendo a la finalidad del proceso, la justicia, y no al resultado (interés de las partes), lo cual no infringe la ley sino por el contrario, atiende al carácter público del proceso sobre el principio dispositivo, toda vez que existen indicadores objetivos que le permiten dar preponderancia a esta finalidad. Por estas razones, esta Sala de Casación Civil en armonía con el texto constitucional y las corrientes contemporáneas jurídicas que dan preeminencia a una justicia social, reitera los anteriores criterios jurisprudenciales y establece que el procedimiento de ejecución de hipoteca es obligatorio para la parte que pretenda reclamar un crédito garantizado con hipoteca, sin que pueda elegir discrecionalmente entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que sólo podrá acceder en forma excepcional, (cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, como lo indica el artículo 665 del mencionado Código, y que debe ser justificado por el demandante). En resumen, esta Sala, en conformidad con el principio de legalidad procesal en concordancia con los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente, para que pueda hacerse efectiva la reclamación de un crédito garantizado con hipoteca; y, únicamente podrá acceder el demandante al procedimiento de vía ejecutiva, cuando se demuestre que no estén llenos los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil………” Como emana del fallo copiado el procedimiento de ejecución de hipoteca no es electivo sino obligatorio, tal como lo establece expresamente el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 22 y 338 ejusdem ya que dichas disposiciones ordenan o establecen de manera imperativa que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe inexorablemente acudir al especial procedimiento de ejecución de hipoteca para obtener el pago de la obligación y por consiguiente no tienen opción de escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, pues este último solo podrá ser utilizado cuando el documento constitutivo del gravamen hipotecario presente fallas o deficiencias que conlleven al incumplimiento de los extremos contemplados en el artículos 661 eiusdem, pero solo de manera excepcional y cuando se justifiquen debidamente las circunstancias o motivos; pensar o admitir lo contrario, como lo pretendió la demandante en el presente caso sería propiciar la vulneración del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que el proceso debe ser enfocado y utilizado como un verdadero instrumento para la realización de la justicia, por lo que el mismo no debe ser relajado, ya que se estaría atentando contra el principio de seguridad jurídica y estado de derecho. Bajo tales consideraciones ante la evidencia que en este asunto se utilizó indebidamente el procedimiento especial de la vía ejecutiva para exigir el pago de una deuda garantizada con gravamen hipotecario, a pesar de que la vía idónea por mandato expreso de la ley es el procedimiento de ejecución de hipoteca, contemplado en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal de Alzada declara PROCEDENTE la cuestión previa opuesta contenida en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionado con la prohibición de la ley de admitir la demanda propuesta y en consecuencia, SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora y se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 12-08-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Y así se decide. IV.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ALEJANDRO RODRÍGUEZ COSSÚ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana INDIRA CAROLINA CASTILLO ROJAS. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo apelado dictado en fecha 12-08-2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta . TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte apelante, por mandato expreso del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA. NOTIFIQUESE a las partes de la presente decisión en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley y BAJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). AÑOS: 205º y 156º. LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ. EXP: N° 08487/13.- JSDEC/CFP/ygg En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ.