TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 2
Maracaibo, 06 de agosto de 2015
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-15.359-14
ASUNTO : VP03-R-2015-000863
DECISIÓN N° 308-15

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho MARIA CORINA LINARES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 103.273, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos OSMAR JOSE RAMIREZ CARREÑO, JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO y RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO, titulares de la cedula de identidad N° 16.492.572, 20.987.659 y 25.042.597 en contra de la decisión N° 1242-14, de fecha 05 de diciembre de 2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos ITALO LUZARDO, JAVIER BELTRAN, GUSTAVO INCIARTE, GREGORY CARREROS, LISBETH MORALES y KARELIS ACUÑA.

Se ingresó la presente causa en fecha 29 de julio de 2015, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. Nola Gómez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 30 de julio de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la abogada MARIA CORINA LINARES, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos OSMAR JOSE RAMIREZ CARREÑO, JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO y RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO, interpuso su recurso basado en los siguientes argumentos:

Señaló, la defensa técnica que Por considerar la defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITES CONCURRENTES que exigen los artículos, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal/ para hacer procedente el decreto de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Ya que nuestros defendidos tienen arraigo en el país y no hay peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Indicó por otro lado que, la representación fiscal al momento de imputar a sus defendidos el delito de ROBO AGRAVADO, incurrió en una mala precalificación jurídica, por cuanto al realizar los requisitos exigidos por la ley, no están llenos dichos extremos.

Continúa manifestando la defensora que, en el presente caso, se prescindió del análisis y subsuncion de la norma citada para su aplicación conforme los hechos acontecidos, en razón de los elementos de convicción obtenidos, omitiendo así explicar las razones o motivos por los cuales la conducta punible de los aquí imputados se adecuo a los tipos penales antes señalados; argumentando que al realizar la adecuada subsuncion de los hechos ilícitos en el Derecho implica narrar como la conducta ilícita asumida por el imputado encuadra en cada uno de los elementos del tipo penal atribuido, mediante la indicación expresa de las características propias del delito, permitiendo ello el adecuado engranaje de la acción típica, antijurídica y culpable en los elementos descriptivos del tipo penal, razonamientos estos ausentes en el escrito de acusación analizado. Continuó la defensora citando doctrina referente a la calificación jurídica dada los hechos en la presente causa.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto y la decisión recurrida, pasan a dilucidar las pretensiones de la recurrente de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por la abogada MARIA CORINA LINARES, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos OSMAR JOSE RAMIREZ CARREÑO, JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO y RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO, quien interpuso su escrito recursivo, señalando que no existen elementos de convicción, impugnando la detención de sus defendidos, y la precalificación dada por el Ministerio Público en el acto de Presentación de Imputados, en tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:

Se observa a los folios 103 al 110 se evidencia los argumentos utilizados por el Tribunal de Instancia asentado en el fallo recurrido de la siguiente manera:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ALFREDO, JAVIER, GUSTAVO, GREGORY, LISBETH y KARELIS. Hecho punible que se verifica con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 03-12-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta al folio dos (02 al 05) de la presente causa y su vuelto respectivo, mediante el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano imputado. 2) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 03-12-2014, inserta en folio (06 al 09) y su respectivo vuelto de la presenta causa. 3) ACTAS DE DENUNCIAS NARRATIVAS, de fecha 03-12-2014, rendidas por los ciudadanos Italo Luzardo y Javier Beltran, inserta al folio (10, 11 y su vuelto) de la presente causa. 4) ACTAS DE ENTERVISTAS, de fecha 03-12-2014, a los ciudadanos GUSTAVO INCIARTE, GREGORI CARRERO, LISBETH MORALES, CARIELES ACUÑA, inserta en el folio (12 al 15). 5) ACTA DE IINSPECCION TECNICA DEL SITIO, de fecha 03-12-2014, inserta al folio (16, 17, 18). 5) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, a los folios (19, 20, 21) de la presente causa. 6) REGITRO DE CADENA Y CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, inserta a los folios (25 al 29).
Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el abogado Jesús Ripoll, en su carácter de defensor privado del ciudadano ANGEL ORTEGA HERNÁNDEZ, en cuanto a que las actas han sido manipuladas por los funcionarios actuantes, por cuanto se evidencian contradicciones entre estas y las actas de denuncia, considera quien aquí decide que dicho alegato no tiene fundamento legal alguno, pues no consigna la defensa elemento alguno que sustente dicha aseveración, y que en todo caso, no es este el momento procesal para determinar la veracidad o no de dicha afirmación, siendo que es en la fiscalía del Ministerio Público, que debe solicitar lo que considere pertinente a los fines de demostrar con certeza lo que alega.
En cuanto al alegato de que a su defendido no le fue incautado ningún elemento interés criminalistico, esta juzgadora considera que el delito de robo se configura al agredir bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico que nos rige, tal como lo son el derecho a la vida, la propiedad, la integridad personal, entre otros, en este delito el animo de lucrarse es lo que motiva al sujeto activo del delito, siendo en este caso el aspecto objetivo que dicha acción recaiga sobre un bien ajeno, requiriéndose mas que el objeto material del delito la concurrencia de la violencia o amenaza como apoderamiento de la cosa ajena, por lo que se requiere de la investigación pertinente para determinar la verdad de los hechos, aunado al hecho de que las victimas señalan a su defendido y a quien lo acompañaba cuando llegaron al comando policial como las otras dos personas que los despojaron de sus pertenencias bajo amenazas de muerte, considerando quien aquí decide, que si se evidencia de las actas razonados y suficientes elementos de convicción para presumir que su defendido es autor o partícipe en los hechos que precalificó el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, y que el día de hoy imputó a los ciudadanos detenidos en el procedimiento, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de imposición de una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público.
Al respecto de la solicitud de medida Cautelar Sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de libertad, solicitada por la abogada María Corina Linares, a favor de sus defendidos OSMAR RAMÍREZ, JOSÉ ORTEGA Y RAFAEL INCIARTE, se declara sin lugar la misma, en virtud de que como mencionaba anteriormente a criterio de esta juzgadora existen fundados y suficientes elementos de convicción para presumir la participación de sus defendidos en los hechos imputados por el Ministerio Público, aunado al señalamiento directo realizado por las victimas, y la aprehensión en flagrancia practicada por el cuerpo policial actuante, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa.
En este mismo orden de ideas y esgrimidos cada uno de los elementos aportados por la vindicta pública, surgen plurales, fundados y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del ciudadano imputado ut supra indicado, plenamente identificado en actas, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ALFREDO, JAVIER, GUSTAVO, GREGORY, LISBETH y KARELIS. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.
En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez o la jueza de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.
Asimismo en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.
En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito de mayor envergadura, cuya pena excede de mas de diez años, los cuales además resultan ser pluriofensivos, toda vez que afectan garantías constitucionales diversas como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la propiedad, observándose además que el mencionado imputado no ha podido demostrar su arraigo y permanencia en el país, aunado a que es de nacionalidad colombiana sin ningún tipo de documentación venezolana, o trabajo estable en este país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, es por lo que a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es la procedencia de una de las MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos 1. JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 21-03-1989, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, apodo Ciprianito, titular de La Cédula de Identidad Nº V.-20.987.659, Hijo de ADA AVENDAÑO Y CIPRIANO INCIARTE, residenciado sector valle frío avenida 3G, casa N° 3E-81, bajando por la iglesia padre claret, diagonal al deposito el llanerito, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0416-8607538; 2.OSMAR JOSE RAMIREZ CARREÑO, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 07-04-1983, de 31 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, titular de La Cédula de Identidad Nº V.-16.492.572, Hijo de Yudith Carreño Y padre desconocido, residenciado barrio integración comunal sector Robinsón medina, calle 58G, casa N° 116-25, a 300 metros de residencias el trébol, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: no posee; 3. ANGEL ALEJANDRO ORTEGA HERNANDEZ, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 13-04-1994, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio moto taxista, titular de La Cédula de Identidad Nº V.-23.271.102, Hijo de MARIA HERNANDEZ Y JOSE ORTEGA, residenciado barrio integración comunal sector 6 de enero, calle 59B, casa N° 117-58, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0414-1675324; 4. RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 09-10-1992, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio caletero, titular de La Cédula de Identidad Nº V.-25.042.597, Hijo de ADA AVENDAÑO Y CIPRIANO INCIARTE, residenciado barrio integración comunal sector Robinson medina, calle 58B, casa N° 116-16 Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0414-6007994; por considerar al mismo como presunto autor o participe en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ALFREDO, JAVIER, GUSTAVO, GREGORY, LISBETH y KARELIS. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica. Se ordena proveer las copias solicitadas.
Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Decretando de igual forma este Tribunal LA FLAGRANCIA, respecto al imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.…”.

Vistos que los puntos denunciados guardan relación entre sí esta Alzada los resuelve conjuntamente, en tal sentido, en lo referente a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado disiente del mismo, toda vez que, si se encuentran plenamente satisfechos y así se señalaron los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en contra de los imputados JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO, y RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO; por lo que, la presente causa se inició por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ALFREDO, JAVIER, GUSTAVO, GREGORY, LISBETH y KARELIS, los cuales fueron ejecutados en fecha 03-12-2014, tal como se evidencia del acta policial inserta al folio 47 al 54 del cuaderno de apelación, acreditándose la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada Ley Sustantiva Penal, siendo que la acción penal por los imputados reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados la juzgadora A-quo, que relacionan a los mencionados imputados con la materialización del punible endilgado, dado que refieren en el acta policial que cuatro ciudadanos en dos vehículos motorizados, por el sector Lago Azul, que uno de los copilotos de uno de los vehículos moto color negra, comenzó a efectuar disparos a los efectivos policiales, respondiendo a los disparos los mismos con su arma de reglamento, procediendo posteriormente a detener a los ciudadanos quedando identificados como JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO, OSMAR JOSE RAMIREZ CARREÑO, ANGEL ALEJANDRO ORTEGA y RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO, quienes se les consiguió varios objetos de interés criminalístico, y quienes fueron aprehendidos de manera flagrante de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro de Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delitos ut-supra citado perpetrado en perjuicio de los ciudadanos ITALO LUZARDO, JAVIER BELTRAN, GUSTAVO INCIARTE, GREGORY CARREROS, LISBETH MORALES y KARELIS ACUÑA, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrados culpables del delito presuntamente cometido por los mismos, es elevada dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por las conductas reprochables ejecutadas. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado, siendo que en la presente causa se lesionaron los más sagrados derechos humanos que detenta una persona, como lo son el Derecho a la a Propiedad y poniendo en peligro la vida misma de las victimas, ya que la presunta conducta desplegada por los imputados de autos, consistió en lesionar dichos bienes jurídicos los cuales son protegidos por la precitada norma sustantivo penal.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en caso de que los imputados de autos no les seas acordada la medida de coerción personal que se pretende, los mismos pudieran influir para que los testigos y víctimas de la causa actúen de una manera reticente dada la gravedad del delito investigado, así como pudieran ocultar o falsificar elementos de convicción para desviar el curso de la presente investigación. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por el juzgador A-quo en la decisión recurrida, por tanto, no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin lugar los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa. Así se decide.

De otra parte, revisada y examinada por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por el apelante en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Italo Luzardo, Javier Beltran, Gustavo Inciarte, Gregory Carreros, Lisbeth Morales Y Karelis Acuña; en tal sentido, estima esta Sala, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde al tipo penal establecido en la norma prevista en el artículo 458 del Código Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este punto de impugnación Así se Declara

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión de los ciudadanos JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO, OSMAR JOSE RAMIREZ CARREÑO, ANGEL ALEJANDRO ORTEGA y RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, aunado a que los ciudadanos antes mencionados, fueron encontrados en su poder objetos que permiten establecer una relación entre éstos y el delito cometido, por tanto, los basamentos expuestos en el recurso contra el fallo impugnado, deben ser declarados sin lugar. Así se Decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos Jose Joaquin Ortega Avendaño, Osmar Jose Ramirez Carreño, Angel Alejandro Ortega Y Rafael Ernesto Inciarte Avendaño, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARIA CORINA LINARES, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos OSMAR JOSE RAMIREZ CARREÑO, JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO y RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO, y en consecuencia, se confirma la decisión N° 1242-14, de fecha 05 de diciembre de 2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos ITALO LUZARDO, JAVIER BELTRAN, GUSTAVO INCIARTE, GREGORY CARREROS, LISBETH MORALES y KARELIS ACUÑA, e igualmente se debe declarar sin lugar la solicitud de imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad a su defendido. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada la profesional del derecho MARIA CORINA LINARES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 103.273, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos OSMAR JOSE RAMIREZ CARREÑO, JOSE JOAQUIN ORTEGA AVENDAÑO y RAFAEL ERNESTO INCIARTE AVENDAÑO;

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión N° 1242-14, de fecha 05 de diciembre de 2014, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos ITALO LUZARDO, JAVIER BELTRAN, GUSTAVO INCIARTE, GREGORY CARREROS, LISBETH MORALES y KARELIS ACUÑA; e igualmente se declara sin lugar la solicitud de imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
Ponente

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 308-15 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. NORMA TORRES QUINTERO

NGR/jadg.-
ASUNTO: VP03-R-2015-000863