TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con competencia para la Ejecución de Sentencias

Cabimas, 1 de diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO: VI21-X-2015-000077.
SENTENCIA Nº PJ0102015001718.
MOTIVO: ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA

DEMANDANTE: EMERYS EVERS SEVILLANO RAMIREZ, de nacionalidad Colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.009.628, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
DEMANDADA: JHOANNA MARGARITA SALAZAR TORREZ, de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.850.201, domiciliada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia.-
NIÑA: (Cuyo nombe se omite de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA), de once (11) años de edad.

I
PARTE NARRATIVA

Consta en las actas del asunto principal demanda por ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, seguido por el ciudadano EMERYS EVERS SEVILLANO RAMIREZ, de nacionalidad Colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.009.628, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia; a favor de su hija, la niña MARIA ISABEL SEVILLANO SALAZAR, de once (11) años de edad, en contra de la ciudadana JHOANNA MARGARITA SALAZAR TORREZ, de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.850.201, domiciliada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia.
En fecha 09/10/2015, se admitió la presente demanda por ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA, cuanto ha lugar en derecho, asimismo se resolvió que una vez concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar resolver la procedencia de la solicitud de la medida preventiva solicitada por el progenitor de la niña hasta tanto se resuelva el juicio principal por atribución de custodia, de conformidad con lo previsto en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
II
PARTE MOTIVA

Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, para pronunciarse sobre la procedencia de la medida preventiva de embargo solicitada, previas las siguientes consideraciones:
Los Decretos de Medidas Cautelares, son decisiones de carácter preventivo que dictan el Juez o Jueza para asegurar a las partes el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a los involucrados en la contienda judicial, en razón del peligro que extraña la necesaria demora de los trámites judiciales, demora que con la implementación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se ha reducido considerablemente. También es importante mencionar que las normas en materia cautelar (medidas preventivas) deben ser interpretadas cuidadosamente de manera restrictiva por cuanto dichas interpretaciones sirven de fundamento para tomar decisiones que afectan directamente al derecho de propiedad sobre los bienes patrimoniales de las personas contra quien obra la medida o sujeto pasivo de la misma.
El tema de las medidas preventivas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la legislación laboral ha estado muy discutido en los actuales momentos a raíz de la promulgación de la Legislación especial, sobre todo en lo referente a los requisitos necesarios para su decreto, el momento y ante cual Juez solicitarlas, así como también el momento en que deben ser decretadas por el Juez, existiendo diversas opiniones en la doctrina jurídica escrita al respecto.
Lo que si es claro, es que Nuestra legislación adjetiva de Protección en su artículo 466 faculta a los Administradores de Justicia para decretar Medidas Cautelares solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, pero la misma ley especial permite aplicar supletoriamente otras disposiciones que se encuentren en el ordenamiento jurídico venezolano, y que estén relacionadas con el asunto tratado, de tal manera que en el caso que nos ocupa, es conveniente traer a colación lo previsto en el articulo 466 de la LOPNNA, norma estas que regulan los concerniente a las medidas cautelares en el proceso civil y que son necesarias revisar al momento de tomar una decisión en sede cautelar.
La mayoría de los autores, son del criterio que para el decreto de una medida preventiva, el solicitante debe acompañar los medios de pruebas suficientes a las actas que lleven a la convicción del Juzgador, de dar por comprobados el “fumus boni iuris” o presunción del derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Criterio que es compartido por este Administrador de Justicia, ya que ambos requisitos deben estar íntimamente relacionado y deben estar presentes para poder convencer al sentenciador de decretar una medida cautelar para salvaguardar la pretensión de los demandantes, pretensión esta última que en el juicio previo de probabilidades realizado por el Juez debe tener una fuerte convicción de que será acogida y la sentencia de merito resultará condenatoria a favor de los sujetos demandantes y solicitantes de la medida.
Ahora bien, de la revisión y análisis de la solicitud de medida preventiva provisional presentada en fecha cinco (05) de noviembre de 2015, por el ciudadano EMERYS EVERS SEVILLANO RAMIREZ, asistido por la abogada TIBISAY YSABEL RODRIGUEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 47.271, expuso lo siguiente: “Desde hace tres (3) años venia ejerciendo la vigilancia directa o custodia de mi hija Maria Isabel, quien convivía conmigo desde entonces (Antes, los fines de semana y los días que yo tuviera libre), ocupándome completamente de sus gastos médicos, alimenticios, educativos, de vestimenta, etc. La niña habitaba conmigo por decisión de su progenitora la ciudadana Jhoanna Margarita Salazar Torrez, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V-14.850.201, domiciliada en el Municipio Simón Bolívar, calle Bolívar con Urdaneta, Colinas de Bello Monte, sector Punta Gorda, casa sin número. Ahora bien, ciudadano Juez, el día 01 de agosto del presente año, la madre de mi hija se la llevo para que asistiera a una fiesta (con mi consentimiento) y regresarla al día siguiente, lo cual no sucedió y la mantiene alejada de mi, de su casa, escuela, amiguitos. He perdido el contacto con mi hija, por lo que presumo no está estudiando ya que todos sus documentos se mantienen en la escuela Guillermo Prince Lara en la cual cursó 4to y 5to grado, donde deseo continúe estudiando porque la niña ya estaba adaptada y tiene todas las ventajas de una escuela privada, así como también tiene su cupo apartado (desde el mes de septiembre comenzaron las clases). Todos los objetos, ropa y enseres personales, propiedad de la niña están en mi casa. Lo sucedido perjudica a la niña y compromete su estabilidad psicológica, social, emocional”.
Ahora bien, pasa esta alzada a pronunciarse sobre el decreto de la medida de custodia provisional planteada, previas las siguientes consideraciones:
El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: “El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencias, preliminares, medidas preventivas y decreto de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se considere necesario para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.
Así, por ser aplicable el citado artículo en concordancia con el articulo 466 de la citada legislación especial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, al caso de marras, el Juez de Protección puede de oficio o a solicitud de parte dictar cualquier medida provisional que juzgue conveniente, que no hubiere sido dictada en el auto de admisión o en el curso del proceso y que sea necesaria para garantizar el interés del niño, niña o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación, no siendo requerido por el legislador la demostración del Fumus boni iuris y el Periculum in mora, para su procedencia.
En consecuencia, en casos relacionados con las instituciones familiares, tal como en el presente caso donde se ventila el ejercicio de custodia de la niña MARIA ISABEL SEVILLANO SALAZAR, será suficiente que el peticionante pruebe la legitimidad con la que actúa, para que el juzgador despliegue el ejercicio de la potestad cautelar, verifique los argumentos y de ser así, proceda a acordarla o negarla según sea el caso.
Así pues, este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, sigue el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, en los asuntos donde se ventilan intereses patrimoniales el poder cautelar del juez se limita a que la parte solicitante demuestre los elementos concurrentes para su procedencia; pero, diferente es la situación que se da en los asuntos relativos a las instituciones familiares, en los cuales el juzgador puede hasta de oficio, dictar las medidas provisionales que considere convenientes en beneficio de la infancia y la adolescencia, aun cuando no esté demostrado la existencia del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Bajo la argumentación anterior, corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente existe en autos los elementos esenciales para la procedencia de la medida provisional solicitada.
En tal sentido, es conveniente acudir al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007, donde expresa preocupación por la suerte que corren los niños, niñas y adolescentes en los juicios de guarda (hoy Responsabilidad de Crianza y en la que se encuentra contenida la custodia), cuando los órganos judiciales acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta institución familiar, con graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración puede causar a los niños, niñas y adolescentes dentro de un proceso judicial, fallo en el que señaló lo siguiente:
“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral.
Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar, ponderar las transformaciones de vida que ello implica”.
Este razonamiento y -a la vez- mandato resulta aplicable al caso de marras, en donde, con la presente decisión se corre el riesgo alterar nuevamente el status de la niña involucrada, status que podría resultar posteriormente alterado otra vez cuando se dicte la decisión que resuelva el fondo del asunto planteado, lo que conllevaría a constantes modificaciones que pueden alterar y repercutir indudablemente en la cotidianidad y estabilidad material, educacional y emocional de la niña.
En efecto, tal como ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizando la situación que puede sufrir un niño, niña o adolescente cuando es separado de su hogar y entorno habitual, ante la eventual retención del progenitor no custodio o como consecuencia de una decisión inadecuada, queda claro que una separación -de esa forma- implicaría graves consecuencias, que se sumarían a los perjuicios propios de la situación familiar por la que ya atraviesa.
En el presente caso se hace impretermitible evitar que el dictamen de la medida provisional solicitada produzca “…una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere” (TSJ-SC. Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-0130).
Más aún, se debe hacer una ponderación de los derechos cuyo ejercicio pudiera estar en conflicto, para darle preeminencia al goce de aquel de mayor entidad, ya que si bien los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes son interdependientes entre sí (Vid. art. 13 ejusdem), se debe tomar la decisión que menos afecte o restrinja el disfrute y la garantía de los derechos.
Observa este Juzgador que el progenitor de la niña al solicitar la medida provisional narra hechos en los cuales fundamenta su pretensión, considerando este Tribunal, que en atención al petitorio de fondo del asunto que por Atribución de Custodia, al analizar la procedencia de tales argumentos, se podría incurrir en un prejuzgamiento de la decisión que habrá de recaer en el juez de juicio en el presente asunto de familia de naturaleza contenciosa como motivo de la demanda interpuesta por el progenitor.
Ahora bien, con vista a lo expuesto por el progenitor de la niña de autos, en cuanto a la supuesta incertidumbre escolar o educativa de su hija y a la amenaza o violación del derecho a la educación, la seguridad, cuidados y vigilancia, este tribunal, en obsequio a la justicia y en aras de dictar la mejor decisión que conforme a derecho corresponda, por considerarlo necesario, en fecha 30 de noviembre escucho la opinión de la niña y celebró la audiencia preliminar en su fase de mediación, a los fines de revisar los hechos que cada uno de los progenitores pudieran señalar motivado a que en la mayoría de los casos se evidencia que los conflictos son generados por los comportamientos de los progenitores.
En este sentido este Sentenciador concluye que los argumentos esgrimidos por el progenitor-recurrente y requirente de la medida provisional- no son determinantes para hacer procedente, por esos motivos, el decreto de la medida provisional solicitada.
Empero, lo que sí resulta preocupante que la niña ha venido cursando estudios durante el presente año escolar sin poder formalizar su inscripción en virtud de que el conflicto generado por sus padres amenaza el derecho de la educación de la niña situación que pudiera tratarse de un incumplimiento de las obligaciones de los padres en materia de educación (Vid. art. 54 ejusdem).
Ahora bien, ante esta amenaza al derecho a la educación (Vid. art. 53 ejusdem), el ordenamiento jurídico aporta una solución que atiende a la desjudicialización como criterio de construcción del Sistema de Protección, según el cual, no todos los problemas que afectan a la infancia ameritan una decisión judicial, pues existen situaciones que se enmarcan dentro de las competencias de otros órganos distintos al Tribunal de Protección, por ejemplo, los administrativos.
Tal es el caso de la realidad aquí delatada, la cual puede ser abordada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a lo establecido en el artículo 126, en concordancia con el literal “b” del artículo 160, ambos de la LOPNNA (2007) a través del dictamen de una medida de protección, inclusive provisional de carácter inmediato si la urgencia del caso así lo requiere (Vid. art. 296 ejusdem); entendida esta como una orden o mandato que se dicta una vez comprobada la amenaza o violación de derechos en perjuicio de un niño con el objeto de preservarlos o restituirlos.
Por lo tanto, estima este Tribunal que las circunstancias señaladas por el progenitor solicitante de la medida de custodia provisional, entre las cuales destaca particularmente la situación escolar de la niña de autos, si bien constituyen factores que orientan al juez en la búsqueda del interés superior en el caso concreto, según las máximas de experiencia común o científica, en modo alguno y menos de manera aislada pueden definir la procedencia de la pretendida medida provisional de permanencia de la niña con su progenitor.
En ese sentido, al hacer un estudio profundo sobre el caso en concreto, se ha encontrado una guía en la llamada “regla de la continuidad o de la estabilidad”, la cual, según Morales, viene a ser un criterio orientador al juez, para “no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño o niña puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado”. Las virtudes de este criterio, en el caso de marras se orientan hacia la no innovación y “se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social del niño” (Morales Georgina y San Juan Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 68).
Así las cosas, considerando que un cambio repentino producto de una medida provisional, que después eventual e hipotéticamente pudiera revertirse en la sentencia definitiva que resuelva la controversia plateada por el progenitor; sin duda alguna generaría inestabilidad innecesaria para la niña, al tener que a otro medio escolar, afectivo y con diferentes hábitos de vida, lo que pudiera generarle angustia, desorientación y hasta crear en él mayor retraso escolar, y con ello afectar psicológicamente.
Considerando también que existe una solución legal menos gravosa que la judicial, a los fines de no producir mayor incertidumbre y alteraciones en todos los aspectos de la vida de la niña, sin duda debe dársele preferencia a ésta como medio para hacer cesar la amenaza del derecho a la educación y a su vez darle preeminencia al disfrute del derecho a la integridad personal desde el punto de vista psicológico.
Considerando además que de la revisión preeliminar de las actas procesales se desprende que es un caso complejo y que se trata de un recurso que se encuentra en trámite y las resultas de la sentencia definitiva de esta segunda instancia se desconocen, este Tribunal insiste en el hecho cierto que cualquier cambio, aún provisional, podría afectar a la niña al tener que adaptarse a otro medio escolar, afectivo y con nuevos hábitos de vida, pudiendo generarle angustia, desorientación y hasta crear en él alguna afectación emocional, más cuando este Sentenciador por máximas de experiencia conoce que el presente año escolar 2015-2016 ya esta en su primera etapa.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que lo más acertado en el sub iudice es no alterar el status de la niña involucrada, preferir la no perturbación de la convivencia y mantener la continuidad educativa sin innovar, en función de las particularidades del caso; por lo que resulta forzoso para esta alzada negar el decreto de la medida de custodia provisional de la niña de autos, solicitada por el progenitor, hasta tanto se diluciden los aspectos de fondo del caso, sobre los cuales se aclara que no se emite pronunciamiento alguno por ser thema decidendum de la decisión de fondo del presente asunto de familia de naturaleza contenciosa. Así se decide.

III
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN CAUTELAR

Por los motivos expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, con fundamento en los argumentos y las normas jurídicas antes señaladas, resuelve:
PRIMERO: Declarar IMPROCDECENTE la solicitud de medidas preventivas de Embargo solicitada por el ciudadano EMERYS EVERS SEVILLANO RAMIREZ, de nacionalidad Colombiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.009.628, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la ciudad de Cabimas al primer (01) día del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación
EL JUEZ

ABG. CARLOS LUIS MORALES GARCÍA
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELA VELASQUEZ RODRIGUEZ

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el PJ0102015001718, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal.
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELA VELASQUEZ RODRIGUEZ

CLMG/MVR/mg.-