TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín Quince (15) de Diciembre de Dos Mil Quince (2015).
205° y 156°
RESOLUCION Nº S2-CMTB-2015-00211
ASUNTO: S2-CMTB-2015-00225

PARTE DEMANDANTE: JHULIANIS VICTORIA MAESTRE CANDURIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.286.622, y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ARQUIMEDES NUÑEZ Y GLADYS ORTA DE NUÑEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.612.188 y V- 11.336.348, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 19.572. y 64.023, ambos de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: OSLEBIS COROMOTO TINOCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.899.475, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-10.107.754, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.926 y de este domicilio.
MOTIVO: SIMULACION ABSOLUTA DE VENTA (APELACIÓN A LA OPOSICIÓN DE LA MEDIDA).

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas del recurso de apelación interpuesto por la abogada LORENA MARTINEZ LA MARCA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-20.002.285, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 223.412 y de este domicilio, actuando como representante judicial de la ciudadana OSLEBIS COROMOTO TINOCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.899.475, en contra de la sentencia de fecha 07 de Octubre de 2015, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el juicio que por Simulación Absoluta de Venta, sigue la ciudadana JHULIANIS VICTORIA MAESTRE CANDURIN, antes identificada; decisión ésta mediante el cual, el Juzgado a-quo declaro “…SIN LUGAR la oposición hecha el día 16 de Septiembre del 2015 (folios 03 al 07 del cuaderno de medidas) por el abogado Carlos Martínez Orta, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada Oslebis Coromoto Tinoco contra la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en este juicio el día 13 de abril del 2015, la cual ratifica…”
En fecha 29 de Octubre de 2015, fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada y fijándose el término de diez (10) días, con el objeto de que las partes presenten sus respectivos informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de Noviembre del año 2015, este Juzgado Superior dijo “VISTOS”, sin informes y fija un lapso de treinta (30) días para sentenciar, y llegada la oportunidad para dictaminar se procede a hacerlo en base a los siguientes fundamentos:
DE LA DECISION APELADA.
Planteada la presente incidencia cuyo re-examen ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos establecidos, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión del Juez “A Quo” se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente confirmar, revocar o modificar dicho fallo.
La presente incidencia se origina en un juicio incoado por la ciudadana JHULIANIS VICTORIA MAESTRE CANDURIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.286.622, y de este domicilio, en contra de las ciudadanas SAIDA DEL CARMEN ROSAL Y OSLEBIS COROMOTO TINOCO, anteriormente identificadas, la demanda tiene como pretensión la Simulación Absoluta de Venta. En el trámite del juicio en cuestión, el Juez de Primera Instancia acordó la apertura de un cuaderno de medidas y en fecha 13 de abril del 2015, decretó MEDIDA DE PROHIBICÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un Inmueble PB-S01, localizado en CCP Suites, Etapa 1, Edificio Principal, Nivel Planta Baja, con uso Apartosuite, situado dentro del complejo comercial Ciudad Comercial Petroriente, ubicado en la Avenida Alirio Urgarte Pelayo, de la ciudad de Maturín del estado Monagas, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de septiembre del 2015, el abogado Carlos Martínez en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Oslebis Tinoco hace oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal aquo.
El abogado Carlos Martínez, apoderado judicial de la ciudadana Oslebis Tinoco, presento en fecha 30 de octubre del 2015, escrito de prueba con relación a la incidencia de oposición de la medida decretada.
El auto apelado se contrae a resolución de fecha 07 de octubre de 2015, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual el Juzgado declara SIN LUGAR LA OPOSICION, de fecha 16 de septiembre de 2015, por el ciudadano CARLOS MARTINEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.926, actuando como apoderado judicial de la ciudadana OSLEBIS TINOCO, identificada anteriormente, contra la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar del Inmueble objeto de esta controversia a favor de la parte demandante ciudadana Jhulianis Victoria Maestre Candurin, decretada el día 13 de Abril de 2015.
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.
Mediante auto de fecha 13 de abril de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, decreto MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre: sobre un Inmueble PB-S01, localizado en CCP Suites, Etapa 1, Edificio Principal, Nivel Planta Baja, con uso Apartosuite, situado dentro del complejo comercial Ciudad Comercial Petrooriente, ubicado en la Avenida Alirio Urgarte Pelayo, de la ciudad de Maturín del estado Monagas, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de septiembre del 2015, el abogado Carlos Martínez en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Oslebis Tinoco, hace oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal aquo, alegando que no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo alega el apelante que tiene a su favor la presunción de buena fe, la presunción de plena prueba y verdad de las declaraciones de los documentos públicos las cuales impiden que operen en esta primera fase, cualquier tipo de presunción que favorezca al demandante y por ende resulta totalmente contrario a derecho al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Esta superioridad observa que el caso de marras se contrae a un auto mediante el cual el Tribunal A- Quo en la admisión de la causa, ordena la apertura de un cuaderno de medidas y decreta medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, medida a la cual la parte demandada se opone, alegando que no se cumplieron los requisitos previstos en los artículos 585° del Código de Procedimiento Civil, para que el juez la hubiere decretado, en virtud de que la parte demandada cuenta a su favor la presunción de buena fe, la presunción de plena prueba y verdad de las declaraciones de los documentos públicos.
Dicho lo anterior se hace necesario transcribir extracto del fallo del Tribunal A-quo en el cual fundamento su decisión en base a los siguientes términos:
"...Omisis..."
"Ahora bien siendo criterio Jurisprudencial lo antes establecido, y con base en ello, considera quien aquí decide que los argumentos expuestos y las pruebas aportadas por la representación judicial de la co-demandada Oslebis Coromoto Tinoco no son suficientes para declarar con lugar la presente oposición, poniendo en riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, concluyendo quien aquí se pronuncia que la suspensión de de dicha medida, causaría un gravamen irreparable al demandante de autos, pues las medidas decretadas por este juzgador al principio del proceso son meramente preventivas acogidas a la norma legal establecida en nuestro Código de Procedimiento Civil (artículos 585 y 588) sin que las misma prejuzguen sobre la decisión de la sentencia definitiva.
Por todo lo expuesto anteriormente, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar la Oposición..."

En virtud de lo antes expresado esta Juzgadora trae a colación el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de 27/03/2015, Expediente AA20-C-2014-000801, Nº de sentencia RC-000151, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ VELASQUEZ, caso juicio por cobro de honorarios profesionales seguido por el ciudadano ANTONIO SOSA GARCIA contra GABRIEL ENRIQUE ZAPATA MOYEJAS, Exp. Nro. estableció lo siguiente:
“… Ahora bien, entre los requisitos formales de la decisión figura la exigencia de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamenta la sentencia. Así, el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil establece expresamente que toda sentencia “…debe contener los motivos de hecho y derecho de lo decidido…”.
En efecto, los motivos de la sentencia comprenden el conjunto de razonamientos lógicos, expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo, para que queden convencidas que lo decidido es objetivo, justo y no arbitrario, y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes…”
Ahora bien, en virtud de lo expresado por la Sala de Casación Civil esta Alzada pasa a pronunciarse en materia de medidas preventivas, objeto de esta incidencia. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18/03/2015, Expediente AA20-C-2014-000601, Nº de Sentencia RC-000125, con ponencia de la Magistrada MARISELA GODOY ESTABA, caso Juicio por cumplimiento de contrato seguido por el ciudadano JHON JAIRO RIBON MARQUEZ, contra PEDRO JOSÉ ESCUDERO VALDERRAMA Y ANGELA MARIA DE LA CHIQUINQUIRA QUINTERO BETANCOURTH, estableció lo siguiente:
“…En esta misma línea evolutiva jurisprudencial, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente N° 2004-1796, estableció lo siguiente:

“(…) en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares (…) siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.(…)”. Negrillas de la Sala.

En este mismo orden de ideas, esta Sala de Casación Civil en su fallo N° 576 del 23 de octubre de 2009, expediente N° 2009-267, profundizó con relación a la exigencia de la motivación por parte de los jueces de instancia en cada una de las providencias que dictaminen, indicando en base al criterio pacífico y consolidado tanto doctrinal como jurisprudencial, las diversas maneras en que se puede materializar la inmotivación, siendo una de sus modalidades el que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que pueda sustentar su dispositivo.

En tal sentido, la motivación del fallo impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión y la finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el Juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido. Por lo tanto, el vicio de inmotivación en la sentencia se configura cuando: 1) la sentencia no contiene materialmente razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; y, 2) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas. ..”

En consecuencia, corresponde a esta superioridad pronunciarse sobre la procedencia para el decreto de las medidas, en virtud de la referida apelación de la oposición a las medidas decretas, a tales afectos se procede a realizar las siguientes consideraciones:
La procedencias de las medidas cautelares son actos procesales, que procuran proveer los efectos de un fallo mientras transcurra un juicio, con la conclusión de proteger el derecho que se atribuye el demandante al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se provoque un daño irreparable (hasta tanto no se haya sentenciado) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Por lo tanto la tutela cautelar debe otorgarse por el órgano Jurisdiccional únicamente para asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que eventualmente pueda dictarse. Lo que se resguarda mediante las medidas cautelares es la ejecutividad y eficacia de la decisión futura, siempre que por el transcurso del tiempo en la dilucidación del conflicto, se haga ilusorio el pronunciamiento final. Por ello, la finalidad de la tutela cautelar no es conseguir la anticipación de los efectos que en su momento pueda producir la sentencia, sino garantizar la eficacia de ésta, cuando recaiga y sea ejecutable.
Es decir que, por regla general, las medidas cautelares no pueden convertirse “a priori” en una suerte de ejecución anticipada de la sentencia.
Al respecto, el tratadista italiano Piero Calamandrei sostuvo que lo siguiente:
“…Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia...”

En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el periculum in mora(retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la Sala Político Administrativa ha sostenido criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así, lo reprodujo en reciente decisión, en la cual estableció:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama” (Exp. N° 16.560, caso: EMPACANDO, C.A. vs. MINISTERIO DE AGRICULTURA Y CRIA; Sent. N° 2.203, de fecha 15.11.00)

En este orden de ideas la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión.
De la normas transcritas y la señaladas Jurisprudencialmente tenemos que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En tal sentido, esta Juzgadora observa que de las normas antes transcritas, y en acatamiento a las jurisprudencias reiteradas emanadas de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en el presente caso se evidencia de la trascripción del fallo del Tribunal de Primera Instancia que él Juez no cumplió con exponer los fundamentos que sustentaron su decisión, es decir las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a determinar que en el presente caso efectivamente se cumplieron con los extremos legales de procedencia de la medida acordada, es decir no se evidencia en actas ningún medio probatorio que demostrara pronunciamiento o razonamiento con relación al cumplimiento de los extremos de ley, para que se mantengan las medidas que habían sido decretadas, y si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fomus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, por tal motivo quedo plenamente determinado, que el Tribunal A quo, incurrió en el vicio de Inmotivación dejando de aplicar lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en el vicio de incongruencia negativa dejando de aplicar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 ejusdem. Así se determina.
En consecuencia, corresponde a esta superioridad pronunciarse sobre la procedencia para el decreto de las medidas, en virtud de la referida oposición y apelación, a tales afectos se procede a realizar las siguientes consideraciones:
El abogado Carlos Martínez, apoderado judicial de la codemandada hoy parte apelante en el presente recurso, presento escrito de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual alego que no se cumplieron los requisitos establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto, este Juzgado constata que la formulación del abogado Arquimides Nuñez, apoderado judicial de la ciudadana Jhulianis Maestre no trajeron a los autos prueba fehaciente, limitándose solo a sus pretensiones argumentativas, tal como se evidencia en su escrito cursante a los folios (08 al 18) del cuaderno de medidas, dichas presunciones argumentativas no son propiamente un medio de prueba, para que pueda mantenerse dichas medidas que pesa sobre el referido inmueble.
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 585 reza: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos que deben concurrir conjuntamente para su procedibilidad, ellos son las que constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendiente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, la cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento, por lo que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio, cosa que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa, que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
Con relación al segundo de los requisitos (fomus boni juris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En este orden de ideas, La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 18/09/2015, Expediente Exp. AA20-C-2015-00256, con ponencia del Magistrado: LUÍS ANTONIO ORTIZ HERNANDEZ, caso juicio por cumplimiento de contrato Opción Compra-Venta, incoado por la ciudadana ANA MARIA TRIAS RODRIGUEZ contra el ciudadano WILLIAM ARMANDO HERNANDEZ CONTREAS, estableció lo siguiente:
…”la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.
De la norma transcrita, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y la señalada Jurisprudencia tenemos que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En efecto, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar restringe el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes; razón por la cual al momento de ser decretada la cautela preventiva deben ser verificados con máximo cuidado los extremos de su procedencia; debiendo el Juez en cada caso determinar con claridad los elementos que le permitan extraer la presunción grave de la existencia del derecho que se reclama, y verificar la existencia de los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautelar haga ilusoria la ejecución del fallo.
En consecuencia, al haberse evidenciado que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris); todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos por la Ley, para mantener vivo el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar acordada en esta causa, lo procedente en este caso es levantar la presente medida en todas y cada una de sus partes en virtud de la nulidad de la sentencia recurrida en apelación de fecha 07 de octubre del 2015. Y así se declara.
En razón de lo cual se declara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se revoca la sentencia apelada, todo lo cual será declarado en forma expresa, precisa y positiva en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LORENA MARTINEZ LA MARCA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado, bajo el Nº 223.412, actuando como apoderada judicial de la parte codemandada ciudadana OSLEBIS TINOCO, identificada en autos, en contra del fallo de fecha 07 de Octubre de 2015, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 07 de Octubre de 2015. TERCERO: Se declara CON LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR de Prohibición de enajenar y gravar, realizada por la parte codemandada ciudadana Oslebis Tinoco. CUARTO: SE LEVANTA la Medida Cautelar de Prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, sobre el bien inmueble: PB-S01, localizado en CCP Suites, Etapa 1, Edificio Principal, Nivel Planta Baja, con uso Apartosuite, situado dentro del complejo comercial Ciudad Comercial Petrooriente, ubicado en la Avenida Alirio Urgarte Pelayo, de la ciudad de Maturín del estado Monagas. QUINTO: Se ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, dar fiel cumplimiento a la decisión dictada por esta Superioridad y, en este sentido proceda a librar los oficios correspondientes. SÉPTIMO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del presente fallo. OCTAVO: Se ordena remitir el presente expediente, a su Tribunal de origen en su debida oportunidad.
En Maturín a los Quince (15) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

ABG. MARISOL BAYEH BAYEH. La Secretaria.

ABG. ANA DUARTE MENDOZA.

En la misma fecha, siendo las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.
La Secretaria

Abg. Ana Duarte Mendoza

MBB/AD/RG
Exp: S2-CMTB-2015-00225.