TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, trece (13) de agosto de 2015
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001300
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del derecho MARIO ALBERTO QUIJADA RINCÓN y EMILIA DEL CARMEN VIERA MOLERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 98.052 y 202.791, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERÁN, titular de la cédula de identidad Nro. 20.282.840, contra la decisión Nro. 813-15, de fecha 5 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de instancia entre otras cosas, declaró la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana YOSEIN MORALES y del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y declaró el procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 05.08.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 06.08.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho MARIO ALBERTO QUIJADA RINCÓN y EMILIA DEL CARMEN VIERA MOLERO, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERÁN, presentaron recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES. NO EXISTE FLAGRANCIA EN LOS HECHOS
En este motivo la defensa privada denuncia la violación por parte del Juzgador de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de los (sic) Artículos (sic) 44.1 Constitucional y de los Artículos (sic) 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación, toda vez que en la Audiencia de Presentación se le decretó al imputado MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD a tenor de lo establecido en el Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2 y 3, respectivamente, alegando la Juzgadora A quo que la aprehensión de nuestro defendido FUE EN FLAGRANCIA y que la misma se ajustó al mandato constitucional 44.1 mencionado. En tal sentido, se observa de un análisis exhaustivo del ACTA POLICIAL (FOLIO 3, VUELTO Y FOLIO 4) suscrita por los Oficiales del CPBEZ, que ciertamente la FLAGRANCIA que solicitó el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputados no existe en virtud de que en la misma se dejó constancia que no hubo señalamiento alguno en el lugar de los hechos hacia nuestro defendido ni se le incautó ninguna evidencia de interés criminalístico. Aunado a ello quedó demostrado según la declaración del imputado la audiencia oral de presentación que se bajó de su auto gritando que él era el taxista y que lo llevaban sometido y luego se sentó en una acera a esperar a la policía según sus respuestas a las preguntas formuladas por la Defensa Privada, condición de trabajador del volante que quedó plenamente demostrada con su CONSTANCIA DE TRABAJO y declaración de vecinos integrantes del Consejo Comunal de su sector que afirman conocerlo y estos documentos fueron consignados en la presente causa.

Observan con preocupación estos Defensores Privados recurrentes que la aprehensión del ciudadano LUIS ANGEL FEREIRA TERAN no se ajusto a los presupuestos de la flagrancia del Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia de la declaración de la hoy víctima (sic) de la presente causa que a nuestro defendido no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico (ARMA DE FUEGO) pues de ser así tal circunstancia debió ser explanada en el ACTA POLICIAL (FOLIOS 3 y 4) suscrita por los Funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ) quienes fueron los primeros en llegar al sitio del suceso donde resultó abatido uno de los asaltantes y eso no ocurrió pues ciertamente el arma de fuego TIPO ESCOPETA quedó en poder del sujeto muerto en el enfrentamiento con la víctima y era él quien amenazaba de muerte al ciudadano: YOSEIN DARKIN MORALES OSPINO tal y como se evidencia en su entrevista rendida ante el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (FOLIOS 13, 14 , 15 Y 16CON SUS VUELTOS) y adicionalmente quedó probado en actas que dos ciudadanos resultaron muertos al enfrentarse a una comisión policial del CPBEZ en el estacionamiento del Hotel Bello de oro en la Avenida 2 El Milagro y que estos sujetos formaban parte del grupo que había pretendido despojar de sus pertenencias a la víctima minutos antes en el sector Santa Lucía, dejando constancia los funcionarios que los mismos portaban dos armas de fuego: 1. Pistola 7.65 y 2. Revólver, por tanto si se incautaron TRES (03) ARMAS DE FUEGO que portaban TRES (03) SUJETOS ABATIDOS en dos lugares distintos, ¿Cuál arma de fuego se le incautó a nuestro defendido para imputarle PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO? Por tal presupuesto fáctico surge una interrogante: Si no se le incautó ARMA DE FUEGO ni alguna evidencia de interés criminalístico al imputado según el testigo-víctima presencial: YOSEIN DARKIN MORALES OSPINO, ya identificado, ¿cuál fue el motivo de la aprehensión de! hoy imputado en fecha 03-7-2015 aproximadamente a las 9:30 de la noche? Es importante destacar que según el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DESITIODE SUCESO Y DE CADÁVER se dejó constancia en el FOLIO 19 que fue colectada un (01) arma de fuego tipo ESCOPETA, marca: WINCHESTER, calibre: 12; color: NEGRO Y PLATEADO, serial: 12210200, y que la misma se encontraba dentro del vehículo en la parte trasera en el asiento posterior y junto al cadáver de un ciudadano que intentó despojar a la víctima de sus pertenencias. Esta INSPECCIÓN TÉCNICA coincide plenamente con la declaración rendida ante el CICPC por parte de los ciudadanos YOSEIN DARKIN MORALESOSPINO (FOLIOS 13, 14, 15 Y 16CON SUS VUELTOS) y JAIRO PRIETO (FOLIO 40 Y SU VUELTO Y 41) quienes afirmaron que la persona que los apuntó con una escopeta estaba en la parte trasera del vehículo LOGAN VINO TINTO y que resultó mortalmente herido dentro del auto motor. Así las cosas, si a nuestro defendido lo aprehendió el CPBEZ fuera del automóvil y no encontró en él evidencia alguna de interés criminalística (FOLIOS 3 y 4), ¿De dónde nace la precalificación fiscal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DEFUEGO?

Del análisis exhaustivo tanto del Acta Policial suscrita por el CPBEZ de fecha 03-7-2015 y de las circunstancias en que resultó aprehendido nuestro defendido por parte de los funcionarios de los referidos policías se desprende una violación a la Garantía Constitucional fundamental de la LIBERTAD contenida en el Artículo 44,1 de la norma suprema al considerar que el Constituyente sólo le da legitimidad a las aprehensiones ordenadas judicialmente entendiendo como tales a las ÓRDENES DE APREHENSIÓN por una parte, y por la otra, que tal aprehensión o detención sea un hecho FLAGRANTE.

(…)

Según lo acreditado en las actas procesales por los ciudadanos YOSEIN DARKIN MORALES OSPINO y JAIRO PRIETO, plenamente identificados, el hecho se produjo el día 03 de julio del presente año a las 9:30 de la noche por el dicho de ambos y como quedó plasmado en el Acta Policial, por lo que, esta flagrancia denominada en Doctrina como "flagrancia propiamente dicha" queda totalmente descartada, pues el hecho no se estaba cometiendo, aunque sí acababa de cometerse pero no existe señalamiento directo por parte de estos dos ciudadanos hacia nuestro defendido. Por su parte nuestro representado no estuvo perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público para estimar la demostración de una "persecución en caliente". Respecto a esta figura la Sala Constitucional señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

(…)

En razón de tales fundamentos jurisprudenciales y doctrinarios, se denuncia en este motivo VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES por parte del Tribunal A quo de acuerdo al Artículo (sic) 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículos (sic) 234 y 236 en sus numeral 2 del Código Orgánico Procesal Pena!, por errónea aplicación, al darle validez y legitimidad a una detención arbitraría e ilegal, constituyéndose la referida decisión en una negación absoluta al Estado de Derecho.

II
MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO
VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA AL NEGAR UNA PRUEBA ANTICIPADA DE CARÁCTER DEFINITIVO E IRREPRODUCIBLE

Se denuncia en el presente motivo la subversión al debido proceso y la violación al derecho a la defensa como garantía constitucional que le asiste a nuestro defendido, toda vez que en la audiencia oral de presentación de imputados estos Defensores Privados solicitaron formalmente como PRUEBA ANTICIPADA y de conformidad a lo señalado en el Artículo (sic) 289 del Código Orgánico Procesal Penal DOS EXPERTICIAS a saber: 1) ANÁLISIS DE TRAZAS DE DISPARO (ATD) para determinar si el imputado disparó alguna arma de fuego y 2) EXPERTICIA DACTILOSCÓPICA sobre las armas incautadas para ser comparadas con las huellas dactilares de nuestro defendido y que por su naturaleza deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles.

(…)

Podemos observar que la referida norma legitima (sic) a cualquiera de las partes a solicitar la referida PRUEBA ANTICIPADA sí la misma se considera un Acto DEFINITIVO E IRREPRODUCIBLE y en el presente caso la determinación científica de los componentes del fulminante en las manos de un imputado puede desvanecerse con el paso de los días así como las huellas dactilares plasmadas en las armas de fuego pueden desaparecer y hasta ser contaminadas o superpuestas por un mal manejo en la colección de evidencias a la hora de un peritaje y por ello se requería la práctica de tales diligencias de investigación como PRUEBA ANTICIPADA, limitándose la ciudadana Juez a decir que esas diligencias debíamos pedirlas al Ministerio Público, quedando desnaturalizado así el carácter DEFINITIVO E IRREPRODUCIBLE de las mencionadas experticias de certeza y con ello, se enervaron las facultades que como parte le asisten tanto al imputado como a estos defensores al no poder demostrar la inocencia del primero y por ende, se acredita ante tan injustificada negativa una VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA AL NEGAR UNA PRUEBA ANTICIPADA DE CARÁCTER DEFINITIVO E IRREPRODUCIBLE.

III
MOTIVO TERCERO DEL RECURSO
VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL DEBIDO PROCESO POR FALTA DEMOTIVACIÓN. EL TRIBUNAL A QUO NO EMITIÓ PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN SU DEFENSA NI SOBRE LA AUSENCIA DE EVIDENCIAS DE INTERÉS CRIMINALISTICO INCAUTADAS AL
MISMO

Se denuncia en el presente motivo la violación a La Tutela Judicial Efectiva de los justiciables en la presente causa de conformidad a lo indicado en el Artículo (sic) 26 Constitucional por parte de la Juez de la Primera Instancia, así como también la decisión que aquí recurro subvierte el debido proceso al inobservar la decisión recurrida el contenido del Artículo (sic) 157 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), lo que conlleva a que la misma sea inmotivada y por ende, ocasiona un gravamen irreparable al hoy imputado, toda vez que la Defensa Privada en su exposición planteó que no se encontraba acreditada la flagrancia y que no habían sido incautadas evidencias de interés criminalístico en posesión del imputado, aunado a la declaración del mismo imputado y las preguntas formuladas por la defensa y la consignación de varias pruebas documentales. Puede observarse del contenido de la parte motiva y dispositiva de la mencionada decisión que NO HUBO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO sobre las referidas defensas del imputado y de sus Abogados tanto dilatorias que de ser observadas pues en el caso de alegarse una serie de alegatos por mandato expreso del Artículo (sic) 26 constitucional y del Artículo (sic) 157 adjetivo debía la ciudadana Juez dar aunque sea una somera explicación del por qué (sic) era improcedente la solicitud de los Defensores y no lo hizo. Es tan oscura la decisión apelada ene (sic) este acto que en fecha 08 de julio del presente año y de conformidad a lo establecido en el Artículo 160, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal esta Defensa Privada solicitó por escrito la respectiva ACLARATORIA de la mencionada decisión por los motivos ya expresados.

Es importante destacar que si bien es cierto la motivación en los casos de presentación de imputados no debe ser exhaustiva por decisiones pacíficas del Tribunal Supremo de Justicia , (sic) también es cierto que la decisión no debe ser un CORTAR Y PEGAR de un formato que se le deje a un asistente pues en ese caso la finura (sic) de la Defensa Técnica sería de carácter ornamental y hasta innecesaria si todo queda reducido en una decisión aleatoria y prefabricada que no admite escuchar ni analizar las observaciones de las partes sobre aspectos tácticos de las circunstancias de tiempo modo y lugar que no se corresponden con los aspectos jurídicos, pues en el caso particular que nos ocupa, el ACTA DE AUDIENCIA ORAL de donde emana la decisión recurrida puede ser adaptada a cualquier decisión donde se decrete una medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por cualquier delito sin pronunciarse sobre ningún hecho con solo cambiarle los nombres y las fechas y eso es una verdadero abrupto judicial que rompe con el Garantismo (sic) Penal pues no se necesitaría la figura de un Juez Profesional sino que, cualquier ciudadano con una grado mediano de instrucción podría redactar el acta y lo que se requiere es un auténtico TRABAJO COGNOSCITIVO DEL JUEZ en relación a los hechos que se le ponen a su vista y conocimiento como lo establece el Artículo (sic) 236 en su numeral 2. (sic) y no confiar esta enorme responsabilidad a un asistente para luego ser estampada la firma del Juzgador sin analizar todos los elementos de convicción para establecer los verdaderos FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO de su decisión; pero es el caso que la Recurrida (sic) en estos puntos guarda silencio incurriendo con ello en VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL DEBIDO PROCESO POR FALTA DEMOTIVACIÓN.

V
DEL PETITORIO DE LA DEFENSA TÉCNICA PRIVADA
1. Que se admita el presente Recurso de Apelación en Autos en todas y cada una de sus partes
2. Solicitamos que los lapsos de sustanciación y decisión del presente recurso se reduzcan a la mitad, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte.
3. Pedimos a esta Corte de Apelaciones conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 442 del Código Adjetivo Penal que declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación en Autos y en consecuencia, que se anule la respectiva decisión de fecha 05 de julio de 2015 del Juzgado Séptimo de Control y que en efecto, se anule la referida audiencia y se decrete la libertad inmediata de nuestro defendido por los motivos ya explicados, todo de conformidad a lo señalado en el Artículo 44.1 Constitucional…”
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

Los abogados EUDOMAR GARCÍA BLANCO y ÉRICA PARRA ÁLVAREZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación de auto incoado, argumentando los siguientes fundamentos:

“…En ese sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, resulta necesario considerar los fundamentos ofrecidos por la Defensa recurrente, los cuales versan sobre observaciones que realiza sobre la Decisión emitida por el Juzgado de Control, básicamente: La aprehensión de su defendido no fue realizada en flagrancia, toda vez que a su entender no se cumplieron los extremos establecidos para encuadrar la situación en la que fue detenido su representado, asimismo indica que el Tribunal a quo no se pronuncio respecto a las pruebas anticipadas solicitadas por la defensa y no se pronuncio sobre la declaración del imputado quien según lo indican aporto información sobre la circunstancias de como ocurrieron los hechos. Así lo apreciamos en el Escrito presentado, en el cual deja por sentado lo siguiente:

(…)

Expresa el recurrente que el Tribunal A quo solo (sic) se limito (sic) a emitir decisión respecto a declarar legitima la aprehensión en flagrancia sin fundamentación jurídica, así como no fundamento el porque declaraba sin lugar las pruebas anticipadas solicitadas citar análisis jurisprudenciales respecto a la denuncia realizada por el lapso de las cuarenta y ocho (48) sin dar respuesta a las otras solicitudes realizadas, a como (sic) se practico (sic) el procedimiento por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual a su consideración es ilegal y que el Ministerio Público imputó el Delito de Robo Agravado, aunado al hecho de que en el procedimiento de visita domiciliaria practicado por los funcionarios adscritos al organismo antes mencionado, la defensa expresa que existe una incongruencia respecto a como fue colectada la evidencia; de igual forma alegando la defensa que es un deber del Juzgador establecer si en efecto se está ante la presencia de un hecho punible o no, así como también la magnitud del daño causado, con objetividad. Ese fundamento, lo refuerza con criterios jurisprudenciales en cuanto a que no existe una flagrancia respecto a los hechos que dieron origen al procedimiento practicado en fecha 31-05-2015 donde resultaran aprehendidos los ciudadanos MARCOS JAVIER MUÑOZ BARROSO y DERWIN ORLANDO RAMOS MARÍN, y otras observaciones respecto a lo plasmado en el acta de investigación de fecha 31-05-2015 y la entrevista del testigo GREOMAR ENRIQUE NUÑEZ LÓPEZ de la misma fecha, pidiendo se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la decisión recurrida y se le otorgue la libertad inmediata de sus defendidos.
(…)

Es preciso indicar, que en el acto de presentación por aprehensión en flagrancia, el Ministerio Público presentó todas las actuaciones recibidas, así como los alegatos correspondientes para presumir la participación de los ciudadanos LUIS ÁNGEL FEREIRA TERAN, en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano YOSEIN DARKIN MORALES.

De los hechos anteriormente narrados se observa la presunta participación en la comisión del hecho punible del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERAN toda vez que fue aprehendido en flagrancia cerca del lugar donde ocurrieron los hechos narrados por la víctima, tal como se observa plasmado en las actas de entrevistas consignadas ante el Tribunal con todos los elementos de convicción tales como: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 02-07-2015 suscrita por los funcionarios policiales COMISIONADO AGREGADO GERSON GUERRERO, SUPERVISOR HERNÁN BATISTA, OFICIAL AGREGADO SIRA FREDDY, OFICIAL AGREGADO RAIMOND ROA, OFICIAL ALVARON RINCÓN y OFICIAL ADELSO RÍOS, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Patrullaje Turístico, en la cual dejan constancia de que fue notificada de la comisión de un hecho delictivo, 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 02-07-2015, suscrita por el funcionario SUPERVISOR HERNÁN BATISTA, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Patrullaje Turístico en la cual dejan constancia de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que realizaron la aprehensión del imputado, así como de las evidencias incautadas en poder de cada uno de ellos. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 02-07-2015, suscrita por el funcionario SUPERVISOR HERNÁN BATISTA, adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Patrullaje Turístico en la cual dejan constancia de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que realizaron la aprehensión del imputado, así como de las evidencias incautadas en poder de cada uno de ellos, 4.- Copia Certificada del Expediente N° K-15-0381-01076 iniciado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Maracaibo, División de Investigaciones de Homicidios Zulia.

Por otro lado este despacho Fiscal observa, contrario a lo afirmado por la recurrente, que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control sobre la base de los hechos antes indicados, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el (sic) Artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, completamente ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y defensa publica, de todas las actuaciones, ameritando la imposición de una Medida de Coerción que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, por lo que el Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia; pronunciándose a su vez respecto a la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de pruebas anticipadas.

Es decir, fueron valorados debidamente los supuestos que permiten demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible presuntamente al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, igualmente consideró que éstos pudiera tener comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él los elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial; además el Tribunal ordenó el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para emitir una opinión jurídica, donde los medios probatorios serán los determinantes para sustentar el Delito atribuido a los Imputados de Autos o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a Derecho.

Esto es así por cuanto, para que el juez decrete cualquier tipo de medidas cautelares, es decir, nominadas o innominadas, resulta necesario que se analicen los requisitos típicos como lo son: el fumus bonis iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria el ejercicio del fallo; aunado a ello, se requiere que al momento de otorgar la medida se examine que ésta no vacíe de contenido a la acción principal ejercida, es decir que exista una perfecta identidad entre lo solicitado de modo preventivo y aquello que se reclama por vía de juicio principal.

(…)

La decisión recurrida contempla todos los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la ciudadana Juez Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control para fundamentar su decisión, hasta el punto de plasmar cada uno de los elementos de convicción que contiene la causa, que fueron presentados por el Ministerio Público y recibidos del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Patrullaje Turístico de las mismas actuaciones que contenida en la presenta causa, pueden observar ciudadanos Magistrados, que la decisión fue debidamente motivada y contiene una pluralidad de elementos de convicción recabados en esta fase tan incipiente del proceso penal, como lo es la aprehensión en flagrancia, contrario a como lo manifiesta el recurrente, tomando en cuenta a su vez que los objetos materiales del delito que le intentaron robar a la víctima.

Finalmente, la representación de la Defensa Técnica, solicita una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando apreciaciones muy subjetivas en cuanto a la decisión del tribunal y lo plasmado en las actas de investigación y del sistema de justicia, que no pueden ser considerados por la Corte de Apelaciones, por cuanto con ello estaríamos decretando una impunidad sobrevenida.

III
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto y solicitamos a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIO ALBERTO QUIJADA y EMILIA DEL CARMEN VIERA MOLERO, Abogados en el libre ejercicio de su profesión, inscritos bajo el Inpreaboagado N° 98.052 y 202.791 en su carácter de Defensores Privados del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERAN, en contra de la decisión N° 0813-15 de fecha 04/07/2015 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mediante la cual impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano medios probatorios serán los determinantes para sustentar el Delito (sic) atribuido a los (sic) Imputados (sic) de Autos (sic) o su absolución, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta desplegada a una imputación justa y conforme a Derecho…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación presentado, se evidencia que el mismo ataca la decisión Nro. 813-15, de fecha 5 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la defensa denunció que en el presente caso se violentó el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la jueza de Control decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERÁN, y se decretó la aprehensión en flagrancia sin que la misma se encontrara demostrada en actas, toda vez que los funcionarios actuantes no dejaron constancia del lugar de los hechos ni le incautaron alguna evidencia de interés criminalístico.

Asimismo denunció, que a su defendido no le fue incautada ningún arma de fuego para imputarle el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que al no existir evidencia alguna, la defensa se pregunta cuál fue el motivo de la detención de su defendido; seguidamente refieren los profesionales del derecho, que la aprehensión de su defendido no se efectuó en flagrancia, toda vez que el mismo no fue perseguido por la autoridad policial, por la víctima ni el clamor público, como tampoco fue hallado cometiendo el delito o a poco de haberse cometido.

La defensa técnica sostiene, que la recurrida violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando al momento de solicitar la prueba anticipada del análisis de traza de disparo y experticia dactiloscopia, la juzgadora sólo se limitó a establecer que dichas diligencias debían ser solicitadas ante el Ministerio Público, dictando así una decisión inmotivada que a juicio de la defensa, violenta el contenido del artículo 157 del Texto Adjetivo Penal, más aún cuando al momento de exponer sus alegatos en la audiencia de presentación de imputado, el a quo no estableció el porqué no era procedente la solicitud de la defensa.

Precisadas como han sido las denuncias efectuadas por la defensa, estas juzgadoras de Alzada consideran necesario traer a colación la decisión recurrida, a los fines de pronunciarse respecto al recurso incoado, y a tal efecto la Instancia dejó establecido que:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la victima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Asi (sic) se decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a los ciudadanos LUIS ÁNGEL FEREIRA TERAN, los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano YOSEIN MORALES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto v sancionado en el artículo 112 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación policial Patrullaje turístico, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 03-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación policial Patrullaje turístico, debidamente firmada por los imputados, 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02-07-15, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación policial Patrullaje turístico, inserta en el folio 5, 6, 7, de la presente causa, en la cual se evidencia, las características del sitio donde ocurrieron los hechos y donde se produjo la aprehensión de los imputados de actas, 4) ACTA DE DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, que riela en los folios 13, 14, 15 y 16, 5) ACTA INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO DE SUCESO Y CADÁVER, de fecha 02-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, que riela en los folios 18, 19, 20, 21, 22, ,6) INSPECCIÓN TENCICA DE CADÁVERES, de fecha 03-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, que riela en los folios28, 29, 30, 31, 33, 7) ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 03-07-2015, realizad al ciudadano YOSEIN MORALES, quien entre otras cosas expresa: que el se encontraba en su moto, en compañía con su amigo JAIRO y el hijo de este de 5 años, y llegaron a casa de Silverio a quien le iba a prestar un dinero, para cuando visualiza que se acerca una vehículo, del cual desienden unos dudadnos y estos le dicen que es un atraco... 8) ACTA DE REGISTRO DE CANDENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, que riela en los folios 36 y su vuelto. 9) ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MECÁNICA DISEÑO Y COMPARACIÓN BALÍSTICA ENTRE Si, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistícas, que riela en los folios 37, 38 y su vuelto, 10) ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, realizada al ciudadano JAIRO PRIETO, quien entre otras cosas expresa: que el se encontraba con el ciudadano YOSEIN MORALES, haciendo entrega de un dinero, y llega un carro logan, y un sujeto se baja con una escopeta y los amenaza con que es un atraco… (sic) Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar e! cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERAN por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano YOSEIN MORALES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad y la salud física y mental de las víctimas directas indirectas de dicho hecho punible. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado, LUIS ÁNGEL FEREIRA TERAN por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Pena!, cometido en perjuicio del ciudadano YOSEIN MORALES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado y con respecto a la peticionado de las experticias solicitadas, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE.

Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide…”

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, consideró que la aprehensión del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERÁN, se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la detención del mismo se realizó a pocos metros del lugar donde ocurrieron los hechos, aunado que le fue incautada una serie de objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, donde además existe señalamiento expreso de la víctima.

Asimismo, la jueza de control consideró que se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, considerando además, que de actas surgen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de marras se encuentra incurso en el delito que se le atribuye, y finalmente refirió que en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que estimó ajustado a derecho el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado lo expuesto por la instancia al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, esta Alzada procede a desarrollar las denuncias realizadas por la defensa técnica, bajo las siguientes premisas:

Si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Sala observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Ahora bien, estas juzgadoras observan del acta policial, que la detención del ciudadano HENRY GONZÁLEZ se efectuó en fecha 03.07.2015, y al respecto los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de ayer Jueves 02/07/2015, encontrándome de servicio de Patrullaje a pie en el móvil boulevard Santa Lucía de la Jurisdicción de la Parroquia Santa Lucia, en compañía del Supervisor C.I.V-11.864,088 HERNÁN BATISTA, a! momento que realizábamos un recorrido por la esquina Palermo, donde escuchamos varias detonaciones de arma de fuego que venían de! callejón Santa Isabel, calle 88 con avenida 2A, por tal motivo tomando las precauciones del caso nos dirigimos al lugar y a la vez solicitando apoyo policial de la unidades del sector, seguidamente al llegar avistamos un ciudadano quien dijo llamarse; YOSEIN MORALES, manifestándonos que hace pocos minutos se bajaron de un vehículo RENAULT, color VINOTINTO, cuatro sujetos con arma de fuego que intentaron de despojarlo de su vehículo moto EMP1RE, color ROJO, placas AD9J52K, y que tres de los cuatro sujetos corrieron hacia la Av. 2 El Milagro, diagonal al Puerto de Maracaibo, pudiendo avistar en el lugar de los hechos dicha moto tendida encima del pavimento del mismo modo un ciudadano sin signo de vida, de igual manera un vehículo clase AUTOMÓVIL, tipo SEDAN, marca RENAULT, modelo LOGAN, color VINOTINTO, placas AA839DV. En vista de encontrarnos ante un hecho punible procedí a realizar un seguimiento a los mismos, quedando resguardando el lugar de los hechos el Supervisor C.I.V-11.864.086 HERNÁN BATISTA,"en compañía "del Comisionado Agregado C.I.V-10.405.216 GELSON GUERRERO, acto seguido a pocos metros de! lugar aviste desplazándose a pie un ciudadano sangrando a la altura del hombro derecho presentando las siguientes característica; tez blanca, contextura fornida, estatura 1,73 aproximado, vistiendo suéter manga corta color rojo y pantalón jean color azul, a quien le di la voz de alto haciendo caso omiso al llamado, realizándole un seguimiento lográndolo capturar a pocos metros del lugar, aplicándole los primeros auxilios y practicando una inspección corporal basado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiéndole que mostrara todo lo que tuviese dentro de su vestimenta o adherido a su cuerpo; no encontrando nada de interés criminalístico (sic). En vista de encontrarme ante un hecho flagrante procedí a su detención actuando conforme a lo establecido en el artículo Nro, 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes haberle notificado y respetado sus derechos y garantías Constitucionales, tal como está establecido en el artículo Nro, 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo Nro. 119 Ordinal 6to, y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, Acto seguido se apersona el Oficial (CPBE2 ) C,I,V-13,83Q,166 LUIS ROJAS, quien procede a trasladarse con el ciudadano herido en la unidad ambulancia N° 8023 del Hospital Universitario de Maracaibo, bajo la responsabilidad del cabo lero C.I.V-15.624.515 PEDRO RANGEL, en compañía de la distinguida C,1.V-13,480,451 YUR1 SULBARAN, quienes procedieron a trasladarse al referido Hospital, Mientras continuo con el seguimiento de los dos sujetos apersonándose en calidad de apoyo e! Oficial Agregado C.I.V-18.833.963 RAIMOND ROA, en la unidad moto N° 973, en compañía del Oficial C.I.V-18.952.076 ALVARO RINCÓN, en la unidad moto N° 971 y el oficial C.I.V-20.275.498 ADELSO RÍOS, en la unidad moto N° 669, continuando conjuntamente con el seguimiento de ios dos sujetos en mención quienes corrían hacían referido Puerto de Maracaibo, exactamente en el estacionamiento del hotel Bello de oro, donde logramos en cércalos optando en efectuarnos varios disparos con arma de fuego teniendo la imperiosa necesidad el Oficia! Agregado RAIMOND ROA, Oficial ALVARO RINCÓN y el oficial ADELSO RÍOS, en utilizar sus armas de reglamento de la forma que lo establece el artículo N° 119 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con el articulo N° 68 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y el articulo N° 65 del Código Penal, y así poder neutralizar la acción criminal en contra de nosotros e iniciándose un intercambio de disparos; trayendo como resultado estos dos sujetos heridos de bala tendidos encima del suelo, prestándole los primeros auxilios y de inmediato sus traslados al hospital Central en la unidades Policiales N° 346, 323, bajo la responsabilidad de los funcionarios; Oficial Aqregado C.I.V-15.478.322 DANIELA GONZÁLEZ Y EL OFICIAL AGREGADO C.I.V-16,366.797 WILLIAMS ALVAREZ, quienes una vez estando en el mencionado hospital nos reporta por vía radio, que la galeno de guardia MARÍA DANIELA RONDÓN, C.I.V-13.458.536, COMEZU 4795, diagnostico que los referidos sujetos ingresaron sin signos de vida. Procediendo al resguardo del lugar del hecho haciendo espera de los organismo competente apersonándose a la 01:00 horas de la mañana ios detectives del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas (CICPC) N° 37774 RICHARD MOLINA, N° 32603 DESIRE MACHADO, N° 873246 ÁNGEL SOCORRO, N° 36278 MELVIN FERNANDEZ, y el jefe de la comisión N° 29426 JOSÉ MORA, en la unidad de homicidio N° 11, quienes se encargaron de colectar en el sitio del suceso; dos armas de fuego presentando las siguientes características; tipo pistola, marca ASTRA, modelo CONSTABLE, calibre 765, serial 5320689 y la otra tipo REVOLVER, marca SMITH WESSON, calibre 38, serial 7X175, de igual manera nos informaron que se encargaron de los dos occiso del hospital central e identificados como: ERWIN EDIXON LEÓN CHACIN, C.I.V-20.370.029, quien presento tres heridas de bala y ENDER JOSÉ LEÓN LEDEZMA, C.I.V-22.168.028, quien presento dos heridas de bala, de igual manera procedieron al traslado del ciudadano denunciante antes mencionado para esclarecer los hechos en su despacho (CICPC), asimismo en el callejón Santa Isabel, calle 88 con avenida 2A, se encargaron de los dos vehículos antes descrito pudiéndose apreciar en el interior del RENAULT; un arma de fuego tipo Escopeta la cual fue colectada por ios referidos detectives quienes trasladaron hasta ¡a morgue el occiso sin documentación personal presentando las siguientes características; tez morena, estatura 1,70 aproximado, contextura delgada, presentando dos heridas de bala, vistiendo suéter manga larga color blanco con azul, pantalón jean azul y zapatos deportivos blancos. Según los detectives del (CICPC) que todo el procedimiento quedaría registrado bajo el número de expediente K-15-0381-01076. Por tal motivo me traslade hasta la sede de este Centro de Coordinación Policial Patrullaje Turística, para realizar las actuaciones Policiales correspondientes apersonándose el Oficial (CPBEZ ) C.I.V-13.830.166 LUIS ROJAS en compañía del ciudadano herido en el hombro derecho e identificado como: LUÍS ÁNGEL FEREIRA TERAN, C.I.V-20,282,840, edad 24 años, residenciado en el barrio Sur América, Av, 55, casa N° 153-52, parroquia Marcial Hernández, presentando herida por arma de fuego en la región deltoides derecha sin lesión vascular nerviosa, diagnostico dado por la galena FERINA PENSERAT, C.I.V-17.821.438 COMEZU 15806. Se verifico sus datos filiatorios ante el Sistema integrado de información Policial (SIIPOL) en enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas (CICPC) informando el centralista oficial agregado C.l.V-15.254.642 ALEXIS PASTRAN, que el mencionado ciudadano no presenta solicitud. Cabe destacar que se le efectuó llamada telefónica a través del número (0424) 6124036, al Abogado (sic) Israel Vargas, quien funge como Fiscal Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencias en Homicidios, del igual manera la fiscal octavo LUCIHELY FLORES, en competencia en delitos comunes, así mismo se le informó a través del número 0800-73447876 (0800 registro), la OFICIAL (CPBEZ) C.I.V 16.622.775 JENNIFER CAÑIZALEZ, quien para el momento se encontraba de servicio en !a sala situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. En el sitio no había persona visible para realizar actas de entrevistas. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto. Termino, se leyó y conformes firman…”

Se precisa entonces, que el ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERÁN fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, cuando se encontraba caminando cerca del lugar de los hechos con una herida de arma de fuego a nivel del hombro derecho, lo que hizo presumir a los funcionarios actuantes que dicho ciudadano se encontraba incurso en la comisión de los hechos denunciados por la víctima de autos, y que por ende era uno de los tres sujetos que intentaron despojarlo de su vehículo, situación que hace evidenciar a esta Alzada que en el presente caso la detención de dicho ciudadano se efectuó bajo la modalidad de flagrancia de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, si bien al momento de su aprehensión no le fue incautado algún objeto de interés criminalísitico, no es menos cierto que fue avistado por los funcionarios policiales a pocos metros del sitio de los hechos, y además herido de bala.

En relación a la flagrancia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1181, de fecha 18.09.2009, señaló:

“…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…”.(Negritas de esta Alzada).

Visto ello así, debe determinarse que en el presente caso la actuación de los funcionarios policiales se encontraba legitimada para aprehender al ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERÁN, de manera que si bien al imputado de marras no le fue incautado algún objeto de interés criminalístico al momento de su detención, no es menos cierto que al ser realizada una inspección al vehículo objeto en el cual llegaron al sitio las personas que participaron en el robo, se hallaron en el dos armas de fuego, y tomando en consideración que la investigación se encuentra en fase incipiente, se presume que fueron utilizadas para cometer el hecho delictivo, por lo que a juicio de estas jurisdicentes, no existe violación de la ley por errónea aplicación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ajustado a derecho desestimar el alegato de la defensa. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO la defensa arguye que a su defendido no le fue incautada arma de fuego alguna para estimar que el mismo se encuentra incurso en dicho delito, sin embargo, al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más inicial del proceso, se hace necesario continuar con la investigación para establecer fehacientemente cómo ocurrieron los hechos, juntos con sus autores, partícipes y grado de participación, por lo que la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto a los delitos imputados, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, por lo que se mantiene la misma y en consecuencia se declara sin lugar lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Seguidamente, en relación a la denuncia realizada por los profesionales del derecho, concerniente a que en el caso de autos se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la juzgadora sólo se limitó a establecer que las diligencias solicitadas debían ser requeridas ante el Ministerio Público; es preciso indicar, como bien se dijo anteriormente, que el acto de presentación de imputado es la fase más inicial del proceso por lo que aún faltan actuaciones por practicar que si bien no son realizadas por el Ministerio Público, la defensa podría solicitarlas como diligencias de investigación para coadyuvar con la investigación seguida en contra de su defendido.

A tal efecto, el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa, y en consecuencia, se declara sin lugar su petición.

En vista de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado observa que en el presente caso la instancia tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

No obstante, será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no del acusado, por lo que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más inicial del proceso penal, se aprecia que los fundamentos realizados por la a quo son suficientes y compartidos por esta Sala de Apelaciones, razón por la cual, estas jurisdicentes consideran que la decisión recurrida no violenta ninguna garantía constitucional ni legal, y en efecto, cumple con la función primordial de motivar las decisiones de forma justa.

Visto todo lo anterior, esta Alzada procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho MARIO ALBERTO QUIJADA RINCÓN y EMILIA DEL CARMEN VIERA MOLERO, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERÁN, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 813-15, de fecha 5 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de instancia entre otras cosas, declaró la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana YOSEIN MORALES y del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y declaró el procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho MARIO ALBERTO QUIJADA RINCÓN y EMILIA DEL CARMEN VIERA MOLERO, en su carácter de defensores privados del ciudadano LUIS ÁNGEL FEREIRA TERÁN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 813-15, de fecha 5 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los trece (13) días del mes de agosto del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 545-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA