TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP21-L-2013-562

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Demandante: SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA, venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad V-12.038.882, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia.
Demandada: SIDERURGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), inscrita originalmente como INDUSTRIA METALÚRGICA OCCIDENTAL, SRL, ante la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 04 de octubre de 1967 y posterior cambió de denominación según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios de fecha 01 de junio de 1972, e inscrita ante el mismo Juzgado el día 09 de junio de 1972, bajo el No.10, Tomo 1 del Libro 75, con la debida inscripción ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según expediente signado con el número 1117, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA, debidamente asistida por las profesionales del derecho NUBIA MARCANO CHÁVEZ y MIREYA MORENO ZERPA, e interpuso pretensión de COBRO DE BOLÍVARES POR INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL U OCUPACIONAL contra la sociedad mercantil SIDERURGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA); correspondiéndole inicialmente su conocimiento al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió el día 20 de diciembre de 2013, ordenando la comparecencia de la parte accionada para llevar a cabo la celebración de la instalación y/o celebración de la audiencia preliminar, la cual se efectuó el día 06 de marzo de 2014 ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y posteriormente fue remitido el expediente a este órgano jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato expreso del artículo 159 ejusdem.

ASPECTOS CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE LA DEMANDA

1.- Que el día 23 de enero de 1997 comenzó a prestar servicios personales para la sociedad mercantil SIDERURGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), desempeñando el cargo de auxiliar contable, posteriormente los cargos de Gerente de Tecnología de Gestión y de Jefe de Aseguramiento y Supervisor de Aseguramiento de Calidad donde realizó las siguientes actividades: a) trabajar en la plantas de laminación donde debía escribir todo el proceso a mano, estando de pié casi todo el día ya que no contaban con sillas, y en todo, caso debía sentarse en tobos donde venía el material refractario, debía bajar y subir escaleras y estar expuesta a altas temperaturas, humo, ruido y polvo; b) planificar, coordinar, dirigir y controlar todas la actividades que se llevan a cabo en los procesos de sistema de gestión de la empresa, realizando seguimiento y actualización en sus políticas; c) planificar el desarrollo y mejoramiento de los documentos de sistema de gestión de la empresa; d) programar, planificar y ejecutar inspecciones de todas las actividades de la empresa; e) definir, monitorear y controlar los indicadores de gestión de su competencia y la manipulación de manuales pesados de los cuales debía firmar todas las hojas, que implicaban exigencias posturales como bipedestación prolongada, flexión y extensión de codos y muñecas, las cuales fueron realizadas continuamente durante catorce (14) años, nueve (09) meses y siete (07) días; en una jornada ordinaria de trabajo de ocho (08) horas comprendidas desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.), de lunes a viernes, y en ocasiones de lunes a domingo.
2.- Que desde el día 07 de octubre de 2010 comenzó a presentar dolencias en la espalda, cuello y hombros, acudiendo al Servicio médico del Hospital Pedro García Clara de Ciudad Ojeda, donde le diagnosticaron radiculopatía cervical aguda, indicándole tratamiento y reposo; y acudiendo en reiteradas oportunidades durante los años 2010 y 2011, diagnosticándole distintos padecimientos como radiculopatía crónica, hernia discal a nivel de las vértebras L5-L6 y artrosis cervical sin presentar mejoría aún cuando cumplía con los reposos y el tratamiento indicado.
3.- Que el día 10 de noviembre de 2011 fue despedida injustificadamente por la sociedad mercantil SIDERURGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), aun cuando se encontraba suspendida médicamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, devengando para esa fecha un último salario integral de la suma de nueve mil ochocientos veinte bolívares (Bs.9.820,00) mensuales, es decir, la suma de trescientos veintisiete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 327,33) diarios.
4.- Que con ocasión a los padecimientos que presentaba, el día 12 de julio de 2011 acudió a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), y el cual el día 14 de noviembre de 2011 se le certificó que padece de síndrome de túnel carpiano bilateral y una discopatía cervical: hernias discales a nivel de las vértebras C5-C6 y C6-C7 las cuales fueron consideradas como una enfermedad de origen ocupacional que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajado habitual.
4.- Reclama la suma de cuatro millones novecientos diecinueve mil ochocientos setenta y cinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs.4.919.875,50) por los conceptos derivadas a la aplicación de las indemnización previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por responsabilidad subjetiva del hecho ilícito del patrono o daño moral; indemnización por daño material o lucro cesante; indemnización por la aplicación de las cláusulas 55 y 56 de la convención colectiva de trabajo 2010-2012, e indemnización por responsabilidad objetiva derivada del riesgo profesional; así como el pago de los intereses moratorios y de los honorarios profesionales.
ASPECTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- Niega, rechaza y contradice que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA haya prestado servicios personales en los cargo de Jefe de Aseguramiento y/o Supervisor de Aseguramiento de Calidad; pues realmente prestaba servicios como Gerente de Tecnología de Gestión cuyas funciones consistían en planificar, coordinar, dirigir y controlar todas las actividades que se llevan a cabo para el mejoramiento continuo de los procesos que conforman el sistema de gestión de la empresa, lo cual implicaba el seguimiento de todos los procesos en el área de calidad, salud, seguridad y ambiente, así como de tecnología.
2.- Niega, rechaza y contradice que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA se encontrara sometida a los trabajos físicos descritos en el escrito de la demanda, argumentando en su descargo, que por el cargo de Gerente que desempeñaba tenía la facultad de acceder a cualquiera de sus áreas, no obstante, debía de acuerdo a sus funciones realizar actividades dentro del área de laminación y acería en casos específicos, a saber: la instauración de un nuevo procedimiento cuando la jefa del área recomendaba que se realizara algún cambio, pero sin que estas actividades y visitas fueran asiduas y recurrentes, toda vez que éstas actividades exigían un esfuerzo normal, ajustado y solo complementario a sus funciones de coordinación, planificación, seguimiento y supervisión.
3.- Niega, rechaza y contradice, que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA realizara sus actividades de trabajo en lugares calientes con exposición a ruido, humo y polvo, subiendo y bajando escaleras y sin tener sillas para sentarse, siendo necesario la utilización de tobos tobos; argumentando que la gerencia de la cual se encargaba debía velar que todos los procesos funcionaran en óptimas condiciones y se realizaran cumpliendo con las normas de seguridad establecidas en la Ley, pues ella era la responsable de planificar, coordinar, dirigir y controlar todas las actividades de la empresa.
4.- Niega, rechaza y contradice que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA debía manipular manuales pesados a cada área de trabajo por las distintas áreas de la empresa, y adicionalmente, que las funciones de su cargo implicaban exigencias posturales y repetitivas, pues en su condición de gerente, la mayoría de sus actividades eran intelectuales como se verifica del manual de cargos.
5.- Que la empresa es fiel cumplidora de sus obligaciones legales, para lo cual diseñó, creó e implementó planes de seguridad e higiene industrial para alcanzar la optimización del trabajo cumpliendo en todo momento con la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual es de mucha relevancia en el caso planteado, pues fue informada de los riesgos que implicaban su labor y de las condiciones del trabajo, asimismo se le informó todo en materia de seguridad a través de cursos y talleres, dejando en evidencia que la empresa cumplió con todas las obligaciones impuestas en materia de seguridad y mas aún con el papel preponderante de la trabajadora de la empresa, al estar ella en la supervisión y control de los procesos como gerente de tecnología y gestión.
6.- Que la jornada de trabajo estaba comprendida de lunes a viernes con sábados y domingos de descansos, en un horario desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.); y no de lunes a domingo como se pretende hacer valer en su escrito de la demanda.
7.- Niega, rechaza y contradice que el día 10 de noviembre de 2011 haya sido despedida injustificadamente, pues la empresa procedió a dar por extinguida la relación de trabajo porque al incapacidad temporal había superado el lapso establecido en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social.
8.- Reconoce que todos los documentos que llevaba la empresa tenían que ser revisados por la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA porque debía verificar los manuales y procedimientos de la empresa conjuntamente con el Jefe de Salud y Seguridad del Trabajo, así como los miembros del Comité de Seguridad y de Salud Laboral, ya que estos debían ser aprobados por ella dada su condición de representante de la empresa.
9.- Manifiesta que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA dentro del cargo de Gerente de Tecnología de Gestión debía planificar, coordinar, dirigir y controlar todas las actividades de la empresa y con ello el mejoramiento continuo de los procesos que conforman el sistema de gestión, así como el seguimiento y actualización de las políticas de la empresa, los cuales abarcan los proceso del área de seguridad e higiene en el trabajo, también dentro de sus funciones se encontraba el desarrollo y mejoramiento de los documentos del sistema de gestión, incluyéndose los manuales descriptivos de cargos y toda la normativa impuesta en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Continua afirmando, que dentro de las funciones que debía realizar estaba el desarrollo y control de los manuales que derivan de los procesos, por lo que mal podría invocarse que la empresa incumpliera con la normativa de seguridad y salud en el trabajo solo con el fin de obtener un beneficio económico a su favor, ya que tal como se estableció, siendo ella la máxima autoridad en material de gestión empresarial y representante patronal, es incongruente y contradictorio el argumento sustentando en el escrito de la demanda, pues dentro de sus funciones se encontraba el cumplimiento de todos los procesos y normal legales como se evidencia de la descripción de su cargo.
10.- Niega, rechaza y contradice que las enfermedades de síndrome de túnel carpiano bilateral y discopatía cervical: hernias discales a nivel de las vértebras C5-C6 y C6-C7 consideradas como una enfermedad de origen ocupacional por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que le ocasionan una discapacidad total y permanente para el trabajado habitual, haya ocurrido con ocasión a las actividades que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA, pues las funciones realizadas no requerían esfuerzos físicos que le pudieran haber generado o agravado las referidas patologías.
11.- En razón de las consideraciones antes expresadas, niega, rechaza y contradice el hecho de adeudarle a la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA las sumas de dinero reclamadas en el escrito de la demanda derivadas del infortunio laboral.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Habiéndose admitido la relación de trabajo entre la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA y la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), la fecha de inicio y culminación, el tiempo de servicio, el cargo y las funciones desempeñadas, el salario básico, quedan por dilucidar los siguientes hechos.
Determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA, así como la responsabilidad de la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), y en consecuencia, si le corresponden o no las indemnizaciones patrimoniales reclamadas por la ocurrencia de la misma.

DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

Se omite por falta de espacio de la página web.
Así las cosas, le corresponde a la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), la forma de culminación de la relación de trabajo desempeñado por la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA durante la vigencia de la relación de trabajo, y el régimen jurídico aplicable a la misma, y a ella le toca demostrar que la enfermedad sufrida fue producto del trabajo desempeñado y además debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen (léase: enfermedad) proviene del incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente, y para ello, es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito civil del patrono o de la entidad de trabajo, es decir, la negligencia, impericia o inobservancia de las normas y que tales circunstancias que abarcan el hecho ilícito civil hayan sido determinantes en la ocurrencia del infortunio. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Se omite por falta de espacio de la página web.
CONCLUSIONES
DEL INFORTUNIO LABORAL

Vistos los hechos y las pruebas aportados al proceso, este juzgador sobre la base de la aplicación de los principios de “justicia y equidad”, y por supuesto, como conocedor del derecho, pasa a realizar las siguientes consideraciones con la finalidad de darle una solución al caso sometido a su consideración.
La enfermedad es un proceso consecuente de afección de un ser vivo, caracterizado por una alteración de su estado ontológico de salud, provocado por diversos factores, tanto intrínsicos como extrínsecos al organismo enfermo.
Bajo esta premisa, la enfermedad profesional, tiene su estructura normativa de carácter legal, en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su artículo 562, aplicable al momento de la ocurrencia de los hechos, conceptualizándola en la siguiente forma: constituye una enfermedad profesional de trabajo o del trabajo el estado patológico contraído por el trabajador (a) con ocasión de la prestación del trabajo, o por la exposición al ambiente que el laborante se encuentra obligado a realizar la labor para la cual ha sido contratado; bien que puede ser consecuencia originada por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, por condiciones de carácter ergonómicas o meteorológicas, por factores de índole psicológicos o de carácter emocional; que se manifiestan por una lesión orgánica, o se materializan en trastornos enzimáticos o bioquímicos que tengan carácter temporal o permanente.
El artículo 70 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define la enfermedad ocupacional como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio ambiente en el que el trabajador (a) se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
En razón de lo anterior, podemos concluir que la enfermedad profesional se trata de un estado patológico, afección en la salud corporal o mental del trabajador. El estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador (a), de los elementos físicos, químicos y biológicos empleados en el trabajo y/o por las condiciones ambientales y/o climáticas y/o por factores psicológicos y/o emocionales con ocasión del trabajo; trayendo como consecuencia la acción de los considerados factores, que el trabajador (a) sufre en perjuicio a su salud, una disminución de sus facultades físicas ó mentales, produciendo una reducción total ó parcial, temporal ó permanente de la capacidad para el trabajo e incluso, en muchos casos, la muerte del trabajador (a).
Así las cosas, y conformes a la delimitación de la carga de la prueba ampliamente tratada en el cuerpo de este fallo, en concatenación con los diferentes fallos proferidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, le correspondía a la ex trabajadora demostrar que la enfermedad padecida es producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen proviene del esfuerzo físico realizado durante la prestación de sus servicios personales o con ocasión directa o agravado de él y la relación causal o vinculación entre ellas, pues se repite, lo controvertido radica en lo profesional u ocupacional o no de la enfermedad que presuntamente origina la incapacidad laboral.
En otras palabras, para que una demanda por enfermedad profesional prospere, la reclamante debe argumentar y demostrar que la enfermedad fue producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si la trabajadora no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador utilizó la expresión “con ocasión del trabajo” ó “por exposición al ambiente de trabajo” ó, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial.
Adicionalmente, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar el origen o agravamiento de la enfermedad se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores y no corrija tales situaciones riesgosas, para así poder determinar el monto de las indemnizaciones, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que la enfermedad fue provocada intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.
Cónsono con lo anterior, la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente reseñadas en el cuerpo de este fallo, ha dejado sentado que para la procedencia de estas indemnizaciones el trabajador tiene que demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que la enfermedad fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.
De los medios de pruebas practicados en el proceso, específicamente de la certificación de la enfermedad ocupacional expedida por Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), se determinó que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA padece del síndrome de túnel carpiano bilateral y una discopatía cervical: hernias discales a nivel de las vértebras C5-C6 y C6-C7, consideradas como enfermedades de origen ocupacional, que le ocasionan una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y/o repetitivas del tronco, bipedestación o sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, manejo manual de cargas y uso de la fuerza muscular con ambos miembros, dejando constancia que ambas patología fueron intervenidas quirúrgicamente ameritando para su recuperación fisioterapia por tres (3) meses. Así se decide.
En cuanto al régimen indemnizatorio reclamado por la “Responsabilidad Objetiva Patronal”, se debe acotar que la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, estableció que el patrono (a) debe responder e indemnizar al trabajador (a) por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya sido imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurran algunas de las circunstancias eximentes en el artículo 563 ejusdem, entre ellas, que el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; que se deba a una circunstancia extraña o no imputable al trabajo a menos que se compruebe la existencia de un riesgo especial; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; en caso de trabajadores a domicilio y por último, cuando se trate de miembros de la familia del patrono que trabajen exclusivamente por cuanta del mismo y vivan bajo su mismo techo.
Dentro de este contexto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia número 205, expediente 01-144, de fecha 26 de julio de 2001, caso: CIRO MÁRQUEZ PEÑA contra ALFARERÍA EL SOMBRERO CA, Y OTROS, ratificada en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 010, expediente 09-1207, de fecha 21 de enero de 2011, caso: E. COLMENARES contra CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER, CA, en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Seguro Social, que en caso de que el trabajador esté cubierto por ella, deben ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quién pagará las indemnizaciones por “Responsabilidad Objetiva Patronal” por conceptos de accidentes o enfermedades provenientes del trabajo.
De los medios de pruebas aportados al proceso, específicamente del contenido del informe de investigación y origen de la enfermedad ocupacional y su certificación expedida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), y de las constancias de suspensión médica expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se desprende en forma fehaciente, que la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), inscribió a la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA en el referido ente administrativo, gozando de la protección de la seguridad social en las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso hasta la fecha de la culminación de la relación de trabajo, trayendo como consecuencia directa, que cotizó las asignaciones por períodos cumplidos con ocasión de la prestación de su servicio personal, y por ende, estaba cubierto por la normativa vigente de la Ley del Seguro Social en cuanto a las indemnizaciones por asistencia médica y de prestaciones en dinero por incapacidad total, temporal o muerte, pudiéndose afirmar entonces, que la indemnización por “Responsabilidad Objetiva Patronal” por enfermedad profesional u ocupacional contemplada en la derogada Ley Orgánica del Trabajo es improcedente. Así se decide.
De otra parte, este juzgador en atención al fallo proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1612, expediente 2010-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA, es de hacer del conocimiento de la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA que al habérsele determinado una discapacidad total y permanente para el desarrollo del trabajo habitual conforme al alcance contenido en el artículo 13 y siguientes de la Ley del Seguro Social, tendrá derecho a la pensión de invalidez cualquiera que sea su edad y no se le exigirá requisito de cotizaciones previas, trayendo como consecuencia, que tendrá derecho a una indemnización dineraria o pensión de acuerdo a la seguridad social. Así se decide.
Con relación a las indemnizaciones patrimoniales por “Responsabilidad Subjetiva Patronal” reclamada por la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISA DE PARRA en el escrito de la demanda, es de advertir que la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales con el establecimiento de instituciones, normas, lineamientos y órganos que garanticen a todos los trabajadores (as) todos sus derechos sobre condiciones de trabajo, específicamente, los relativos a seguridad y salud, y; a tal fin dispone en su artículo 130, un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, deberá indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de esas normas de prevención.
Así las cosas, y conformes a la delimitación de la carga de la prueba ampliamente tratada en el cuerpo de este fallo, en concatenación de los diferentes fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 197, expediente 05-1158, de fecha 07 de febrero de 2006, caso: DENIS ALEXIS CEDEÑO contra TRANSPORTE CARANTOCA, CA; en sentencia número 507, expediente 05-1256, de fecha 14 de marzo de 2006, caso: EDHYEL RAMÓN MONTAÑES contra FARMACIA LARENSE, CA, en sentencia número 2134, expediente 07-805, de fecha 25 de octubre de 2007, caso: GLORIA DEL CARMEN AGUILAR contra FERRETERÍA LA LUCHA, CA, Y OTRO; en sentencia número 1938, de fecha 27 de noviembre de 2008, expediente 08-0168, caso: ANA PASCUAL IBAÑEZ contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA); en sentencia número 161, expediente 07-2156, de fecha 02 de marzo de 2009, caso: ROSARIO VICENZO PISCIOTTA contra MINERÍA MS, CA; sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, han establecido que el empleador debe indemnizar al trabajador (a) por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales u ocupacionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquél, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas.
De un estudio del escrito de la demanda y su contestación, así como de las afirmaciones espontáneas realizadas por las partes en conflicto durante el desarrollo de la audiencia de juicio de este asunto, se desprende que no existe controversia en cuanto a la existencia de las enfermedades ocupacionales, pues ese infortunio se originó con ocasión al cumplimiento de la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA de sus labores como Gerente de Tecnología de Gestión dentro de la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), originándole una discapacidad total y permanente para el desarrollo de sus labores habituales de trabajo, es decir, esas enfermedades le ocasionaron una disminución, reducción o limitación de su capacidad física o intelectual que le impide el desarrollo de sus principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, que le limita para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y/o repetitivas del tronco, bipedestación o sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, manejo manual de cargas y uso de la fuerza muscular con ambos miembros, lo cual adicionalmente se encuentra demostrado en el expediente administrativo sustanciado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), incluyéndose la certificación de incapacidad y del informe expedido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quedando dentro de los límites de lo debatido, el incumplimiento o no de la empresa o entidad de trabajo de la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
De los medios de pruebas que fueron aportados al proceso, específicamente del informe de investigación elaborado por el Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), dejó constancia de lo siguiente: a) que la empresa o entidad de trabajo le entregaba y dotaba a sus trabajadores de los equipos de protección personal; b) que la empresa o entidad de trabajo notificó a la ex trabajadora de la descripción del cargo desempeñado; c) que la trabajadora fue inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; d) que la empresa cuenta con la documentación referida a la información y formación periódica de los trabajadores en materia de salud y seguridad en el trabajo; e) que la empresa cuenta con la documentación referida a la morbilidad general, así como los exámenes pre-vacacional, post-vacacional, pre-empleo y post-empleo; f) que la empresa no realizó la declaración de la enfermedad que padece la ex trabajadora, incumpliendo con lo establecido en el numeral 11 del artículo 56 y artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y g) que la empresa o entidad de trabajo no le suministró a la ex trabajadora la información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones insalubres, incumpliendo con los numerales 3 y 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
En relación a este ultimo punto, se observa del referido informe de investigación de enfermedad y de la notificación de descripción del cargo, que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA fue informada sobre los riesgos inherentes al cargo de Gerente de Tecnología de Gestión, a saber: contacto con energía eléctrica, exposición a la radiación, superficie de trabajo a un mismo nivel, inhalación de polvos y humos, contacto con alta temperaturas, superficie de trabajo de diversos niveles, presencia de sustancias inflamables, ruido, posición inadecuada y exceso de velocidad.
En relación al punto referido al hecho de que la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), no le suministró a la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA la información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones insalubres, incumpliendo de esta manera con los numerales 3 y 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se deben realizar ciertas observaciones:
La higiene y seguridad es una rama que se ocupa de las normas, procedimientos y estrategias destinadas a preservar la integridad física de los trabajadores (as) en función de las operaciones de la empresa o entidad de trabajo, por lo que su acción se dirige, básicamente, a prevenir accidentes laborales y enfermedades ocupacionales y a garantizar condiciones personales y materiales de trabajo capaces de mantener un nivel óptimo de salud de los trabajadores (as).
Parafraseando a la Comisión Venezolana de Normas Industriales (Covenin), un programa de higiene y seguridad industrial es definido como un conjunto de objetivos de acciones y metodologías establecidas para prevenir y controlar los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales u ocupacionales.
Las empresas o entidades de trabajo con una visión amplia y clara de significado de la seguridad e higiene laboral, entiende que un programa efectivo se consigue con el apoyo y acoplamiento de sus trabajadores (as); esto debe ser motivado y encaminado a sentir la verdadera necesidad de crear un ambiente de trabajo mas seguro y establece.
La creación de un ambiente seguro en el trabajo implica cumplir con las normas y procedimientos, sin pasar por alto ninguno de los factores que intervienen en la confirmación de la seguridad, a saber: el factor humano <>, las condiciones de la empresa <>, las condiciones ambientales <>, las acciones que conllevan los riesgos, prevención de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales entre otros, y su seguimiento continuo mediante las inspecciones y control de estos factores contribuyen a la formación de un ambiente laboral más seguro y confortable.
El conocimiento e identificación de riesgos, prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales desde la perspectiva del trabajo, permite garantizar a los trabajadores de condiciones de seguridad, salud, higiene y bienestar en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para la ejecución de las actividades diarias.
Bajo este contexto, el artículo 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Trabajo prevé el hecho de que la empresa o entidad de trabajo debe garantizar a los trabajadores (as) las condiciones de seguridad, salud y bienestar en un medio de ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, mediante la constitución de un programa básico del sistema de gestión de la prevención, con la finalidad de recoger la política preventiva de la empresa o entidad de trabajo y los objetivos que se persiguen en esta materia.
Ese programa de gestión de la prevención de riesgos laborales es la parte del sistema general de gestión de la organización que define la política de prevención y que incluye la estructura organizativa, las responsabilidades, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos para llevar a cabo dicha política.
Como en cualquier programa de gestión, uno de los principios básicos es que sea documentado, porque permite disponer de los procedimientos necesarios para establecer la manera correcta de realizar determinadas actividades o tareas, que son del todo necesarias, y el control de su eficacia. Mediante los adecuados registros documentales se podrían medir resultados y parámetros de las actividades realizadas para alcanzarlos, y ello es fundamental en todo proceso de mejora continua en el que toda organización debiera estar inmersa con vistas a asegurar su adecuación a las necesidades que la sociedad exige y, por ello, su pervivencia.
Dentro de este programa se debe incluir, en términos generales, descripción del proceso de trabajo; declaración de política de seguridad y salud en el trabajo y principios de prevención de riesgos laborales y procesos peligrosos; establecimiento de reuniones periódicas en el trabajo; evaluación, detectación, notificación y formación periódica de los riesgos laborales; análisis de riesgos al momento de ejecutar el trabajo; plan de formación periódica en materia de seguridad y salud en el trabajo; inducción a nuevos ingresos y cambios o modificación de tareas opuestos de trabajo; señalizaciones de seguridad en el sitio de trabajo; elección y uso de los equipos de protección personal; dotar de la ropa de protección adecuada; inspecciones de seguridad en el sitio de trabajo; vigilancia de la salud de los trabajadores (as); control de riesgos higiénicos, ergonómicos y psicosociales; comunicación de riesgos detectados y sugerencia de mejora; seguimientos y control de las medidas correctoras en las diferentes áreas de la empresa o entidad de trabajo; autorización para llevar a cabo trabajos especiales; planes de contingencia o emergencia y primeros auxilios; notificación e investigación de los accidentes de trabajo y/o enfermedades ocupacionales; vigilancia de la utilización del tiempo libre de los trabajadores y las trabajadoras entre otros.
Conforme al alcance contenido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento Parcial, se puede reducir estos aspectos de la siguiente manera: medicina en el trabajo: que se encarga de las evaluaciones médicas ocupacionales preventivas, la epidemiología, la capacitación e inspecciones, ergonomía: que se encarga del estudio de la actividad de trabajo e incluye la carga mental, postural, movimientos repetitivos, levantamiento de carga, gasto metabólico, esfuerzo percibido, las evaluaciones de puestos de trabajo y capacitación; seguridad en el trabajo: que se encarga de estudios los posibles accidentes y mecanismos para reducirlos o evitarlos, elabora los planes de emergencia, simulacros, evaluaciones de puestos de trabajo y capacitación, e higiene en el trabajo que se encarga del estudio de los factores ambientales, a través de equipos especializados que requieren una certificación de calibración. Se incluye el ruido, calor-frío, polvo, gases y vapores, iluminación, ventilación entre otros. También interviene en las evaluaciones de puestos de trabajo y la capacitación.
Ahora bien, el cardinal 1° del artículo 53 en concordancia con los cardinales 3° y 4° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establecen en su conjunto la obligación de la empresa, patrono, empleador y/o entidad de trabajo que los trabajadores (as) deben ser informados por escrito, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones que ésta se va a desarrollar en el área de trabajo y de los medios o medidas para prevenirlos; de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo, y de las condiciones inseguras a las que están expuestos en el sitio de trabajo, y ello debe ser así porque permite a esos trabajadores (as) disponer de los procedimientos necesarios para establecer la manera correcta de realizar determinadas actividades, conductas o tareas, que son del todo necesarias para el control de su eficacia.
Partiendo de esta concepción, y aplicándolo al caso sometido a la consideración de esta jurisdicción, ha quedado admitido y demostrado que la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), contrató a la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA para desempeñar el cargo de Gerente de Sistema de Gestión con la finalidad de que realizara el programa de seguridad y salud en el trabajo de la misma, a través de una gestión rápida, eficiente y efectiva que pusiera al día sus aspectos jurídicos y administrativos, y así mermar el riesgo de sanciones, salvaguardando su prestigio institucional, y adicionalmente honrar a los trabajadores (as) con el cumplimiento de la Ley, para lo cual tenía el conocimiento técnico y las habilidades manuales necesarias para desarrollarlo, conociendo los diferentes riegos inherente a su objeto social, por lo que su responsabilidad era realizarlo y aplicarlo para sí y el resto del personal.
También ha quedado demostrado en el expediente, específicamente con las documentales contentivas de la descripción del cargo, los certificados de capacitación y cursos de adiestramiento y de las resultas de las pruebas informativas que fueron practicadas en el proceso, que la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), desde el inicio de la relación de trabajo con la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA informó, formó, educó y la adiestró personal y profesionalmente de todos aquellos aspectos técnicos, administrativos y legales que estuvieran relacionado con la materia de seguridad, higiene y ambiente en el trabajo mediante la aplicación de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento Parcial, lo que implica que estaba en pleno conocimiento que dentro de sus responsabilidades, estaban la evaluación, detectación, notificación y formación periódica de los riesgos laborales; análisis de riesgos al momento de ejecutar el trabajo; plan de formación periódica en materia de seguridad y salud en el trabajo; inducción a nuevos ingresos y cambios o modificación de tareas opuestos de trabajo; señalizaciones de seguridad en el sitio de trabajo; elección y uso de los equipos de protección personal; dotación de la ropa de protección adecuada; inspecciones de seguridad en el sitio de trabajo; vigilancia de la salud de los trabajadores; control de riesgos higiénicos, ergonómicos y psicosociales; comunicación de riesgos detectados y sugerencia de mejora; seguimientos y control de las medidas correctoras en las diferentes áreas de la empresa o entidad de trabajo; autorización para llevar a cabo trabajos especiales entre otras.
De igual forma, se constató que fue informada, formada, educada y adiestrada personal y profesionalmente a la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA de todos aquellos aspectos técnicos, administrativos y legales que estuvieran relacionado con el programa y sistema de gestión de calidad y supervisión operacional en la industria, en la detección de necesidad de adiestramiento de competencias, en la elaboración de los informes técnicos para la implementación de los manuales para los procesos, e incluso en la redacción de informes técnicos, acciones correctivas y preventivas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), permitiéndole disponer de los procedimientos necesarios para establecer la manera correcta de realizar las actividades o tareas para lo cual fue contratada, y que fueren necesarias para el control y eficacia de las normas de seguridad, higiene, ambiente y bienestar en el trabajo con la finalidad de prevenir y evitar los riesgos laborales, dentro de ellas, los accidentes y enfermedades ocupacionales.
De tal forma, que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA aprendió y desarrolló las habilidades y conocimientos técnicos, administrativos y jurídicos establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento Parcial, e incluso y en la nota técnica del programa de seguridad y salud laboral 001-2008 dictada por el Instituto de Prevención, Salud y seguridad Laborales (Inpsasel), para la creación de un ambiente seguro en el trabajo que implicaba cumplir con las normas y procedimientos, sin pasar por alto ninguno de los factores que intervienen en la confirmación de la seguridad, a saber: el factor humano <>, las condiciones de la empresa <>, las condiciones ambientales <>, las acciones que conllevan los riesgos, prevención de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales entre otros, razón por la cual, conoció, a través de esta fuente, los diferentes riesgos inherentes en cada etapa de su trabajo, vale decir, inicio al trabajo, cambio de proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo, y de todos los trabajadores que prestan sus servicios en la empresa o entidad de trabajo.
Así mismo, se demostró con las documentales reseñadas, que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA estaba en la capacidad de identificar y evaluar los agentes y factores de riesgos del trabajo que afectaron su salud y aquéllos que pudieran afectar la salud de los trabajadores (as), así como aplicar las medidas para el control de riesgos de accidentes y enfermedades ocupacionales verificando periódicamente su eficiencia y determinando sus causas y aplicando las medidas correctivas para evitar su ocurrencia.
Entonces en la práctica, lo cual implica aplicar el “principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias” recogido en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el literal “c” del artículo 60 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los literales “c”, “d” y “e” del artículo 9 de su Reglamento, aplicables para el momento de la ocurrencia de los hechos, en coherencia con los “principios de justicia y equidad”, se constató que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA estaba informada, formada, educada y adiestrada personal y profesionalmente sobre los riegos en el desempeño de sus labores habituales de trabajo, vale decir, en qué consistía la labor de ese puesto de trabajo, qué debía hacer, cómo debía hacerlo, los riesgos del puesto de trabajo y las medidas preventivas a implementar a fin de eliminar o minimizar esos riesgos y la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, por lo que su responsabilidad era realizarlo y aplicarlo para sí y para el resto del personal de la empresa.
Aunado a lo anterior, de la declaración del ciudadano WALTER EICHNER A, en su condición de médico ocupacional adscrito a la sociedad mercantil Unimédica, se demostró que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA formó parte del diseño de los riesgos asociados al trabajo y de todos los documentos referidos a las notificaciones de riesgos de todos los trabajadores (as) de la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), incluyéndose la de ella, pues éstos se encontraban suscritos, valga la redundancia, por ella.
Adicionalmente, de todas las declaraciones practicadas en el proceso, adminiculadas entre sí, en concordancia con las resultas de la prueba de inspección judicial, se demostró que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA en ejercicio del cargo de Gerente de Calidad para la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), levantaba los procesos de cada una de las actividades de ésta, la cual demandaba mucho tiempo porque debía verificar las actividades realizadas por el personal técnico a su cargo en las distintas líneas de producción mediante inspecciones, entrevistas e información recabada de los trabajadores para posteriormente vaciar toda la información para la creación de los manuales, incluyéndose el llenado correcto de los formatos de control, conformando adicionalmente, el equipo en apoyo a los técnicos y/o inspectores para la realización de las auditorias internas, pues, insistieron en que ella se encargaban de verificar todo lo relacionado con el desarrollo de los procesos, aunado al hecho de impartir ocasionalmente las charlas de seguridad a sus trabajadores (as).
De lo anterior, se demuestra que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA además de haber sido notificada de los riesgos laborales mediante la documental referida a la descripción del cargo, conoció a través de las fuentes reseñadas en párrafos anteriores, los diferentes riesgos inherentes y asociados en cada etapa de su trabajo, por cambio de proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo, y de todos los trabajadores (as) que prestan sus servicios en la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), con la finalidad de evitar la ocurrencia de accidentes y enfermedades ocupacionales, debiéndose concluir que se le garantizó las condiciones generales de trabajo, vale decir, las condiciones bajo las cuales realizó sus tareas y funciones dentro de la empresa, ofreciéndole protección, seguridad y salud, protegiéndola de riesgos y procesos que los hubiesen puesto en peligro y que pudieran afectar su salud física, mental y social, haciendo especial hincapié que su responsabilidad era realizarla y aplicarlas para sí y para el resto del personal de la empresa. Así se decide.
Con relación al hecho de que la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), no realizó la declaración de la enfermedad que padece la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA, incumpliendo de esta manera con lo establecido en el numeral 11 del artículo 56 y artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este juzgador que tal infracción no es la causa que dio origen a la enfermedad ocupacional padecida por ella durante la ejecución de sus labores habituales de trabajo, pues la responsabilidad del empleador o patrono radica en la elaboración, implementación y evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo que contiene el conjunto de objetivos, acciones y metodologías en materia de promoción, prevención y vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo, resultando obvia su importancia porque encontramos todo lo referente al área de seguridad y salud en el trabajo relativo al centro de trabajo, lo cual fue constatado por el Inspector del ente administrativo. Así se decide.
Se concluye entonces, que el estado patológico que actualmente sufre la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA no fue producto de una actitud negligente de la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), es decir, no se probaron los tres (03) requisitos de forma concurrente para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber: a) el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales al momento de la ocurrencia del accidente; b) el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono y; c) la falta de correctivo de las mismas, razón por la cual, no se encuentra probada la existencia del hecho ilícito previsto en el artículo 1354 del Código Civil.
Abundando en lo anterior, por máximas de experiencias de este juzgador, debe destacar que el prolapso discal o protusión discal, mejor conocida como la hernia cervical, discal y la discopatía degenerativa de la columna es una enfermedad con degeneración progresiva del disco producto del envejecimiento natural del disco intervertebral, pues él se desplaza hacia la raíz nerviosa. En medio de cada disco intervertebral existe una almohadilla que evita el roce entre las vértebras, el desplazamiento de esta almohadilla puede ejercer una compresión en la médula espinal o simplemente permitir el roce entre las vértebras, y por consiguiente, se produce una rotura entre los discos vertebrales, lo cual trae como consecuencia, a su vez, que hoy en día el prolapso discal o protusión discal, está considerada como patología común entre la población, pues se repite, es una lesión sintomática originada por el envejecimiento de la columna vertebral, volviéndose cada día más comunes y sometidas a intervenciones quirúrgicas con la finalidad de fortalecer la musculatura de esa zona para mantener un equilibrio y llevar una mejor calidad de vida.
Así lo ha entendido y sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 401, expediente 08-2036, de fecha 12 de febrero de 2010, caso: ARQUÍMEDEZ RAMÍREZ contra SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, SA, en sentencia número 311, expediente 11-281, de fecha 18 de abril de 2012, caso: IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ BELLO contra TOYOTA DE VENEZUELA, CA. entre otras que se ratifican en esta oportunidad, cuando apuntaron que no había quedado demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera sintomática a la población en general, con una incidencia de entre un veinte por ciento (20%) y un cuarenta por ciento (40%,) sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por el afectado.
Lo anterior trae como derivación conclusiva, el cumplimiento de sus obligaciones legales de la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), de garantizar a la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA unas buenas condiciones en el trabajo relacionadas con la salud y bienestar, seguridad, instrucción y capacitación respecto a la prevención de accidentes y enfermedades, y por tanto, se encuentran desvirtuadas los argumentos establecidos en el escrito de la demanda, declarándose improcedentes las pretensiones dirigidas a obtener las indemnizaciones sobre la base de la Responsabilidad Subjetiva Patronal en virtud de la inexistencia del hecho ilícito previsto en el artículo 1354 del Código Civil y su repercusión en el agravamiento de la enfermedad delatada en este proceso. Así se decide.
En relación al lucro cesante reclamado por la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA en su escrito de la demanda, este órgano jurisdiccional debe realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 1273 del Código Civil establece la institución jurídica del lucro cesante, el cual es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la otra.
La doctrina y la jurisprudencia mas acreditada, en cuanto a los perjuicios <> afirman que es menester que sean perjuicios ciertos y determinados o determinables, no bastando con meras expectativas de ganancias, que resultarían eventuales, hipotéticas o conjeturales sin base o fundamento en la realidad de las cosas, es decir, se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por la víctima y la utilidad, ganancia, provecho o beneficio que se le ha privado, siendo el deber de los jueces examinar cada caso en particular para determinarlos.
En el caso sometido a la consideración de esta jurisdicción, la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), determinó que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA padece del síndrome de túnel carpiano bilateral y una discopatía cervical: protusión discal a nivel de las vértebras C5-C6 y C6-C7 consideradas como enfermedades contraídas con ocasión al trabajo que le produjeron una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitaciones de actividades con manejo de carga de peso y flexión forzada del tronco, entre otras.
La ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA para reclamar el lucro cesante como utilidad o ganancia del cual se le ha privado, acude al hecho de manifestar que la enfermedad sufrida le genera una pérdida de capacidad de producción por no poder prestar servicios personales ni por cuenta propia ni por cuenta ajena en la actividad que desarrollaba antes de la ocurrencia de la misma.
Bajo esta óptica, se reafirma una vez mas, que efectivamente la incapacidad total y permanente producida con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional produce una disminución o reducción de la aptitud laboral o capacidad de trabajo de la víctima; sin embargo, ella no deja una invalidez completa para el trabajo, arte u oficio porque no lo imposibilita totalmente para que realice cualquier actividad o tarea durante el resto de su vida, en cualquier género de trabajo, es decir, desde el punto de vista del trabajo, no se asimila a su muerte.
Cónsono con lo anterior, recientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 234, expediente 11-351, de fecha 26 de febrero de 2014, caso: RICARDO JOSÉ ESPINOLA contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, CA, estableció que el lucro cesante, como el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio con ocasión al daño será improcedente cuando el trabajador no esté imposibilitado de producir lucro en forma permanente, por cuanto, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; y no se le ha privado de obtener ganancias.
En razón de lo anterior, considera este juzgador que lo afirmado por la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA en su escrito de la demanda pudieran ser hechos con fundamento en la realidad de las cosas; sin embargo, como se apuntó antes, ella puede desempeñar otras laborales de trabajo dentro de las limitaciones señaladas por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) y/o cualquier otra actividad laboral, y así poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar, pues la discapacidad padecida no la imposibilita para ello, razón por la cual se considera que no existe el “perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio con ocasión al daño sufrido con ocasión al accidente sufrido”, es decir no se le ha privado de ninguna utilidad, ganancia, provecho o beneficio para el sustento personal y de su grupo familiar, y en ese sentido, se debe declarar su improcedencia, aunado al hecho de haberse declarado la inexistencia del hecho ilícito previsto en el artículo 1354 del Código Civil y su repercusión en el agravamiento de la enfermedad delatada en este proceso. Así se decide.
En relación a la indemnización patrimonial o pecuniaria reclamada con ocasión a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2012 suscrito entre el SINDICATO DE LAS INDUSTRIAS METALÚRGICAS Y MECÁNICAS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO DEL ESTADO ZULIA y la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA CA (SIZUCA), específicamente en su cláusula 55, este juzgador debe realizar unas breves consideraciones:
Los artículos 398 y 508 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, establecieron que las estipulaciones de las convenciones colectivas constituyen cláusulas obligatorias de los contratos de trabajo y que prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo en cuanto beneficien a los trabajadores y sus estipulaciones se convierten en cláusulas obligatorias para aquéllos que fueron incluidos en ella.
La cláusula segunda del cuerpo normativo contractual estableció el ámbito de aplicación subjetiva de la misma, incorporando de manera amplia a todos los trabajadores que prestan sus servicios dentro de la empresa o entidad de trabajo; sin embargo, en la definición de partes, se aclaró que el trabajador o colaborador son las personas naturales que prestan sus servicios para la empresa en los cargos y definiciones que se encuentran establecidas en su tabulador.
Si revisamos el tabulador en cuestión, observamos con meridiana claridad que el cargo de Gerente de Tecnología de Gestión no se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación subjetiva para la obtención de las indemnizaciones socioeconómicas establecidas, y en ese sentido, se debe declarar la improcedencia de lo peticionado por la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA en el escrito de la demanda. Así se decide.
Con respecto a la indemnización por daño moral reclamado por la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA con ocasión la enfermedad ocupacional derivado de la prestación de sus servicios a la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA CA (SIZUCA), quién suscribe el presente fallo, debe acotar que se encuentra fundamentado en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil.
Se ha dejado sentado a lo largo del presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia número 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra HILADOS FLEXILÓN, SA; en sentencia número 515, expediente 08-864, de fecha 14 de abril de 2009, caso: MARÍA DEL PILAR MARTÍNEZ contra BANCO PROVINCIAL, SA, BANCO UNIVERSAL; en sentencia número 1047, expediente 10-136, de fecha 04 de octubre de 2010, caso: A. PÉREZ contra D. COLINA; en sentencia número 1349, expediente 09-580, de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: O. CASTILLO contra VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, CA, (VEPRECA); en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 272, expediente 10-311, de fecha 29 de marzo de 2011, caso: M. HUERTA contra J. MANZANO Y OTROS, en sentencia número 713, expediente 10-881, de fecha 20 de junio de 2011, caso: F. MORENO contra GRUPO DE TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, CA, establecieron la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales u ocupacionales aún y cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los trabajadores (as), esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
Es en virtud de la satisfacción de ese interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vinculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.
En el caso sometido a esta jurisdicción, resultó plenamente comprobado que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA padeció una enfermedad ocupacional cuando prestaba sus servicios para la sociedad mercantil SIDERÚRGICA ZULIANA CA (SIZUCA), la cual le produjo una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, empero ese hecho desencadenante no se debió a un hecho ilícito civil de ésta, y; en razón de ello, debe forzosamente declararse la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral, la cual se extiende a la reparación del daño moral <>, que la genera.
Habiéndose declarado la procedencia de la indemnización por daño moral, este juzgador pasa a realizar su cuantificación de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente manera:
a.- La entidad o importancia del daño tanto físico como psíquico (léase: la llamada escala de los sufrimientos morales).
Se observa que la ex trabajadora se encuentra afectada por una incapacidad total y permanente que le generó una disminución de su capacidad física que le limita o reduce el desarrollo de actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que venía desarrollando antes de la contingencia, lo cual representada una alteración de su forma de vida.
b.- El grado de culpabilidad de la empresa o su participación en la enfermedad o acto ilícito que causó el daño.
En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta intencional, dolosa, imprudente ni negligente de la empresa o entidad de trabajo, pues la enfermedad ocupacional no se debió a la falta de cumplimiento con las normas legales de higiene y seguridad industrial.
c.- La conducta de la víctima.
De las pruebas aportadas al proceso, no se evidenció que la ex trabajadora haya desplegado una conducta voluntaria de participar en la ocurrencia de la enfermedad.
d.- Posición social y económica del reclamante.
Se observa que la ex trabajadora desempeñó sus funciones de Gerente de Tecnología de Gestión, devengando un salario de la suma de trescientos veintisiete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs.327,33) diarios, para la fecha de la culminación de la relación de trabajo, y para la fecha de la certificación de la enfermedad ocupacional por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), contaba con treinta y ocho (38) años de edad.
e.- Los posibles atenuantes a favor del responsable.
Que la discopatía lumbo sacra o hernia discal es parte del proceso de envejecimiento, pero existen una serie de causas que pueden imbuir en la producción o agravamiento de ella, a saber: predisposición genética, obesidad, falta de ejercicio físico, tabaco, traumatismo, los deportes, la actividad laboral del paciente, esfuerzos laborales repetitivos entre otros.
Que la producción del daño no se debió a una conducta intencional, dolosa, imprudente ni negligente de la empresa o entidad de trabajo, y por ende, al incumplimiento con las normas legales de higiene y seguridad industrial.
Que fue intervenida quirúrgicamente por las enfermedades padecidas y que posterior a su reposo y rehabilitación hubo una mejoría del dolor.
f.- El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar o igual a la anterior a la enfermedad.
Sobre este punto en particular, se observa que las enfermedades ocupacionales padecidas o sufridas por la ex trabajadora le ocasionaron una disminución, reducción o limitación de su capacidad física que le impide el desarrollo de sus principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, empero le permiten llevar a cabo otras actividades con las limitaciones establecidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) con la finalidad de poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar.
g- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso en concreto.
Sobre la base de las consideraciones antes expresadas y estableciéndose la procedencia de la indemnización por concepto de daño moral, ésta es estimada en la suma de ochenta mil bolívares (Bs.80.000,oo); indemnización que considera “equitativa y justa” para el caso concreto conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente reseñada en párrafos anteriores. Así se decide.
Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de daño Moral, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa o entidad de trabajo como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes vertidos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES POR INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL U OCUPACIONAL siguió la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA contra la sociedad mercantil SIDERURGICA ZULIANA, CA (SIZUCA). En consecuencia, se le condena a pagar la suma de ochenta mil bolívares (Bs.80.000,oo) por concepto de daño moral, y en caso de incumplimiento, se condena a pagar el monto que resulte de la corrección o indexación monetaria ordenada mediante experticia complementaria en la forma indicada en el cuerpo de este fallo.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se exime a la sociedad mercantil SIDERURGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), de pagar las costas y costos del presente juicio por no haber vencimiento total de la controversia.
Se deja constancia que la ciudadana SANDRA COROMOTO BAPTISTA DE PARRA estuvo representado judicialmente por los profesionales del derecho MIREYA MARGARITA MORENO ZERPA, NUBIA MARCANO y ESNEIDA LARES YNCIARTE, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 40.663, 40.665 y 28.468, domiciliadas todas en el municipio Cabimas del estado Zulia, y la sociedad mercantil SIDERURGICA ZULIANA, CA, (SIZUCA), estuvo representada judicialmente por los profesionales del derecho LUISA FERNANDA LA CONCHA, ALEJANDRO DAVID PARRA, INGRID RIVERA, TAREK ORTEGA, MARÍA BELEN BARRIOS, JESSICA CHIRINOS y KELLYCE MEDINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 54.192, 55.387, 51.822, 103.085, 83.225, 123.009 y 110.324, domiciliados todos en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
ARMANDO J. SÁNCHEZ RINCÓN La Secretaria,
JANETH RIVAS COVARRUBIO

En la misma fecha, y siendo las tres horas y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrado bajo el número 959-2015.
La Secretaria
JANETH RIVAS COVARRUBIO

AJSR/JRC/ajsr