TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de agosto de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001194
Decisión N° 575-15
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Defensora Publica Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de la ciudadana NEUDY RAFAEL MARRUGO, titular de la cédula de identidad N°. V.-25.396.439, en contra la decisión de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, resolvió admitir parcialmente la acusación, presentada por el Representante Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano NEUDY RAFAEL MARRUGO SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana LEANETH KARINA PETIT PINEDA, y DESESTIMAR la acusación presentada por el Ministerio Público, por la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, asimismo negó la solicitud de rueda de reconocimiento de individuos, ratificada en la audiencia por la defensa pública.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 03 de agosto de 2015, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de agosto de 2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Defensora Publica Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de la ciudadana NEUDY RAFAEL MARRUGO, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

“…contra decisión de fecha dieciséis (16) de Junio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual se niega la realización de la rueda de reconocimiento de individuos solicitada por la defensa conforme al articulo 217 del Código Orgánico Procesal Penal , causando en consecuencia un gravamen irreparable al defendido toda vez que atenta contra el derecho a la defensa del defendido, mas aun cuando se emite auto de apertura a juicio oral y publico, haciendo imposible la ejecución de dicho acto en la fase de juicio oral para su posterior promoción como elemento probatorio…(Omissis)…

Visto lo anterior y dada las circunstancias especificas del caso, esta defensa procede analizar las consecuencias de la negativa a la práctica de la rueda de reconocimiento de individuos solicitada a favor del defendido y en tal sentido la no realización de la misma impide la identificación por parte de la victima del presunto autor, o participe en el hecho del cual fue objeto, lo que en definitiva es una prueba fundamental en el ámbito de la estrategia de su defensa, siendo imposible que a través del tribunal de juicio se pueda dar por reproducida la ejecución de la respectiva rueda por cuanto es un acto propio de la fase de investigación que incluso y dependiendo de las circunstancias puede extenderse a la fase intermedia tomando en consideración que se efectúa ante el juez de control y garantías…(Omissis)…

ahora bien, es e caso que para la celebración de la presente audiencia esta defensa realizó la revisión de las actas que conforman la presente causa verificando que a pesar de haber transcurrido más de un año desde el momento de la solicitud de rueda de reconocimiento hasta la presenta fecha no había pronunciamiento por parte del Tribunal al respecto, lo cual se configura como una violación flagrante al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho a la defensa tal como lo establece el ordinal lo del mencionado artículo…(Omissis)…

A este respecto conviene señalar que si bien es cierto el artículo 127 ordinal 5 establece el derecho del imputado de realizar la solicitud de diligencias de investigación al ministerio publico no es menos cierto que la figura de la rueda de reconocimiento de individuos se encuentra consagrado específicamente en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Todo este concurso de contravenciones legales puede traducirse en una violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y al derecho que poseen las partes intervinientes en el proceso, de obtener oportuna respuesta por parte de los órganos jurisdiccionales, tal como lo preceptúa los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, transgrediendo disposiciones normativas de carácter constitucional y legal, causando un estado de indefensión a mi defendido…(Omissis)…

Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, REVOCANDO la decisión de fecha dieciséis (16) de junio del año en curso, dictada por el Juzgado 5 de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se proceda a declarar la nulidad de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 49,1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la realización previa a la audiencia preliminar de la rueda de reconocimiento de individuos, para ser promovida como prueba para la realización de juicio oral…(Omissis)…

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Defensora Publica Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de la ciudadana NEUDY RAFAEL MARRUGO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar la decisión recurrida al considerar que se violentó el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva al negar la realización de la rueda de reconocimiento, por lo que solicita que sea declarado con lugar el recurso y se revoque la decisión recurrida, ordenando la realización previa a la audiencia preliminar de la rueda de reconocimiento.

Establecidos los motivos de impugnación, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por la a quo a los fines de resolver la denuncia planteada por la recurrente, en la cual se estableció:

“…Escuchadas como fueron las exposiciones de las partes este Juzgado Quinto de Ejecución procede a dictar los siguientes pronunciamientos: Primero: De conformidad con el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Quinto de Control ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por el Representante Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano Neudy Rafael Marrugo Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V-25.396.439, por cuanto a juicio del Tribunal formando parte de la investigación fiscal no se encuentran elementos de convicción suficientes que vinculen la responsabilidad del ciudadano Neudy Rafael Marrugo Sánchez, en la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, lo cual hace procedente en derecho ADMITIR, la acusación presentada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano Neudy Rafael Marrugo Sánchez, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana Leaneth Karina Petit Pineda, y DESESTIMAR la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano Neudy Rafael Marrugo Sánchez, por la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, en consecuencia declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa conforme a lo establecido en el literal I del numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta de requisitos esenciales para intentar la acción penal específicamente los establecidos en los numerales 3 y 5 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, este tribunal observa que en el inciso denominado "Fundamentos de imputación y elementos de convicción que la motivan" de la acusación que el Ministerio Publico describió en forma esquemática todos y cada uno de los fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que sirvieron de fundamentos a la acusación presentada en contra del ciudadano Neudy Rafael Marrugo Sánchez, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, y, finalmente en el Capitulo denominado "Ofrecimiento de los Medios de Prueba" el Ministerio Publico ofreció los medios de prueba para ser presentados en la audiencia de juicio oral y publico señalando en todos y cada uno de los referidos medios la pertinencia y necesidad que tienen cada uno para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen al proceso. De tal manera que no asiste la razón a la defensa en el motivo de la excepción opuesta, asimismo se niega la solicitud de rueda de reconocimiento de individuos, ratificada en este acto por la defensa pública Trigésima Séptima, por cuanto a Juicio de este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la defensa debió solicitarla conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 127 de! Código Orgánico Procesal Penal o dentro del lapso establecido en el artículo 311 del mismo texto procesal penal. Así se decide. IMPOSICIÓN DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO: Seguidamente la ciudadana Juez impone a los acusados sobre el contenido de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, previstas en los artículos 38, 41, 43 del Código Orgánico Procesal Penal y explicó detenidamente en que consiste el Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, como uno de los medios alternativos a la Prosecución del Proceso, establecida en el artículo 375 del mismo texto procesal, solicitando a los acusados de las actas procedieran a manifestar su voluntad en cuanto a acogerse a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, concediéndole la palabra al primero de los acusados siendo el ciudadano Neudy Rafael Marrugo Sánchez, quien se encuentra debidamente identificado manifestando en presencia de sus Defensores, sin juramento alguno, libre de toda coacción y apremio expuso: "No voy admitir, me voy a juicio, es todo. Ahora bien, vista la manifestación realizada por el hoy acusado, este Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, continua con el resto de los pronunciamientos; Segundo: De conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al acusado Neudy Rafael Marrugo Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V-25.396.439, en la fecha de su individualización, la cual cumple en su domicilio ubicado en la Avenida Milagro Norte, Abasto El Silencio. Calle 37. Casa N° 6124, Municipio Maracaibo, Estado Zulia; por cuanto a Juicio de este Tribunal, los supuestos que motivaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a cada uno de los acusados, no han variado hasta la presente fecha, entiéndase: 1.- La comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad de los acusados de las actas con los hechos que motivaron el inicio del presente proceso; y, 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, teniendo en cuenta que la pena a imponer de uno de los delitos se encuentra sancionado con pena de 10 años de prisión, con lo cual se establece el peligro de fuga de conformidad a lo establecido en el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar, la solicitud formulada por la defensa del ciudadano Neudy Rafael Marrugo Sánchez, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: De conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Quinto de Control, procede a pronunciarse sobre las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Publico como por las defensas. PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO: DECLARACIÓN DE FUNCIONARIOS Y EXPERTOS: 1.- Se admite la Declaración de los Funcionarios Oficial Agregado Kelwuis Gutiérrez, titular de la cédula de Identidad N° V-17.098,636 y Oficial Devison Turizo, titular de la cédula de Identidad N° V-20.169.712, adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo- Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, en relación al Acta Policial, de fecha 23 de Marzo de 2014. 2.- Se admite la Declaración del funcionario Oficial Agregado Kelwuis Gutiérrez, titular de la cédula de Identidad N° V-17.098.636, adscrito al Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en relación a la Inspección Técnica, de fecha 23 de Marzo de 2014, practicada en el Barrio Arco Iris, Calle 79, Sector Las Mercedes, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. 3.- Se admite la Declaración del funcionario Oficial Agregado Kelwuis Gutiérrez, titular de la cédula de Identidad N° V-17.098.636, adscrito al Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en relación a la Inspección Técnica, de fecha 23 de Marzo de 2014, practicada en la Avenida La Limpia, frente al Establecimiento "Casa Eléctrica", Parroquia Carraciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. 4.- Se admite la Declaración del funcionario Oficial Agregado Jeckson Sánchez, titular de la cédula dé Identidad N° V-16.830.434, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 07 "Raúl Leoni-Caracciolo Parra Pérez" del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en relación a la Inspección Técnica, de fecha 03 de Abril de 2014, practicada en la Calle 79 La Limpia, con Avenida 77, cercano al poste de electricidad No. L09G01, Parroquia Raúl Leoni, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. 5.- Se admite la Declaración de los Funcionarios Supervisor Agregado (CPBEZ), Abog. Franklin Rivero titular de la cédula de Identidad N° V.-10 444.842 y Supervisor (CPBEZ) T.S.U. Jean Carlos Sosa, titular de la cédula de Identidad N° V.-17.099.924, Expertos Reconocedores adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en relación al Dictamen Pericial de Reconocimiento y Avalúo Real No. DIEP-SC-0471-14, de fecha 14 de Abril de 2014. 6.- Se admite la Declaración del Funcionario Oficial Agregado Gabriel Meléndez, Experto Reconocedor adscrito a la Sección de Vehículos de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en relación a la Experticia de Reconocimiento y Avaluó Real No. DIEP-SV-0491-14, de fecha 02 de Abril de 2014, practicada sobre un vehículo con las siguientes características: Marca Dodge, Modelo Dart. Color Negro. Año 1976, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Placas AHD726, Serial de Motor T1025FLB, Serial de Carrocería A625995. DECLARACIÓN DE VICTIMAS Y TESTIGOS: 1.- Se admite la Declaración de la victima ciudadana Leaneth Karina Petit Pineda, en relación a la Denuncia, formulada en fecha 23 de Marzo de 2014, por ante el Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, y en relación a la Entrevista, de fecha 22 Abril de 2014, por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PRUEBAS DOCUMENTALES INSTRUMENTALES: 1.-Se admite el ACTA POLICIAL, de fecha 23 de Marzo de 2014, suscrita por los funcionarios Oficial Agregado Kelwuis Gutiérrez, titular de la cédula de Identidad N° V-17.098.636 y Oficial Devison Turizo titular de la cédula de Identidad N° V-20.169.712, adscritos al Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. La cual solo es admitida para exhibirla a los funcionarios que la suscriben para el reconocimiento de su firma y consulta, de conformidad a lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, y se niega su incorporación para su lectura al Juicio Oral y Público, por cuanto no se encuentra entre las documentales que pueden ser incorporadas por su lectura, previstas en el artículo 322 del mismo texto procesal. 2.- Se admite la INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 23 de Marzo de 2014, suscrita por el funcionario Oficial Agregado Kelwuis Gutiérrez, titular de la cédula de Identidad N° V.-17.098.636, adscrito al Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, practicada en el Barrio Arco Iris, Calle 79, Sector Las Mercedes, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, La cual es admitida para su exhibición, reconocimiento del funcionario que la suscribe y para su incorporación por su lectura al debate de Juicio Oral y Público. 3.- Se admite la Inspección Técnica, de fecha 23 de Marzo de 2014, suscrita por el funcionario Oficial Agregado Kelwuis Gutiérrez, titular de la cédula de Identidad N° V.-17.098.636, adscrito al Centro de Coordinación Policial Maracaibo-Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, practicada en la Avenida La Limpia, frente al Establecimiento "Casa Eléctrica", Parroquia Carraciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. La cual es admitida para su exhibición, reconocimiento del funcionario que la suscribe y para su incorporación por su lectura al debate de Juicio Oral y Público. 4.- Se admite la Inspección Técnica, de fecha 03 de Abril de 2014, suscrita por el funcionario Oficial Agregado Jeckson Sánchez, titular de la cédula de identidad No. V.-16.830.434), adscrito al Centro de Coordinación Policial No. 07 "Raúl Leoni-Caracciolo Parra Pérez" del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, practicada en la Calle 79 La Limpia, con Avenida 77, cercano al poste de electricidad No. L09G01, Parroquia Raúl Leoni, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. La cual es admitida para su exhibición, reconocimiento del funcionario que la suscribe y para su incorporación por su lectura al debate de Juicio Oral y Público. 5.- Se admite el Dictamen Pericial de Reconocimiento y Avalúo Real No. DIEP SC-0471-14, de fecha 14 de Abril de 2014, suscrito por los funcionarios Supervisor Agregado (CPBEZ) Abg. Franklin Rivero, titular de la cédula de identidad N° V.-10.444.842) y Supervisor (CPBEZ) T.S.U. Jean Carlos Sosa, titular de la cédula de Identidad N° V.-17.099.924, Expertos Reconocedores adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. La cual es admitida para su exhibición, reconocimiento del funcionario que la suscribe y para su incorporación por su lectura al debate de Juicio Oral y Público. 6.- Se admite la Experticia de Reconocimiento y Avaluó Real No. DIEP-SV-0491- 14, de fecha 02 de Abril de 2014, suscrito por el funcionario Oficial Agregado Gabriel Meléndez, Experto Reconocedor adscrito a la Sección de Vehículos de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. La cual es admitida para su exhibición, reconocimiento del funcionario que la suscribe y para su incorporación por su lectura al debate de Juicio Oral y Público. DE LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA: TESTIMONIALES: 1.- Se admite el Testimonio de la ciudadana Sheila Linero, quien se encuentra residenciada en la Avenida Milagro Norte, Barrio El Silencio, Parroquia Coquivacoa y la Comunidad de Pruebas. Cuarto: De conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del acusado Neudy Rafael Marrugo Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V-25.396.439, por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana Leaneth Karina Petit Pineda, se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, emplazando a las partes para que en un lapso común a cinco (05) días, concurran al Juez o Jueza de Juicio al cual le corresponda conocer, por lo que se instruye al Secretario de este Tribunal a remitir al Tribunal competente todas las actuaciones que conforman la presente causa, y sus accesorios. Se acuerda remitir al Departamento de Alguacilazgo, para su correspondiente distribución a un Juzgado de Juicio, que le corresponda conocer, en su debida oportunidad legal correspondiente. Así se decide.

De lo anterior, se evidencia que efectivamente en el presente caso la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado negó la solicitud de rueda de reconocimiento de individuos, ratificada por la defensa pública Trigésima Séptima, por considerar que la defensa debió solicitarla conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 127 de! Código Orgánico Procesal Penal o dentro del lapso establecido en el artículo 311 del mismo texto procesal penal, a ese tenor, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

Así las cosas, es oportuno recordar por esta Sala que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Asimismo, el artículo 127 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:

“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

De allí que, si bien el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos, no menos cierto resulta, que el Fiscal Ministerio Público no está obligado a practicarlas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

Dentro de este orden de ideas, debe precisarse que el reconocimiento es una diligencia de vieja data, pues es una actividad probatoria que surge específicamente de la investigación criminal (entendida como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, suministradas de persona a persona, que deben procesarse con inmediatez, a través de las actividades probatorias, que el caso amerita, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad), desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación, cuando surjan a través de las averiguaciones personas que de una manera u otra, hayan observado a los sujetos, objetos, activos y pasivos, que directa e indirectamente guarden relación con el proceso. Su regulación en el proceso penal se encuentra establecida en el artículo 216 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Más recientemente, la misma Sala, mediante sentencia N° 628, de fecha 22.06.2010, estableció:

“…El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada…”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, en el caso de marras se evidencia que de acuerdo a las actuaciones, la víctima reconoció sus pertenecías y el vehículo retenido al hoy imputado, aunado a ello, la víctima describe tres sujetos y el hoy imputado era uno de los que aprehendieron descendiendo del vehículo, asimismo es importante resaltar que ya se realizó la audiencia preliminar y se ordeno el auto de apertura a juicio, dando paso a la fase más garantísta del proceso cuya finalidad es la realización de la justicia.

Consideran los miembros de esta Alzada, que habiendo obtenido la defensa de actas respuesta oportuna sobre la practica de las diligencias solicitadas, y vista la admisión de todas las pruebas, tanto las promovidas por la Representación Fiscal como las presentadas por la defensa, no se está causando un gravamen irreparable, pues, contrario a lo expuesto por el recurrente, la recurrida garantizó el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que a todo evento, las partes expusieron la necesidad y pertinencia de las pruebas que se ofrecen, todo conforme lo dispone el numeral 7º del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estiman estas jurisdicentes importante destacar lo previsto en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“…Reconocimiento del Imputado o Imputada
Artículo 216. Cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer…”.

En tal sentido, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, 8va edición del año 2012, Pág. 314, señala lo siguiente:

“…El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de “descarte y orientación”, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presénciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición no procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada…”

Ahora bien, esta Sala debe determinar a los fines de resolver la problemática planteada, que la diligencia de investigación solicitada depende del tribunal de instancias, quien ésta facultado según el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir en primer término sobre la realización de la misma, ante quien si bien es cierto dicha diligencia fue solicitada con anterioridad a la audiencia preliminar, no obstante, en el presente caso quedó clara la opinión de la Jueza a quo, ello hace improcedente la realización de la rueda de reconocimiento de individuos, en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02.04.2009, mediante sentencia N°408, preciso:

“…el juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación…”

Ello así, estas jurisdicentes constatan, que si bien la Jueza de Control negó la práctica de la rueda de reconocimiento, no menos cierto resulta, que dicha negativa se encuentra motivada, pues, la a quo estableció los fundamentos de hecho y de derecho que la llevaron a dictar tal decisión, por tanto, consideran estas jurisdicentes que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo en la recurrida, pues como se refirió anteriormente, la actuación de la Jueza de Control se evidencia apegada a la Ley y al Derecho, ponderando lo intereses legítimos contrapuestos y atendiendo a las circunstancias del caso en particular, por lo que no puede decirse que la actuación de la Juzgadora en este caso particular transgredió el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que, la operadora de justicia en su ejercicio jurisdiccional cauteló en la Audiencia Preliminar los derechos del imputado sin menoscabar los derechos de las demás partes.

Adicionalmente, consta en dicha investigación, que la defensa se impuso de la misma, por lo que su deber también era coadyuvar con la realización de la Rueda de Reconocimiento, como por ejemplo, solicitarla al Ministerio Público, pero no lo hizo, pretendiendo en la fase intermedia, que por la no realización de tal diligencia se retrotraiga el proceso a una fase procesal que ha culminado y que en todo caso, su resultado no constituiría el ofrecimiento de un medio probatorio, ya que es parte de las diligencias de investigación.

Finalmente, consideran estas Juzgadoras que lo denunciado por la defensa no afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad no esencial que imposibilita a esta Alzada anular la decisión impugnada, tal como lo establece el artículo 435 del Texto Adjetivo Penal, que al respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

Ahora bien, este Tribunal Colegiado reitera que la actuación del Juez de Control no vulneró ningún derecho constitucional ni legal, antes bien, procedió a dar respuesta a la solicitud efectuada en la audiencia preliminar, motivando la negativa de la práctica de rueda de reconocimiento; resultando a todas luces inoficiosa la práctica de dicha diligencia, habiendo precluido la fase de investigación. ASÍ SE DECLARA.

En razón de todo lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Defensora Publica Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de la ciudadana NEUDY RAFAEL MARRUGO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Defensora Publica Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora de la ciudadana NEUDY RAFAEL MARRUGO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, resolvió admitir parcialmente la acusación, presentada por el Representante Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano NEUDY RAFAEL MARRUGO SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana LEANETH KARINA PETIT PINEDA, y DESESTIMAR la acusación presentada por el Ministerio Público, por la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, asimismo negó la solicitud de rueda de reconocimiento de individuos, ratificada en la audiencia por la defensa pública; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinticinco (25) de agosto del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

EL SECRETARIO

REINIER BORREGO
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 575-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
EL SECRETARIO

REINIER BORREGO