TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cinco (05) de agosto de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001240

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado FRANKLIN LEONARDO LÓPEZ MEDIDA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 168.716, en su condición de defensor privado del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, portador de la cédula de identidad No. 17.004.026, contra la decisión de fecha 01 de junio de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; e impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por presumirse su participación en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 22.07.2015, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 27.07.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El abogado en ejercicio FRANKLIN LEONARDO LÓPEZ MEDIDA, quien actúa en su condición de defensor privado del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, presentó su acción recursiva, en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes parámetros:
Inició el recurrente señalando, que: “…En los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador ha dejado claro que para el caso de las nulidades absolutas, las mismas no pueden ser objeto de saneamiento o convalidación (artículos 177 y 178 ejusdem) por lo que al ser detectado el vicio de nulidad absoluta, el juez aun de oficio o a instancia de parte decretará la nulidad absoluta, de manera que es una obligación del juzgador, como juez constitucional y como administrador de justicia decretar dicha nulidad de manera motivada, razonada, comportando dicho decreto de nulidad con todos los efectos jurídicos que la decretada nulidad producen en derecho…”.
Alegó, que: “…en este caso, la inexistencia en el mundo jurídico del acto írrito (sic) y la reposición de la situación jurídica al estado en el cual se encontraba antes de presentarse el vicio. Dicho esto Honorables Magistrados debemos observar lo siguiente: mi defendido tal y como consta en el acta policía, el cual es el único indicio de prueba con el que dispone el Ministerio Público, mi defendido fue aprendido (sic) a las 11:30 horas de la mañana del día viernes 29 de Mayo (sic) de 2015, y fue presentado ante el Juez de Control que se encontraba cumpliendo el respetivo rol de guardia el día domingo 31 de Mayo (sic) de 2015 declinado su competencia al Tribunal Itinerante de Primera Instancia Estadal y Municipal para los tribunales (sic) en Funciones de Control con competencia (sic) en delitos (sic) económicos (sic) y fronterizos (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Cabimas; no obstante ciudadanos Magistrado (sic), el Declinante (sic) deja constancia en la correspondiente acta que mi defendido fue presentado a las 02:30 hora de la tarde, es decir CINCUENTA Y DOS (52) horas después de haber sido aprehendido…”.
Citó los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego establecer que: “…Con base en estas normas constitucional y legales transcritas, y al principio del debido proceso que consagra el artículo 49.1 de la Carta Magna se advierte que, si bien la presentación del aprehendido ante el Juez de Control fuera de los señalados lapsos comporta, en principio, una vulneración de la garantía constitucional de ser Juzgado (sic) dentro del plazo razonable legalmente establecido, que consagra el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal demora en modo alguno afecta o acarrea la nulidad absoluta del acto de aprehensión ni de presentación que celebre el Juez (sic) para resolver sobre la imposición o no de medidas cautelares de coerción personal…".

Arguyó, que: “…no solo es deber de esta representación como operador de Justicia (sic) denunciar tal violación, sino que corresponde además al Ministerio Público como garante del debido proceso y de la Constitución, las leyes y los tratados internaciones (sic), una vez detectada tal quebrantamiento de la norma constitucional solicitar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones junto con la libertad inmediata del imputado, asimismo con base a los preinvocados (sic) artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador está en el deber de declarar de oficio tales nulidades una vez detectadas, ya que al ser presentado el imputado ante el juez (sic) de Control y habiendo sido detectadas por éste las vulneraciones en que habrían incurrido las Autoridades (sic) Policiales (sic) cesan y no se transmiten al Órgano Jurisdiccional, ilustrando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en esos casos lo que procede es la verificación de las razones por las cuales ocurrió tal vulneración de los lapsos procesales por parte del Juez de Control, en tanto y en cuanto sirva para la comprobación de, si tal demora, se debió a causas justificadas o injustificadas, caso éste en el que procedería la determinación de responsabilidades a que hubiere lugar y, especialmente, debiendo el Ministerio Público justificar ante el Juez las causas o motivos de su presentación tardía…”.

Para reforzar sus alegatos el profesional del derecho citó parte de la Sentencia No. 1.496 emitido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en fecha 15.10.2008, y al respecto señaló que: “…la decisión que asumieron tanto el juzgado declinante como el a quo, constituidos como jueces constitucionales y de control Judicial (sic), de proseguir con el proceso irrito en contra de mi defendido no se encuentra resguardada ni amparada, antes bien, contradice a todas luces los up (sic) supra dispositivos constitucionales, legales y el amparo y resguardo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes sentencias emanadas del mismo y donde en todas aseguran y dejan establecido con carácter vinculante que la nulidad absoluta se puede decretar en todo grado y estado del proceso , que además procede de oficio o instancia de parte, tal como ya se mencionó, siendo en consecuencia que al detectarse el vicio de NULIDAD ABSOLUTA la misma tuvo que ser decretada por el juez y además con los efectos jurídicos y de derecho que la misma produce, criterio este recogido y reiterado por la máxima sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias No 1128 del 16/06/2005; No 221 del 04/03/2011 y No 430 del 03/5/2013, y que nos permitimos mencionar a efectos referenciales y para que las misma (sic) coadyuven con la mejor inteligencia de los ciudadanos Magistrados competentes para el conocimiento del presente recurso…”

Aludió, que: “…esta representación quiere hacer del conocimiento de los Magistrados que les corresponda conocer de la presente apelación de autos que no es ignorante de los (sic) establecido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que ratificó en la sentencia dictada el 19/03/2004, en el expediente N° 03-0180, en la cual confirma la doctrina sostenida desde el año 2001 ha sido el de establecer que (…) no obstante no es menor (sic) cierto que para el caso de le precitada sentencia, consta en acta (sic) que el representante del Ministerio Público dio fundadas razones que explicaron (y justificaron) el retraso procesal, carga que le corresponde por ser este el garante del debido proceso y con todas las razones de derecho, justicia y raciocinio es quien debe velar para que tales los (sic) órganos policiales y judiciales no incurran en tales vicios…”.

Prosiguió esgrimiendo, que: “…esta defensa técnica solicita se declare con lugar la presente NULIDAD ABSOLUTA, por ser violatoria del debido proceso, del derecho a la defensa, de la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica que se debe mantener en el proceso penal como garantía del derecho de los justiciables, de conformidad, con los artículos 190, 191 del Código Orgánico procesal Penal, ocasionando un gravamen a mi representado; de tal es la importancia del debido proceso ciudadano(sic) Magistrados, que ha sido previsto y consolidado mediante instrumentos legales de carácter Internacional (sic), tales como Pactos, Convenios, Acuerdos, Declaraciones, entre otros y que en líneas generales le otorgan carácter de garantía fundamental de naturaleza universal, de la cual se derivan todos los derechos y principios que rigen el proceso, constituyéndose como un medio de protección de los particulares ante cualquier forma de investigación de naturaleza judicial…”.
Indicó, que: “…Tan sublime es el debido proceso para nuestro legislador, que haciendo abstracción del hecho que la violación no haya sido denunciada oportunamente, tal ausencia de denuncia previa no obsta para que en cualquier estado y grado del proceso sea invocada y/o declarada aun de oficio por parte del juzgador la nulidad de todas las actuaciones de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como un principio, que no podrán ser fundados para apreciar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes…”.
Arguyó, que: “…ambos juzgadores (el declinante y el componente) actuaron con desapego a las up (sic) supra transcritas normas y en consecuencia deberá declararse la NULIDAD ABSOLUTA, con los efectos jurídicos y de derecho que la misma produce en el presente proceso por por (sic) ser violatorio del artículo 49 de la Constitución de la Re publica (sic) Bolivariana de Venezuela, que es el principio del debido proceso, articulo 26 de la Constitución referido a la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica relacionado con el principio de la legalidad contenida en el artículo 137 de la Carta Magna, artículos 2, 19 y 21 eiusdem, referidos el primero de ellos al Estado (sic)Social de Derecho y Justicia, el segundo referido a la progresividad de los derechos humanos y el último de los nombrados relacionado al principio de la igualdad…”.

Relató, que: “…la recurrida se encuentra total y absolutamente desapegada al derecho, a la razón y al sentido común, no solo al privar de la Libertar (sic) a mi defendido, por los motivos siguientes: En primer lugar, no se configura el tipo delictual imputado de mi representado (sic)…”.

Narró, que: “…al momento de realizar la audiencia de Presentación de Imputados, el Ministerio Público, calificó el imputó el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…) toda vez que funcionarios adscritos a la 4ta Compañía del Destacamento 113 de la Guardia Nacional, en el Punto de Control Fijo km 42, observaron 3 bolsas de color negro detallando que en su interior se encontraba, entre otras cosas, cierta cantidad de artículos de higiene personal (desodorantes), por lo que solicitan al propietario de las mencionadas bolsas, respondiendo a tal llamado mi defendido, al proceder a interrogarlo por la documentación que ampara la compra legitima de tal mercancía, mi representado manifestó que para ese momento no la portaba, por lo que practican la aprehensión de mi representado y lo ponen a disposición del Ministerio Público…”.

A los fines de atacar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a su defendido, citó el artículo 9 de la resolución 22/12 publicada en Gaceta Oficial No 39.938 fechada 06 de junio de 2012, para después recalcar que: “…el momento de realizarse la presentación de imputados, esta representación hizo del conocimiento tanto a la juzgadora como al Ministerio Público que mi defendido se encuentra dentro de la excepción antes transcrita ya que de una simple matemática se evidencia que el ciudadano imputado de autos NO TRANSPOTABA ni cien (100) kilogramos de mercancía….”.

Agregó, que: “…No obstante la juzgadora en su decisión manifiesta lo siguiente: (…) por lo que esta representación no entiende cómo es que la juzgadora puede apreciar que mi defendido transportaba más de cien kilogramos cuando en el acta de retención ofrecida por el Ministerio Público no se llega a esta cifra ni siquiera triplicando los pesos de cada uno de los productos, y menos aún es lógica la apreciación de quien decide cuando de observa que los actuantes dejan constancia en la respectiva acta policial de lo siguiente: (…), refiriéndose con esto los funcionarios que la mercancía del caso de marras se encontraba distribuida en tres bolsas de "supermercado" de manera que si tomamos como válida la apreciación de la juzgadora, cada bolsa debía contener más de treinta y tres (33) kilogramos cada una, sin embargo, la capacidad de las bolsas in comento no excede a los doce (12) kilogramos, de tal forma que tampoco así es acertada la apreciación de la juzgadora…”.

Siguió advirtiendo, que: “…No obstante a esto, la injusticia y el error de derecho lo comete la recurrida al momento de desconocer lo que consta en acta y fundamentar la Medida de Privativa de la Libertad en base a lo que "pudo apreciar". De manera ciudadanos Magistrados que mi defendido no se encuentra incurso en delito alguno…”.

Alegó, que: “…dejan constancia los actuantes que al momento de solicitar a mi representado las facturas que amparan la legalidad de la mercancía el mismo manifestó no poseía ninguna documentación, cuando lo que verdaderamente mi defendido manifestó es que en ese momento no la portaba, sin embargo si posee tal documentación. Así mismo informo (sic) esta representación al tribunal en el momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, manifestado además que la consignaría por ante el despacho fiscal que conozca del presenta caso…”.
Citó la Sentencia No 346 dictada por esta Sala de Alzada en fecha 28.10.2014, y al respecto expresó, que: “…la Juzgadora recurrida, incurrió en un error grave de derecho al declarar con lugar la imputación fiscal y acordando en consecuencia la Medida de Privación de la libertad de mi representado toda vez que: "(..) y TODA VEZ QUE SE TRATA DE UNA ZONA FRONTERIZA, por ser el estado Zulia un Estado (sic) frontera con el país hermano de Colombia lo que hace fácil el desempeño de este tipo de actividades que están lesionando la actividad económica de nuestro país y asimismo desde el lugar que fueron detenidos hasta el punto más cercano de frontera no hay más de mil kilómetros y muchos menos mil alcabalas como lao(sic) cota la defensa(...)". No solo desconoció su función de controlar la actuación del Fiscal si no que puso en evidencia un desconocimiento completo de la geografía nacional al hacer mención de las dimensiones longitudinales, según la decidente mi defendido tenía facilidad de extraer hacia el hermano país de Colombia la mercancía que transportaba, sin embargo el mismo se dirigía hacia el Estado (sic) Falcón de manera que otra vez queda esta representación sin entender como "apreció" la juzgadora recurrida que mi detenido intentó extraer del territorio naciona (sic) la mercancía retenedla (sic)…”.
Prosiguió señalando la defensa, que: “…insiste la jurisdicente en su error al decir que al imputado de auto se "le facilitaba la extracción de la mercancía que transportaba" desde el punto en el que fue detenido ya que desde ese lugar hasta el punto de frontera más cercano no hay mas de mil kilómetros de manera. (…) de manera que sí acepta como válida la premisa longitudinal de la Juzgadora Itinenerante (sic) y se traza líneas longitudinales de mil kilómetros de largo desde cada punto de frontera del País, se obtendría que todo los Venezolanos (sic) nos escontramos (sic) a menos de la distancia referida por la a quo desde el punto de frontera más cercano; y se nos "facilitaría" cruzar las fornteras (sic) de nuestro país. Lo manisfestado (sic) por quien decide carece de todo setido (sic) lógico y común, ademas (sic) de exhibir una falta clara del más básico conocimiento de la geografía nacional, conocimiento este que recibimos todos los venezolanos en nuestras escuelas y/o liceos; aun más, el retiro estalecido (sic) por la juzgadora, no se encuentra estblecido (sic) en ninguna norma sustantiva penal de manera que al tomar com (sic) criterio esta distancia para fundamentar su decisión de privar a mi defendido de su libertar (sic), violento el Principio de Legalidad consagrado en el artículo No 1 del Código Penal. En consecuencia no le asitío (sic) ni la razón ni el derecho a la recurrida al momento de privar de la Libertad (sic) a mi defendido…”.
También indicó, que: “…la jurisdicente recurrida, con cada palabra que le agregaba a su decisión aportó aún más motivos para sustentar esta apelación; como es el caso de lo que a continuación se señala : "(...)estima este tribunal que se pone en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en virtud de la posible pena a imponer y por lo tanto, declarado SIN LUGAR la solicitud invocada por la defensa privada; habiendo aportado el fiscal plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extramos (sic) previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial preventiva de la Libertad a el (sic) ciudadano ISAAC MUSSET AMAYADEIVES(...)"…”
Refirió, que: “…En relación a esto la defensa se pregunta :¿ (sic) cuantos son "plurales" elementos? Ya que el Ministerio Público ofreció un ÚNICO elemento de convicción a saber; el acta policial, en consecuencia no entiende quien expone que le hace considerar a la a quo que uno es igual a "plurales"…”.
Alegó, que: “…Es criterio reiterado del máximo Tribunal Patrio, y no de reciente data, que el acta policial constituye un único indicio de prueba, así lo estableció el Dr. ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, en fecha 19-01-2000, expediente N° 99-0465 cuando manifiesta que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad….”.
Esgrimió, que: “…se observa que la recurrida al referirse como "plurales elementos de convicción" en relación al dicho de los funcionarios manifestó tal cosa en completo desconocimiento del sano criterio reiterado establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que no le asistió la razón y yerra quien decide, al valorar el acta policial como suficiente elemento de convicción para fundamentar la medida de Privación de Libertad en contra de mi defendido. Y asi pido que se declare…”.
También trajo a colación la sentencia No. 77, de fecha 03.03.2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal de Justicia con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, señalando al respecto que: “…De manera ciudadanos Magistrados que al momento de declarar SIN LUGAR la solicitud de esta defensa técnica de imponer a mi defendido de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad, desconoció el criterio establecido por el tribunal superior del país…”.
Alegó, que: “…a pesar de considerar que ya han sido expuestos a saciedad los motivos que fundamentan en presente recurso, no quiere dar por terminada su exposición sin antes acotar que en su parte final, la recurrida dice lo siguiente: "(...)de conformidad con lo previsto en el Articulo 262, ejusdem, así mismo se decreta la Incautación preventiva del vehículo y los objetos incautados de conformidad con el Artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios y su puesta a disposición previa experticia a FUNDAMERCADO. Es todo." De manera que esta representación se pregunta, ¿la ciudadana Juzgadora (…) decreto medida de incautación sobre la unidad de transporte colectivo en la cual se desplazaba mi defendido? Y sí la respuesta es negativa entonces; ¿sobre cuál vehículo recae esta medida?, sí no hay vehículo alguno, ¿Por qué la juzgadora decreto una medida sobre tal bien mueble, sobre todo si consideramos que el Ministerio Público en su exposición no señaló la existencia de algún vehículo involucrado?; ¿habrá sido entonces un "error material involuntario" de la juzgadora? Para este último caso, esta defensa observa con gran preocupación y terror que sí un funcionario judicial que cumple con las altas exigencias, morales, profesional, espirituales, intelectuales, etc, sabiamente impuestas a los candidatos que pretender ser Jueces (sic) de la República, incurre en "errores materiales involuntarios" de tal magnitud puede entonces también incurrir en el "error" de privar injustamente a un ciudadano de su libertad, como lo es el caso de marras…”.
Finalmente, en el punto denominado “Petitorio” la recurrente, solicito: “…se sirvan admitir conforme a derecho la presente APELACIÓN DE AUTOS, y una vez tramitada se declare CON LUGAR en atención a la violación a la garantía del debido proceso, y consecuencialmente, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva, establecidas en el artículo 23, 49, 49.1, 44 y 25, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo esta Corte de Apelaciones a declarar en favor de mi representado la tutela constitucional solicitada y por vía de consecuencia, declare la nulidad de la decisión de fecha, 01 de junio del 2015, proferida por Tribunal Itinerante de Primera Instancia Estadal y Municipal para los tribunales en Funciones de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión Cabimas en la causa judicial signada con el No VP11-P-2015-002635, agraviante en el presente procedimiento, todo con fundamento a lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 334 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174,175,177,178 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la LIBERTAD INMEDIATA de mi representado, siendo que el mismo se encuentra privado ilegítimamente de su libertad y a toda eventualidad, solicito que en caso negado de tener otras consideraciones (…) Se ordene una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad menos gravosa en beneficio de mi representado, como un acto de reparación por parte de la administración de justicia por la violación de los derechos y garantías constitucionales y legales que le son inherentes a nuestro representado como son LOS DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, de los cuates se ha solicitado su restablecimiento en la presente solicitud…”.

También requirió, que: “…sea declarada CON LUGAR, la presente apelación con base a los motivos aquí explanados y así mismo sea REVOCADA la decisión de fecha, 01 de junio del 2015; (…) en la causa judicial signada con el No VP11-P-2015-002635a en la cual se decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad de mi patrocinado y se decrete su LIBERTAD INMEDIATA por no estar incurso en. delito alguno y a toda eventualidad, solicito que en caso negado de tener otras consideraciones los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones Competente, Se (sic) ordene una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de Libertad menos gravosa en beneficio dé mi representado (…) en la cual se decreta medida innominada y se ordene la entrega material inmediata de la mercancía retenida a mi defendido y a toda eventualidad, solicito que se revoque la medida innominada de poner a disposición de FUNDAMERCADO la mercancía in comento y ponerla a disposición del Ministerio Público a fin que el mismo proceda a la entrega material de la misma una vez determinada en la investigación fiscal correspondiente la legal propiedad de mi defendido…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Las profesionales del derecho ISIS EMPERATRUZ FREAY MENDOZA Y SUZZET DE LOS ANGELES MONTOYA, Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Quinto del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, dieron contestación al recurso de apelación incoado por la defensa del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, en los términos siguientes:

Refirieron, que: “…En fecha 08 de Junio (sic) de 2015, la Defensa Privada del imputado: ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, ya identificado, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, en base a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las nulidades absolutas, las cuales no pueden ser objeto de saneamiento o convalidación, por lo que Juez constitucional y como administrador de Justicia al presentarse tal situación deberá decretar dicha nulidad de manera motivada, alegando que su defendido fue presentado fuera del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, tal y como lo establece el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ahora bien, la defensa debe tomar en cuenta que ese lapso se interrumpe al momento de ser consignadas las actuaciones ante la Oficina de Alguacilazgo, correspondiéndole en este caso, al Tribunal de Control en funciones de guardia, siendo en este caso el Juzgado Quinto de Control, el cual declina la competencia al Juzgado de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económico y Fronterizos, y no la hora en el cual se realiza el Acto de Presentación, todo ello en base a la Jurisprudencia Constitucional Expediente N° 08-1574, de fecha 12/05/2009, ponente Marco Tulio Dugarte Padrón…”:

Sostuvieron, que: “…cabe destacar que nuestro legislador patrio en el Código Adjetivo Penal, propiamente en el artículo 234, ciertamente estable las circunstancias, condiciones, parámetros bajo los cuales estaríamos en presencia de una aprehensión en flagrancia o de un delito flagrante; compilando en la referida norma un conjunto de escenario que considerados separadamente dan lugar a la institución en referencia. Así, refiere la referida norma un escenario que se encuentra estrictamente ceñido a una circunstancia de tiempo, señalando al respecto que debe entenderse por delito flagrante aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, es decir, aquel donde el agente activo del delito es sorprendido por la autoridad policial o un particular durante el plena (sic) desarrollo de la conducta criminoso (inter criminis) o inmediatamente posterior de haberse cometido. Pero, igualmente, apegado al mismo factor o circunstancia de temporalidad más un agregado circunstancial relacionado con la tenencia o posesión de objetos activos o pasivos del delito, establece la referida norma que es delito flagrante aquel según el cual el sospechoso sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar de su comisión o en lugar cerca de éste, con armas, instrumentos u objetos que hagan presumir fundadamente que el sospechoso es autor del delito….”:

Continuaron indicando, que: “…Este escenario previsto por el legislador comprende además de la flagrancia propiamente dicha, lo que la Doctrina Nacional y Extranjera, así como la jurisprudencia patria, ha denominado cuasi flagrancia, a los fines de comprender aquellos delitos en los cuales el autor, autores y demás partícipes hayan sido sorprendidos durante la ejecución del delito. La norma en referencia califica como flagrante aquel delito en el que su autor haya sido sorprendido y aprehendido con posterioridad al hecho, circunstancia temporal que doctrinal y jurisprudencialmente comprende un lapso de doce (12) horas, cuando en su poder se encuentran objetos relacionados a su comisión o producto de ella. De allí que del análisis de las actas que conforman el procedimiento de aprehensión del hoy imputado, se puede afirmar que fue aprehendido en la comisión de un delito flagrante, pues se evidencia que la conducta antijurídica y típica, constituida por la transportación de productos de uso personal considerados de primera necesidad, y los funcionarios al solicitarle las facturas el imputado manifestó tenerlas mas no poseerlas en el momento, lo que hace presumir, para dar inicio a la presente investigación, que dicha mercancía sería revendida o distribuidas con otras intenciones, diferentes a los lineamiento establecidos para su venta; circunstancia que constituye, conforme el primer aparte del artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN….”:

Recalcaron, que: “…el hoy imputado sin encontrarse inscrito en el Registro Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas y en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), de manera directa y personal o a través de interpuesta persona, tampoco registrada en los referidos sistemas de control, adquirió la mercancía incautada o los productos alimenticios terminados, destinados a la comercialización y consumo humano o de primera necesidad….”:

Señalaron, que: “…resulta menesteroso para esta Representación Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta al hoy imputado, Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que aquel es autor o partícipe del hecho punible que le fuera atribuido por el Ministerio Público; entre otras: el acta policial que contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicara la aprehensión del hoy imputado y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, las cuales dejan constancia de la existencia e incautación de los productos, así como la existencia y características de los mismos, todos éstos elementos congruentes entre sí…”:

Adujeron, que: “….la Defensa centra la apelación de la decisión recurrida y que niega la medida menos gravosa, en situaciones fácticas que sólo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que el imputado y en particular el identificado imputado deberá ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, al realizar aun una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la Audiencia de Presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando…”.

Prosiguieron argumentando, que: “…a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica del imputado hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a su defendido en el fallo recurrido o en su defecto se declare la NULIDAD ABSOLUTA, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: (…) Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fue imputado al ciudadano: ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, ya identificado, por el Ministerio Público, siendo el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…) el cual acarrea una pena de CATORCE (14) a DIECISEIS (16) años de prisión, excediendo los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad a la mencionada ciudadana, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad (…)”.

Establecieron, que: “…además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, aun bajo los alegatos de la defensa, fundamentalmente de la no participación de ésta en el hecho que se investiga, debe solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendida, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de la imputada, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, está en la , obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano…”.
Manifestaron, que: “…la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 236, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador….”.

Indicaron, que: “…en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, analizar y en consecuencia resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador (sic) siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como en el caso de autos, acordará una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Esgrimieron, que: “…se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que la imputada se sustraiga de las exigencias de la justicia. Se trata de un delito combatido frontalmente por todas y cada una de las instituciones que conforman la estructura organizativa del Estado, que atenta contra la Soberanía Alimentaria de la población venezolana, contemplada como garantía en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio); en su regla 6.1, que establece. (…) y en virtud del trauma que ocasionara la conducta de quienes se encuentran involucrados en el hecho (sometimiento y amenazas a las víctimas), trayendo como consecuencia un daño irreparable que no puede ser subsanado de ninguna manera por los autores o partícipes, y además las consecuencias que ésta produce en la comunidad y en el orden social del Estado, no pueden inobservarse éstas y prestar atención a un solo hecho aislado para dar por cierto que el peligro de fuga estaría desvirtuado..”:

Finalmente las representantes fiscales solicitaron, que: “…declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio: FRANKLIN LEONARDO LÓPEZ MEDINA, (…) con el carácter de Abogado Defensor del ciudadano: ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, (…) en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Junio (sic) de 2015, proferida por el Juzgado de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia. Extensión (sic) Cabimas, a propósito de la celebración de la Audiencia de Presentación en la causa que se le sigue, al identificado imputado y por la presunta comisión del delito de: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…) en perjuicio del Estado Venezolano; a través de la cual el tribunal a quo declara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa o en su defecto decretar la NULIDAD ABSOLUTA, por ser violatoria del debido proceso, del derecho a la defensa, de la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica que se debe mantener en el proceso penal…”:

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANKLIN LEONARDO LÓPEZ MEDIDA, se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 01.06.2015 por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado; y a tal efecto el recurrente denuncia que la referida decisión se encuentra viciada de nulidad absoluta por considerar entre otras cosas que su defendido fue presentado ante el Tribunal de Instancia pasadas las 48 horas a las que se refieren los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando el Ministerio Público una vez observado tal quebrantamiento debió solicitar ante el Tribunal de Control la nulidad de las actuaciones, así como la libertad plena del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES y la juzgadora de instancia estaba en su deber de decretar dicha nulidad una vez detectado el vicio denunciado, lo cual a su juicio vulneró el derecho a la defensa, al debido proceso, a una tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica.

Igualmente denunció el apelante que la recurrida no se encuentra apegada a derecho al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, por considerar que en el caso de marras no se configura el tipo penal que fue imputado al ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, ya que los productos que le fueron incautados al imputado no sobrepasa la cantidad de cien (100) kilogramos que exige nuestra legislación para considerar que se esta en presencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN; aunado al hecho que si representado al momento de llevarse a cabo el procedimiento notificó a los funcionarios actuantes poseer en su vivienda los documentos que avalan la legal procedencia de la mercancía que transportaba, y no así como lo dejaron plasmado en el acta policial al indicar que el mismo manifestó no poseer la misma.
Asimismo, indicó el defensor privado que mal pudo la a quo establecer la existencia de plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de su defendido y consecuencialmente decretar una medida privativa en su contra, ya que solo se desprende de la causa como único elemento el acta policial donde reposa el dicho de los funcionarios actuantes.

También alegó el apelante que en la recurrida se acordó la incautación preventiva del vehículo automotor (transporte público) en el cual se desplazaba el hoy imputado, sin haberlo solicitado el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, por lo que se cuestionó si se trataba de un error material de transcripción por parte de la a quo, lo que a su criterio es preocupante ya que de la misma manera puede incurrir la juzgadora en un error material para decretar la privación judicial de un justiciable; por lo que solicita se revoque la decisión impugnada, se ordene la libertad inmediata del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, o en su defecto se le otorgue una medida menos gravosa a la privativa de libertad; y se ordene la entrega material de la mercancía incautada en el procedimiento.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en el presente recurso de apelación, las integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.
Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Jueza de Instancia, en el acto de presentación de imputado, donde señaló lo siguiente:

“…Asentado esto, este Tribunal Itinerante de Primera Instancia Estadal y Municipal para los tribunales en Funciones de Control con competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida (sic) Cautelar de Privación preventiva (sic) de Libertad hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previstos y sancionados en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción:
1- Acta policial, de fecha 29-05-2015.- 02.- acta de inspección técnica de fecha 29-05-2015.- 03.- Acta de notificación de derechos de los imputados.- 04.- acta de notificación de derechos del imputado.- 05.- constancia de retención y deposito.- 07.-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas.
Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los (sic) ciudadanos (sic) ISAAC NIUSSET AMA YA DEVIES, es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, y TODA VEZ QUE SE TRATA DE UNA ZONA FRONTERIZA, por ser el estado Zulia un Estado (sic) frontera con el país hermano de Colombia lo que hace fácil el desempeño de este tipo de actividades que están lesionando la actividad económica de nuestro país y asimismo, desde el lugar donde fueron detenidos hasta el punto mas cercano de frontera, no hay mas de mil kilómetros y mucho menos mil alcabalas como loa cota (sic) la defensa y aún considerando este Tribunal la mercancía incautada se trata de productos de primera necesidad, y la cantidad transportada por el imputado de autos es superior a !a permitida para ser transportada sin guía alguna; estima este Tribunal que se pone en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en virtud de la posible pena a imponer y por lo tanto, declarando SIN LUGAR la solicitud invocada por la defensa privada; habiendo aportado el fiscal plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a el ciudadano ISAAC MUSSET AMA YA DEVIES, se designa como lugar de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago y hasta tanto los referidos imputados cumplan con los requisitos exigidos por la Secretaria de Orden Publico del estado Zulia, permanecerán recluidos en el Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11 , Destacamento N° 113, Cuarta Compañía, Punto de Control Fijo KM 42,. Esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una medida menos gravosa en razón a la posible pena a imponer y la naturaleza del delito imputado, y en consecuencia lo procedente en derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES de conformidad con lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la Aprehensión en Flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem, así mismo se decreta la Incautación preventiva del vehículo y los objetos incautados de conformidad con el Artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios y su puesta a disposición previa experticia a FUNDAMERCADO, es todo” (Destacado del Juzgado de Instancia).

Analizados los motivos que conllevaron a la juzgadora de control a proferir la decisión impugnada, en relación a la denuncia de la defensa la cual versa sobre la presunta violación a derechos de orden constitucional como lo es el debido proceso, el derecho a la defensa, a una tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, ya que su defendido fue aprehendido el día 29.05.2015 a las 11:30 a.m. y presentado en fecha 31.05.2015 ante un Juzgado de Control laborando en funciones de guardia, quien declinó la competencia al Tribunal Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos con sede en Cabimas, siendo presentado ante dicho juzgado a las 02:30 p.m, es decir pasadas las cuarenta y ocho (48) horas a las que se refiere el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sobre este particular esta Sala debe dejar sentado que conforme lo dispone el referidos dispositivo constitucional, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional.

En este orden de ideas, se hace necesario para las integrantes de este Orgánico Colegiado citar el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Así pues, es menester para esta Alzada indicar que la finalidad del plazo de cuarenta y ocho (48) horas que prevén las normas invocadas por la apelante, es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud en que se produjo la detención, y en consecuencia determine que efectivamente los funcionarios actuantes dieron estricto cumplimiento a las normas de rango constitucional y legal para efectuar la misma, pues de ello depende que se mantenga la medida privativa de libertad; o se imponga una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, se decrete la libertad plena e inmediata del aprehendido.

En torno a estas consideraciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2257 de fecha 24 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:

“...Distinto ocurre, como sucede en el presente caso, cuando un Tribunal, ya sea durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal o bien del Código Orgánico Procesal Penal, haya dictado una orden judicial que prive de libertad a un ciudadano, por cuanto al emitir ese pronunciamiento, se supone, que previamente había analizado los requisitos para decretar la privación de libertad, lo que implica que existía un control judicial previo sobre la restricción de libertad.

(…) En este orden de ideas, se colige que la denuncia referida a que la accionante no fue presentada de manera inmediata ante un Tribunal de Control, por haber sido capturada en virtud de la existencia en su contra de una auto de detención, fue corregida durante la tramitación del presente amparo, ya que al haber sido fijada la celebración de esa audiencia, en la que se podía solicitar la revisión de medida de privación de libertad, decretada como auto de detención, evidencia que sobrevenidamente cesó la violación de los derechos constitucionales que alegó infringidos…” (Destacado de la Alzada)

También ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2451 de fecha 01 de octubre de 2003, lo siguiente:

“...Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano (...) a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…”. (Negrillas de la Sala)

Ahora bien, es preciso para esta Sala traer a colación el Acta Policial de fecha 29.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona No. 11, Destacamento 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, contentiva de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del imputado ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, donde se señaló:

“…siendo las 11:00 horas de la mañana, nos encontrábamos de servicio en el Punto de Control Fijo Km-42, ubicada en la Carretera Nacional Falcón Zulia, observamos un vehículo tipo autobús (…) le indico (sic) al conductor que se estacionara al margen derecho de la vía con el fin de realizar una inspección a las personas y a los vehículos (…) una vez estacionado el autobús (…) le solicito (sic) al chofer que abriera la compuerta para dirigirnos a la (sic) a la parte superior donde se encontraban los pasajeros, para solicitar la documentación personal a los pasajeros de la unidad al verificar la identidad de cada ciudadano pudo observar que en la parte trasera del autobús detrás (PORTA EQUIPAJES) de la unidad se encontraba (sic) tres (03) bolsas de color negro, de material sintetico, las cuales en su interior contenía cierta cantidad de desodorantes de diferentes m arcas, de inmediato se preguntó a los ocupantes de referido vehículo, quien era el propietario de dicha mercancía respondiendo un ciudadano quien dijo ser y llamarse ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, (…) que él era el propietario del contenido de esas bolsas, a quien se le solicito (sic) las facturas correspondientes que amparara la tenencia de referida (sic) mercancía, manifestando que para el momento no poseía ningún documento legal, motivo por el cual se le indico (sic) a (sic) referido ciudadano, que tomara tres (03) bolsas negras y acompañara al efectivo militar a la sede (…) con la finalidad de efectuar una revisión y conteo exhaustivo a la mercancía que transportaba, donde se pudo constatar lo siguiente: 1.- CINCUENTA Y SIETE (57) UNIDADES DE DESODORANTE EN BARRA, MARCA REXONA SIN PERFUME, DE 50 G, 2.- NUEVE (09) UNIDADES DE DESODORANTE EN ROLLON, MARCA REXONA DE 50 G, 3.- CINCO (05) UNIDADES DE DESODORANTE EN SPRAY, MARCA REXONA DE 175 ML, 4.- CINCO (05) UNIDADES DE DESODORANTE EN BARRA, MARCA LADY SPEED STICK, DE 45 G 5.- ONCE (11) UNIDADES DE DESODORANTE EN ROLLON, MARCA SPEDD STICK, DE 50 ML, 6.- SEIS (06) UNIDADES DE DESODORANTE EN SPRAY, MARCA LADY SPEED STICK, DE 100 G, 7.- VEINTI NUEVE (29) DESODORANTES EN ROLLO, MARCA AXE, DE 50 ML, 8.- TRES (03) UNIDADES DE DESODORANTES EN BARRA, MARCA AXE DE 50 G, 9.- DOS (02) UNIDADES DE DESODORANTES EN SPRAY, MARCA AXE DE 90 , 10.- CINCO (05) UNIDADES DE DESODORANTE EN ROLLON, MARCA DIOXOGEN, DE 90 G, 11.- DOS (02) UNIDADES DE SHAMPOO MARCA HEAD & SHOULDERS, DE 400 ML, 12.- DOS (02) UNIDADES DE INSEPTICIDA EN ESPRAY, MARCA BAYGON, DE 360 CM3, 13.- SIETE (07) EMPAQUES DE DOS (02) UNIDADES DE MAQUINAS AFEITADORAS MARCA PRESTOBARBA GUILLETTE Y 14.- TRECE (13) EMPAQUES DE SEIS (06) UNIDADES DE RESPUESTOS (sic) INTERDENTALES, MARCA ORAL-B, una vez efectuada la respectiva inspección a las bolsas y a la persona, se le solicito (sic) nuevamente al ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEIVES, (…) los documentos que ampara la legalidad de la tenencia de (sic) referido producto, manifestando el mismo no poseerla, Motivo (sic) por el cual se procedio (sic) a efectuar la respectiva retención de l os artículos anteriormente descritos y a leerle los derechos constitucionales y procesales del imputado…”.

Así pues, observa esta Sala de la referida acta policial que en el caso bajo examen, el imputado de marras fue detenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana el día 29.05.2015, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar plasmadas en el acta policial antes descrita, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana; determinando el tribunal a quo que la detención se encontraba ajustada a derecho, calificándola como flagrante, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que el Ministerio Público en fecha 31.05.2015 puso a disposición de un Juzgado de Control en Funciones de guardia al ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, el cual en esa misma fecha acordó la declinatoria de la causa un Juzgado de Control con Competencia en Ilícitos Económicos; habiendo recibido por parte de la Sala de Flagrancia de la Fiscalia Superior las actuaciones contentivas del procedimiento ante las oficinas del Departamento de Alguacilazgo para su distribución a las 11:40 horas de la mañana, tal como se evidencia del sello estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, inserto al folio uno (01) de la Pieza denominada “Compulsa”.

De lo anterior se observa que efectivamente aún y cuando se verificó que fue excedido el limite de cuarenta y ocho (48) horas establecido para la presentación ante un juzgado de control del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, a los fines de llevarse a efecto la correspondiente Audiencia Oral de Presentación de Imputados, la lesión a los derechos constitucionales que con ella se pudo haber causado a las procesadas, cesó una vez que el día 01.06.2015, fecha en la que el encausado de marras fue puesto a disposición del Tribunal de Control Itinerante con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos; puesto que de la decisión recurrida se evidencia que la juzgadora de instancia una vez presentado ante su despacho al ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, le solicitó indicara si tenían defensor de confianza que le asistiera en el presente caso, manifestando poseer y designando en este caso un defensor privado, quien una vez notificado de la designación que le fue realizada aceptó la defensa del mencionado ciudadano y le fue tomado el juramento de Ley; se impusieron de las actas procesales; igualmente le notificó el motivo de su detención y lo impuso de los derechos y garantías constitucionales que le asiste.

Evidenciándose del desarrollo de la audiencia inicial del proceso, que la juez de la causa al momento de determinar si efectivamente la detención del imputado de marras, se realizó dentro de los supuestos legales establecidos, determinó que efectivamente fueron detenidas en situación de flagrancia, por lo que la misma cumple con las reglas de actuación policial para estos casos, como bien lo señalo la Jueza de Control, procediendo a revisar los supuestos legales, para determinar la media de coerción personal que procedía de acuerdo a las circunstancia de el caso en particular.

En este sentido, se hace imperioso para esta instancia Superior señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 043 de fecha 03 de enero de 2007, estableció lo siguiente:

“...Igualmente, cabe añadir que, ciertamente, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.
Respecto del contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha sostenido que ese lapso de cuarenta y ocho horas (48) previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro).
Por lo tanto, al haberse presentado los quejosos ante el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la lesión que se les pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas (48) sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que permite, igualmente, que esa circunstancia se subsuma en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide…”. (Negritas de la Sala).

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 226 de fecha 20.03.2009, precisó:

“...Aunque el aprehendido sea presentado tardíamente ante el órgano jurisdiccional por los órganos policiales, si el juez decreta su privación de libertad, se convalidará su aprehensión siempre y cuando se satisfagan los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Es evidente entonces que una vez realizada la Audiencia de Presentación del imputado, la juzgadora de instancia pese a su realización tardía, quedó convalidada en primer lugar con la puesta a disposición del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, por ante el Juzgado de Control, para el mismo día 01.06.2015, por lo cual la lesión que se les pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas (48) sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, garantizándose las garantías y derechos, establecidos en los artículos 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna y artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente punto de impugnación. Así se decide.

En el mismo orden de ideas y dirección en cuento al argumento de la defensa el cual va dirigido a atacar la licitud del tipo penal imputado por el Ministerio Público al ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES y avalado por la a quo en el acto inicial del proceso, quienes integran este Tribunal ad quem consideran pertinente definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor Guillermo Cabenellas de Torres, en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

“…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…”.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales sujetos a esta ley, y a la letra dice:

“Quedan sujetos a la aplicación de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, las personas naturales y jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.
Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativa legal especial.”

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, siendo la mencionada ley especialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar los artículos antes mencionado, los cuales prescriben:

“…Artículo 61. Cuando el boicot, acaparamiento, especulación, contrabando de extracción, usura, cartelización u otros delitos conexos, procuren la desestabilización de la economía; la alteración de la paz y atenten contra la seguridad de la Nación, las penas contempladas se aplicarán en su límite máximo, igualmente, se procederá a la confiscación de los bienes, conforme a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)

Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.
El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su limite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.
El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.
Cuando los bienes objeto de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En tal sentido, tenemos que el delito de contrabando de extracción, se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe o intente desviar bienes de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor –sujeto activo- intente extraer del territorio nacional los bienes destinados al abastecimiento nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva –facturas, recibos u otros- del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que el hecho acaecido se subsume provisionalmente en la calificación jurídica de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; toda vez que los funcionarios actuantes en el acta de investigación penal ut supra transcrita dejaron constancia como ya se indicó de haber observando un vehículo automotor (autobús) que se trasladaba en la carretera nacional Falcón-Zulia, el cual al realizar los funcionarios actuantes una inspección en su interior, pudieron visualizar en el porta equipajes ubicado en la parte trasera de del vehículo tres (03) bolsas de plásticos los cuales en su interior contenían cierta cantidad de desodorantes y otros productos de uso personal; por lo que los efectivos policiales preguntaron a quien le pertenecía dicha mercancía, manifestando el hoy imputado ser el propietario de la misma; a quien se le solicitó a su vez presentara la documentación que acreditara la legal procedencia de los productos quien indicó no poseerla para los momentos; asimismo, dejaron constancia los funcionarios del procedimiento que al contabilizar los objetos contenidos en las bolsas, resultó ser la cantidad de:

1.- CINCUENTA Y SIETE (57) UNIDADES DE DESODORANTE EN BARRA, MARCA REXONA SIN PERFUME, DE 50 G,
2.- NUEVE (09) UNIDADES DE DESODORANTE EN ROLLON, MARCA REXONA DE 50 G,
3.- CINCO (05) UNIDADES DE DESODORANTE EN SPRAY, MARCA REXONA DE 175 ML,
4.- CINCO (05) UNIDADES DE DESODORANTE EN BARRA, MARCA LADY SPEED STICK, DE 45 G
5.- ONCE (11) UNIDADES DE DESODORANTE EN ROLLON, MARCA SPEDD STICK, DE 50 ML,
6.- SEIS (06) UNIDADES DE DESODORANTE EN SPRAY, MARCA LADY SPEED STICK, DE 100 G,
7.- VEINTI NUEVE (29) DESODORANTES EN ROLLO, MARCA AXE, DE 50 ML,
8.- TRES (03) UNIDADES DE DESODORANTES EN BARRA, MARCA AXE DE 50 G,
9.- DOS (02) UNIDADES DE DESODORANTES EN SPRAY, MARCA AXE DE 90 ,
10.- CINCO (05) UNIDADES DE DESODORANTE EN ROLLON, MARCA DIOXOGEN, DE 90 G,
11.- DOS (02) UNIDADES DE SHAMPOO MARCA HEAD & SHOULDERS, DE 400 ML,
12.- DOS (02) UNIDADES DE INSEPTICIDA EN ESPRAY, MARCA BAYGON, DE 360 CM3,
13.- SIETE (07) EMPAQUES DE DOS (02) UNIDADES DE MAQUINAS AFEITADORAS MARCA PRESTOBARBA GUILLETTE, y
14.- TRECE (13) EMPAQUES DE SEIS (06) UNIDADES DE RESPUESTOS (sic) INTERDENTALES, MARCA ORAL-B.

Por lo que al verificar la cantidad de productos y que el hoy imputado no presentó documentación alguna que justificara su procedencia ni destino, fue el motivo por el cual, los efectivos militares practicaron la aprehensión inmediata del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, al considerar que estaban en presencia de un delito flagrante, por estar incurso en la presunta comisión de un hecho punible, que fue calificado jurídicamente por el Ministerio Pùblico en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, y el cual avaló la recurrida.

En razón de lo expuesto, a criterio de estas juezas de mérito la precalificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se encuentra ajustada a derecho, pues ésta tipifica una conducta antijurídica dirigida a sancionar al sujeto activo que intente extraer o intentar extraer cualquier tipo de mercancía fuera del territorio nacional, teniendo en cuenta que los productos incautados son de los denominados de primera necesidad y los mismos se encuentran amparados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE); por lo que estima esta Alzada que si bien la cantidad de productos que transportaba el hoy imputado no excede de los 100 kilogramos referidos en la norma que rige la materia, es evidente que por tratarse de un mismo producto, se presume que por la cantidad incautada no van dirigidos al uso personal sino a su comercio ilícito, máxime cuando en el presente caso el imputado no demostró documentación alguna que amparen la procedencia legal de dichos bienes; de manera que al ser verificado por esta Alzada que los hechos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal aportado por el Ministerio Público ya avalados por la a quo es por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera pertinente reafirmar el asunto que no ocupa se encuentra en la fase preparatoria, la cual es investigativa, siendo en este caso el titular de la acción penal quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, es importante indicar que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Así se decide.

Así las cosas, en relación al argumento de la defensa quien aseguró que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de su defendido en el delito imputado por el Ministerio Público, y consecuencialmente el Tribunal de instancia decretarle en su contra una medida privativa de libertad; ha podido observar esta Alzada de la recurrida que la juzgadora de control confrontó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, a saber:

1- Acta Policial, de fecha 29.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona No. 11, Destacamento 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.
2- Acta de Inspección Técnica de fecha 29.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona No. 11, Destacamento 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.
3- Acta de Notificación de Derechos de los Imputados, de fecha 29.05.2015 debidamente firmada por el hoy imputado.
4- Constancia de Retención y Deposito, de fecha 29.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona No. 11, Destacamento 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.
5- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 29.05.2015 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona No. 11, Destacamento 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.

Elementos estos que a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente, relativo a que en el caso de marras no se desprenden suficientes elementos de convicción que involucren a sus representados en el hecho, y por consiguiente proceder la a quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, debe ser desestimado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en el delito imputado por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado. Asimismo. el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenido el imputado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, por lo que el argumento referido por los apelantes debe ser desestimado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En torno a lo planteado esta Sala estima necesario citar la doctrina del Ministerio Público, en relación a los elementos de convicción, y al respecto señala lo siguiente:

“…Los elementos de convicción, están conformados por las evidencias obtenidas y que puedan subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva. Los elementos de convicción consisten en el resumen del acervo de diligencias de investigación que constituyeron la presunción de culpabilidad con proyección abierta hacia la ilustración y desarrollo de los elementos de la teoría del delito que justificarían la solicitud de condena. La correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada…” (Destacado de la Sala)

A su vez, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…”. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En razón de lo anterior, estas juzgadoras concluyen, tal como lo refirió el Juez de instancia, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, se encuentra ajustada a derecho, pues, en virtud de la magnitud del daño causado, las finalidades del proceso solo pueden ser satisfechas con una medida privativa, lo cual, no atenta contra el principio de afirmación de libertad, toda vez que la misma ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Así se decide.-

Ahora bien, respecto al punto denunciado por la defensa privada respecto a que en la recurrida se acordó la incautación preventiva del vehículo automotor (transporte público) en el cual se desplazaba el hoy imputado, sin haberlo solicitado el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, sobre este particular observa esta Alzada que dicho pronunciamiento comporta un error material de transcripción que en nada afecta el dispositivo de la decisión, más aún cuando la juzgadora de instancia en el punto “CUARTO” de la dispositiva estableció: “…se declara con lugar la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y se deja a disposición la mercancía incautada, para que luego de que se realice la experticia correspondiente por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, sea puesta a disposición de FUNDAMERCADO…”.

En mérito a las consideraciones anteriormente explanadas, y al haber quedado evidenciado por parte de este Tribunal ad quem que en el procedimiento le fue garantizado al imputado de marras el derecho a la defensa, al debido proceso, tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, contrariamente a los argumentado por la defensa en su acción recursiva; y una vez verificado que la medida de coerción personal impuesta sobre el ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES se encuentra ajustada a derecho; es por lo que este Cuerpo Colegiado estima que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho FRANKLIN LEONARDO LÓPEZ MEDIDA, en su condición de defensor del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, plenamente identificado en auto; y en consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 01 de junio de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto la misma se encuentra apegada a derecho. El presente fallo se dictaminó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho FRANKLIN LEONARDO LÓPEZ MEDIDA, en su condición de defensor del ciudadano ISAAC MUSSET AMAYA DEVIES, plenamente identificado en auto.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 01 de junio de 2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto la misma se encuentra apegada a derecho. El presente fallo se dictaminó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de agosto del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 514-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA