Asunto: VHO2-X-2015-000080.-
Asunto Principal: VP01-N-2015-000163.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
205º y 156º


Demandante o Recurrente: La sociedad mercantil CARGIL DE VENEZUELA, S.R.L. (antes denominada CRAGIL DE VENEZUELA, C.A.), domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito su Documento Constitutivo Estatutario en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 07/03/1986, bajo el Nro .26, Tomo 16-A y modificado su domicilio al actual, según asiento inscrito en la misma Oficina de Registro el día 11/10/1990, bajo el Nro.37 Tomo 5-A, y en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 13/12/1990, bajo el Nro.1, Tomo 114-A. Sgdo, modificada su naturaleza jurídica a la actual, y reformados de manera general sus Estatutos Sociales, según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en Caracas en fecha 28/11/2003, bajo el Nro.71, Tomo 176-A-Sdo.

Demandada o Recurrida: La República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Trabajo, hoy Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo a través de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sede General Rafael Urdaneta.


I
DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 02/12/2015, la sociedad mercantil CARGIL DE VENEZUELA, S.R.L., antes identificada, representada por las profesionales del Derecho ANA CRISTINA MUÑAGORRI DE MÉNDEZ Y MÓNICA GOVEA DE FÉBRES, inscritas en el INPRABOGADO bajo el Nro. 7.460 y 40.761, respectivamente, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra decisión administrativa, esto es, Providencia Administrativa número Nro.00429-15, de fecha 18 de septiembre de 2015, expediente Nro. 059-2015-01-00381, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sede General Rafael Urdaneta, suscrita por el abogado LUIS EMIRO PEROZO GUTIÉRREZ, en su carácter de Inspector del Trabajo Jefe, en la que en procedimiento de desmejora se declaró “SE RATIFICA EL CONTENIDO DEL ATUO DE FECHA PRIMERO (01) DE JULIO DE 2015, QUE RIELA EN LOS FOLIOS DEL SEIS (06) AL OCHO (08) DEL EXPEDIENTE, en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR, la preatención incoada por el ciudadano; ALDENIS JOSE GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.427.138, en contra de la entidad de trabajo CARGIL DE VENEZUELA, S.R.L., Y ASÍ SE DEDICE.” (F.23). El recurso de nulidad viene con solicitud cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado mientras dura el presente proceso.

El asunto fue recibido por esta instancia jurisdiccional, y se le dio entrada en fecha jueves tres de diciembre del presente año (03/12/2015), proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral, por distribución realizada el día miércoles dos del mismo mes y año (02/12/2015).

A través de sentencia interlocutoria de signada PJ068-2015-000122 de fecha 08/12/2015, en la que el Tribunal se declaró competente, admitió el recurso de nulidad y ordenó las notificaciones pertinentes. A la vez, con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado en el juicio principal de nulidad, el Tribunal ordenó abrir cuaderno por separado para el trámite de la misma, para decidir en el lapso de cinco (5) días hábiles, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, estando en tiempo hábil para proceder con el pronunciamiento sobre la cautelar solicitada, el Tribunal lo hace, previo a las siguientes consideraciones:

II
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

De la observancia del escrito de nulidad se tiene que el fundamento de la parte Recurrente para peticionar la Nulidad, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

Bajo la denominación “VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADA” denuncia:

1. FALSO SUPUESTO DE HECHO:
Que la Providencia Administrativa atacada en nulidad incurre en falso supuesto de hecho, puesto que se desecharon pruebas que efectivamente tienen que ver con el hecho controvertido, y en tal sentido, la providencia se baso en hechos que acaecieron “de manera diferente a aquella en la “que el órgano administrativo apreció o dejo (sic) de apreciar”. (Vuelto del folio 4)

Que en el presente caso, el ciudadano ALDENIS GONZÁLEZ alega una supuesta desmejora, que al decir, de él, viene derivada: “ … en el hecho de que hubo una reducción de su salario, puesto que la prima de antigüedad que venía devengando desde aproximadamente cinco (5) años había sufrido una merma siendo que de Bs. 128,39 que le venían pagando de manera fija y permanente, ahora le estaban cancelando Bs.0,80.” (Vuelto del folio 4)

Al respecto, la parte recurrente señala que:

“tal como fue alegado (…) en el acto de materialización de la orden de reenganche, el ciudadano ALDENIS GONZÁLEZ no sufrió una desmejora, lo que ocurrió fue un cese de un beneficio temporal el cual le es otorgado a los miembros de la Junta Directiva del Sindicato, quienes por ostentar tal condición devengan un porcentaje mayor por prima de antigüedad, al porcentaje que reciben los trabajadores que no ostentan estos cargos sindicales y el cual está estipulado en la Cláusula 58 de la Convención Colectiva, siendo que el ciudadano ALDENIS GONZALEZ al haber cesado en sus funciones como Secretario de Reclamos del Sindicato de Trabajadores de la empresa CARGIL DE VENEZUELA, S.R.L., (SINTRACARGILL), comenzó a percibir la prima de antigüedad conforme la perciben todos los trabajadores de CARGIL DE VENEZUELA, S.R.L., que no forman parte de la Junta Directiva del Sindicato, siendo cancelada tal y como lo establece la Cláusula 58 de la Convención Colectiva.” (F.5)

Que en la Providencia Administrativa en referencia, se desechó documental promovida por la hoy recurrente marcada con la letra “B”, referente a Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de la Organización Sindical Sindicato de Trabajadores de la empresa recurrente, correspondiente al proceso electoral efectuado el 29/05/2015, en el cual se establece la conformación de la nueva Junta Directiva del Sindicato, y no aparece como miembro el señalado ciudadano ALDENIS GONZÁLEZ. Fue desechada al considerarse que no aportaba nada a los efectos de la solución de lo controvertido, y lo mismo “la prueba de informes dirigida a la Oficina Regional del Consejo Nacional Electoral, cuyas resultas demostraban la conformación de la nueva Junta Directiva del Sindicato, por considerar igualmente que nada aportaban a dilucidar el hecho controvertido” (F.5), sino tomarse en cuenta que lo que es objeto de controversia, versa “en el cese de un beneficio que le es otorgado sólo a los miembros de la Junta Directiva del Sindicato, siendo que el dejar de formar parte el ciudadano ALDENIS GONZALEZ de la Junta Directiva del Sindicato (…), tal y como se evidencia del contenido de las pruebas que fueron desechadas en el acto administrativo impugnado, cesaba el otorgamiento de tal beneficio, (F.5), y en tal sentido, correspondiendo al señalado ciudadano, el pago de la prima de antigüedad de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 58 de la Convención Colectiva.

Citan extractos de sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), de fecha 25/04/1991, y del 20/07/2000.

Que en la providencia administrativa se indica que la entidad de trabajo no logró demostrar sus alegatos, sin tomar en cuenta la importancia de las probanzas desechadas, y en efecto, textualmente expresa:

“Tal como fue señalado anteriormente, la Providencia Administrativa impugnada, motiva la procedencia de la petición realizada por el accionante, en el hecho de que mi mandante no logró demostrar con las pruebas aportadas los hechos alegados en el acto de ejecución de la orden de restitución de la situación jurídica infringida, sin tomar en cuenta que la falta de valoración de las pruebas que desechó la recurrida, resulta determinante en la resolución de la controversia, en virtud que si se hubiere apreciado los medios probatorios, tales como el acta de proclamación de la organización sindical de la empresa accionada adminiculado con los recibos de pagos de salarios promovidos por ambas partes, se habría evidenciado que tal beneficio solicitado por el trabajador era de carácter temporal en virtud del cargo de directivo sindical, tal como fue argumentado por esta representación en sede administrativa, trayendo esto como consecuencia la improcedencia de la reclamación formulada por el ciudadano ALDENIS GONZALEZ.” (F.11)

Que se evidencia que la providencia atacada en nulidad parte de un falso supuesto que vicia el motivo o la causa del acto, por lo que la providencia debe ser declarada nula como se solicita sea declarado.

2. FALSO SUPUESTO DE DERECHO:
Que de la providencia recurrida se desprende que del procedimiento administrativo del cual derivó la misma, “el beneficio salarial solicitado por el reclamante fue únicamente percibido cuando ostentó el cargo de dirigente sindical de mi (su) mandante, tal como se desprende de los recibos de pagos promovidos por ambas partes en concordancias con el acta de proclamación promovida por esta representación.” (F.6)

Que al evidenciar estos hechos, el Inspector del Trabajo, hubiera podido de conformidad con lo pautado en los artículos 5 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), realizar una declaración de parte al demandante, “todo ello a los fines de constatar la existencia del acuerdo verbal al que se hizo alusión en la contestación realizada por mi (su) mandante, es decir, en reconocer que el beneficio salarial reclamado por el actor solamente revestía carácter temporal, por ser un directivo sindical, y dicho beneficio cesaba al momento que venciera su cargo como directivo sindical.” (Vuelto del folio 6)

Y concluye señalando que:

“… denunciamos el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de los artículos 5 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales disponen el principio inquisitivo de la búsqueda de la verdad de los hechos, así como la realización de la declaración de la declaración de parte, a los fines de obtener la verdad de los hechos controvertidos; siendo que tal omisión tiene un efecto determinante en el dispositivo de la providencia, ya que si hubieren aplicado estas normas procedimentales, se habría demostrado el carácter temporal del beneficio solicitado por el trabajador, por ende se habría declarado la improcedencia del reclamo realizado por el ciudadano ALDENIS GONZALEZ.” (Vuelto del folio 6)

III
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA

De la lectura del libelo contentivo del recurso de nulidad de acto administrativo, específicamente, en su parte final denominada “VI. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO (Vuelto del folio 6 y folios 7 y 8), la parte recurrente solicita medida cautelar en los siguientes términos:

“ Con base en lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica (sic) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos se decrete la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa N° 00429-15 de fecha 18 de septiembre de 2015, relacionada con el expediente N° 059-2015-01-00381, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, Sede General Rafael Urdaneta, mediante la cual se declaró con lugar la pretensión incoada por el ciudadano ALDENIS GONZALEZ, en contra de nuestra (su) mandante CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L.” (Vuelto del folio 6)

Que conforme a criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en decisión del 01/07/2010, en las solicitudes de suspensión de efectos actos administrativos de efectos particulares que se realicen en el marco de recursos de nulidad se ha de analizar lo dispuesto en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y ello sin perjuicio de la ponderación de intereses y gravedades en juego a que hace referencia el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA).

Expresa que en el presente caso se cumplen los extremos para decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, indicando el “Fomus boni Iuris”y el “Periculum in mora“.

En cuanto al “Fomus boni Iuris”, indican que la providencia cuestionada exige la cancelación de lo dejado de percibir por el ciudadano ALDENIS GONZÁLEZ, desde la fecha en que se dice fue desmejorado, y en caso de incumplimiento, la Inspectoría posee la facultad de sancionar con multas, “lo cual en caso de declararse con lugar el presente recurso, haría muy difícil la devolución del pago de las multas que podrían imponerse.” (Vuelto del folio 8)

Que además de no suspenderse los efectos de la providencia, se ha de cumplir con el pago de un beneficio que no corresponde al ciudadano en referencia, ello para no incurrir en desacato y evitar las consecuencias que conllevaría, cuyo reintegro o recuperación será altamente difícil.

Que por demás existe una presunción de buen derecho a favor de la accionante, como –afirman- se desprende de lo explanado en el recurso.

De otra parte, en lo atinente al “Periculum in mora“, indican que por los mismos argumentos del punto anterior, es evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Que la suspensión de los efectos de la providencia en nada afecta los derechos del ciudadano ALDENIS GONZÁLEZ, puesto que en el caso de que no prospere la nulidad, “deberá reintegrar el monto de la diferencia de la prima de antigüedad, que le debe ser cancelada a los fines del acatamiento del contenido de la Providencia Administrativa recurrida para evitar las multas” (Vuelto del folio 8). Mientras que en el supuesto negado que sea Con Lugar el recurso de nulidad, los “eventuales daños ocasionados se resarcirían mediante el pago de la diferencia de la prima de antigüedad dejada de percibir, de modo que la “ejecución del fallo” y los “eventuales perjuicios” que cause el proceso podrán ser resarcidos por un mandato expreso de proveer el pago de los salarios dejados de percibir. Además, no se afecta con la suspensión solicitada el interés general.” (Vuelto del folio 8)



IV
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Es atacada en nulidad la Providencia Administrativa número 00429-15 de fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince (18/09/2015), dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sede “General Rafael Urdaneta”, en la que en procedimiento de desmejora se declaró “SE RATIFICA EL CONTENIDO DEL ATUO DE FECHA PRIMERO (01) DE JULIO DE 2015, QUE RIELA EN LOS FOLIOS DEL SEIS (06) AL OCHO (08) DEL EXPEDIENTE, en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR, la preatención incoada por el ciudadano; ALDENIS JOSE GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.427.138, en contra de la entidad de trabajo CARGIL DE VENEZUELA, S.R.L., Y ASÍ SE DEDICE.” (F.23). Providencia administrativa cuyos efectos solicitó la parte accionante sean suspendidos, en particular la cancelación de una diferencia en el pago de la ‘prima de antigüedad’ que se declaró como desmejora.


V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES”, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así, para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

De otra parte como bien lo establece el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA), se emplea el auxilio de normas de otros textos normativos como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) y el Código de Procedimiento Civil (CPC), en incluso, conforme a la parte in fine de la norma señalada, “Cuando el ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial, el Juez o Jueza podrá aplicar el que considere más conveniente para la realización de la justicia.”

Ahora bien, como puede apreciarse de la copiada disposición (artículo 104), el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sea la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder sí se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que, además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable o administrado una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto, comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, entre otras, todas para asegurar la efectividad de las sentencias.

Del ordenamiento jurídico trascrito ut supra, y por regla en nuestro ordenamiento jurídicoen general, -se reitera- el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0754, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.
Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.”

De otra parte, se transcribe extracto de Sentencia N° 00632, Expediente 2009-0818, de la Sala Política Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr. Hadel Mostafá, de fecha 06/07/2010, en la que se reitera el criterio reiterado de la Sala en referencia respecto a la solicitud de suspensión de efectos en el Contencioso de Nulidad, y en efecto se indica:

“Al respecto, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, propia del contencioso administrativo de nulidad, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la solicitud de suspensión de efectos tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se invoca) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.”

Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

Que la providencia administrativa adolece tanto de falso supuesto de hecho al desechar medios de prueba promovidos por la hoy recurrente, y de igual manera, está viciada de falso supuesto de derecho al no aplicar los artículos 5 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT).

Señala la parte accionante entre sus alegatos para la medida cautelar solicitada, que es necesario suspender los efectos de la Providencia Administrativa impugnada en nulidad, por cumplir con el Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora.

Con respecto al Fomus Boni Iuris, indican que para no incurrir en desacato y ser objeto de multas, han de cumplir con la cancelación de un concepto que no es procedente, y que ello –afirman- se desprende del recurso, en donde expresan que el ciudadano ALDENIS GONZÁLEZ tenía un beneficio por ser miembro de la Junta Directiva, pero al no tener ya esa condición, consecuencialmente, ya no goza de ese derecho, al que hace alusión la desmejora, es decir, la “prima de antigüedad” a razón de Bs.128,39 y no a razón de Bs.0,80.

Como Fumus Periculum In Mora, se destaca que indican que al realizarse la suspensión de efectos y no prosperar el recurso de nulidad, no se violentan derechos del ciudadano ALDENIS GONZÁLEZ, pues en ese escenario, se le pagarían las cantidades que correspondieren; pero de no acordarse la suspensión se han de pagar cantidades de difícil recuperación en el escenario de que el recurso de nulidad fuese declarado Con Lugar.

En este contexto, se tiene que a juicio de este Administrador de Justicia, en relación al “fomus boni iuris”, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas y que fueron sindicados por el peticionante, NO se observó que esté acreditado de manera presuntiva, por lo menos en este estadio de la petición cautelar, prueba que resulte suficiente para verosímilmente concluir que existe o esté acreditado la procedencia en el decreto de la suspensión del la Providencia Administrativa, ello subsumido en la presunción del buen derecho. Así se establece.

Establecido que no está acreditada con fuentes probáticas la circunstancia presuntiva del fomus boni iuris, o presunción del buen derecho, para la medida, resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, el peligro en la mora o retardo o “periculum in mora ”, pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

“La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.”
(Omissis.)
“Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

En suma, a juicio de este Sentenciador, de la revisión de la causa a los solos fines cautelares, no se aprecian elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta Improcedente la petición de medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nro. 00429-15, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince (18/09/2015), expediente N° 059-2015-01-00381, dictada por la Inspectoría del Trabajo sede “General Rafael Urdaneta” del Estado Zulia. Así se decide.

III
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nro. 00429-15, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince (18/09/2015), expediente N° 059-2015-01-00381, dictada por la Inspectoría del Trabajo sede “General Rafael Urdaneta” del Estado Zulia, pretendida por la parte recurrente, la sociedad mercantil CARGIL DE VENEZUELA, S.R.L.

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Se deja constancia que la parte actora, la sociedad mercantil CARGIL DE VENEZUELA, S.R.L., estuvo representada por las profesionales del Derecho ANA CRISTINA MUÑAGORRI DE MÉNDEZ Y MÓNICA GOVEA DE FÉBRES, inscritas en el INPRABOGADO bajo el Nro. 7.460 y 40.761, respectivamente.


PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015).- Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
La Secretaria,

Angélica Fernández

En la misma fecha y estando presente el Ciudadano Juez, en el lugar destinado para Despachar, y siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde (02:25 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nro. PJ068-2015-000123.-

La Secretaria,
NFG.-