TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 19 de agosto de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-023390
ASUNTO : VP03-R-2015-001191

DECISIÓN: Nº 342-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 31 de julio de 2015, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABG. EMIL BARROSO FERRER, titular de la cédula de identidad N° V-11.286.576, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 132.930, quien actúa con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARBELLA CHIQUINQUIRÁ ROLDÁN RINCÓN, titular de la cédula de identidad N° V-10.441.650; según consta del Poder Judicial Autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo estado Zulia, en fecha 22 de mayo de 2013, bajo el N° 33, Tomo 46 de los Libros de Autenticaciones llevados por la aludida Notaria; contra la decisión N° 357-15, emitida en fecha 28 de abril de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual ese Tribunal decretó el archivo judicial de las actuaciones en el presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal. Ello en el asunto penal seguido contra el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de EXTORSIÓN, establecido en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 5 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. EMIL BARROSO FERRER, APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA DE AUTOS

En primer lugar, el recurrente indica que en el caso bajo examen, no se le dio trámite a la acusación privada que planteó su apoderada, la víctima de autos, lo cual genera un gravamen irreparable a la misma.

Por su parte indica que el día 21 de marzo de 2015 fue presentado escrito por parte de la víctima de autos, quien solicitara auxilio del tribunal así como la oportunidad de accionar penalmente ante la falta de probidad y omisión del Ministerio Público, quien no presentó el acto conclusivo una vez vencido el lapso de prórroga extraordinaria que le fuera acordado la instancia.

Agrega quien recurre, que en fecha 29 de septiembre de 2012, fueron recuperados por parte de efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas – Oficina INTERPOL, los vehículos: marca: TOYOTA, tipo: CAMIONETA, modelo: FORD RUNER 4x2, color: BLANCO, placa: AC970XV y marca: KAWASAKI, tipo: MOTOCICLETA, modelo: NINJA, placa: AA1E28M y por su parte, en fecha 10 de octubre de 2012, le fue entregada la camioneta anteriormente descrita.
Continúa relatando el impugnante, que el día 1 de octubre de 2012, el ciudadano JESÚS JAVIER GONZÁLEZ RINCÓN, quien funge de igual modo como víctima de autos, siendo conyugue de la ciudadana MARBELLA CHIQUINQUIRÁ ROLDÁN RINCÓN, interpuso denuncia ante la sede del Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, aseverando haber recibido una llamada telefónica de unos sujetos que afirmaban ser reclusos de la Cárcel Nacional de Maracaibo, amenazando de muerte a su persona y su grupo familiar (padre, madre, esposa e hijos) si no retiraba la denuncia contra el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, por cuanto el mismo “…es un fuerte colaborador de los reclusos de la Cárcel Nacional de Sabaneta (…) y por tal motivo los reclusos lo apoyarían diciendo textualmente que –no lo dejarían morir-…”.

En ilación con lo arriba señalado, se tiene que en fecha 24 de marzo de 2015, fue presentado un escrito narrando que en virtud del terror sembrado por el encausado de marras, las víctimas de autos se vieron obligados a salir de su casa para preservar su vida y en tal virtud, fue solicitada la práctica de varias diligencias de investigación a los fines de acreditar la participación del ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI en los hechos hoy debatidos; tal como entrevistas, relación de llamadas y apertura de celdas radio base de los abonados telefónicos involucrados en los actos de extorsión; lo cual no fue practicado por la Vindicta Pública, sin estar ello debidamente fundamentado.

De otra parte, indica la defensa de autos que la defensa técnica del ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI solicitó se fijara un plazo al Ministerio Público, de presentar acto conclusivo y en virtud de lo cual se celebró una audiencia oral sin presencia de la víctima el día 11 de julio de 2014; oportunidad en la cual se le otorgó un lapso de prórroga que culminó el 11 de agosto de 2014, sin que se hubiere presentado acto conclusivo alguno por parte de la Vindicta Pública, lo cual a su juicio demuestra el desinterés por parte de quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado; en virtud de lo cual señala que según el contenido de la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencias signadas bajo los Nos. 1268, 1550 y 908, emitidas en fecha 14 de agosto de 2012, 27 de noviembre de 2012 y 15 de julio de 2013 respectivamente, la cuales establecen un sistema alternativo de acción penal por parte de la víctima, con prescindencia del Ministerio Público, a los fines que la víctima quede plenamente facultada para presentar acusación particular propia ante el juez de control, en caso que la Vindicta Pública no planté lo propio.

Indica la parte apelante, que en fecha 7 de abril de 2015 fue ratificado el escrito de acusación particular propia sin que hasta la fecha, exista pronunciamiento por parte del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

De seguidas, señala el profesional del Derecho que en fecha 27 de abril de 2015, fue interpuesto escrito solicitando la tramitación de la acusación particular propia interpuesta, así como la fijación de la audiencia oral respectiva y el requerimiento mediante oficio a la Fiscalía del Ministerio Público con el objeto que remita a la instancia las piezas de investigación fiscal correspondientes; respecto a todo lo cual no ha obtenido respuesta oportuna la víctima de autos.

Agrega el impugnante, que por su parte fue planteada la posibilidad que la Jueza Raiza Rodríguez, adscrita actualmente al Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se inhibiera en virtud de lo siguiente:

“…debido a que una vez que el hoy Imputado se entero que el esposo de mi representada lo había denunciado por el delito de Extorsión, este denuncio de manera infundada y confabulada mente con su Abogada Defensora y Ex Fiscal del Ministerio Publico ya través de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico al esposo de mi representada por un supuesto delito de ESTAFA y fue en razón de ello que la Dra. RAIZA RODRÍGUEZ conoció de los mismos hechos y el mismo objeto, por cuanto se encuentran involucrados el hoy Imputado HUSEIN MEREHI, y el esposo de mi representada JESÚS JAVIER GONZALES RINCÓN por los mismos hechos que hoy nos ocupan, resaltando ciudadanos Magistrados que mi representada posee intereses comunes con el ciudadano JESÚS JAVIER GONZÁLEZ por ser su esposo y mantener bienes de la comunidad conyugal acreditada suficientemente en actas procesales, dicho conocimiento se evidencia según decisión numero 325-14 dictada por el Tribunal Décimo de Control en ese entonces a cargo de la Dra. RAIZA RODRÍGUEZ hoy día Juez Octavo de Control, siendo que la recurrida a su criterio manifestó que no había identidad de sujeto, objeto y causa, ya que se trataba del esposo de mi representada y no de esta…”.

Por su parte, afirma el profesional del Derecho que recurre, que vencido el lapso de prórroga de treinta (30) días otorgado al Ministerio Público por parte del órgano decisor de instancia, nació el derecho para la víctima de presentar acusación particular propia pues la misma se encontraba debidamente facultada y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 1268 de fecha 14 de agosto de 2012 se estableció con carácter vinculante la aplicación de un sistema alternativo de acción penal a los procesos llevados con ocasión a los delitos de violencia de género, mas sin embargo la misma Sala, mediante sentencia N° 1550 de fecha 27 de noviembre de 2012, a solicitud del Ministerio Publico estableció la siguiente aclaratoria: "…PRIMERO: La posibilidad que la víctima de violencia física presente examen medico expedido por una institución pública o privada, el cual será avalado por un medico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. SEGUNDO: Que la victima directa o indirecta de los hechos punibles investigados con prescindencia del Ministerio Publico pueda presentar una Acusación Particular Propia contra el Imputado…". (Negrillas y subrayado propios). Siendo así, posteriormente la Sala Constitucional mediante sentencia vinculante N° 908 de fecha 15 de julio de 2013 hizo extensivo al procedimiento ordinario, la potestad conferida a la víctima de delitos de acción pública, de interponer con prescindencia del Ministerio Público, escrito de acusación particular propia en contra del encausado ante el Juez Penal en Funciones de Control, sentencia ésta última de la cual cita el siguiente extracto:

“…tal y como se traduce del extracto de dicha sentencia el cual a la letra dice :"esta sala dentro de su función de exhaustividad constitucional y como garante de la administración de justicia que es el piular fundamental de la tutela judicial efectiva, consagra en el artículo 26 de la Constitución, y sin que ello impliqué ninguna opinión sobre el fondo del asunto, considera propicio traer a colación el criterio establecido en la sentencia numero 3267-2003, según el cual ante la ausencia de acusación por parte del Fiscal, la Victima tiene la potestad de presentar directamente su acusación, criterio que fue reiterado mediante sentencia vinculante numero 1268-2012…”.

Así las cosas y en virtud del contenido de la sentencia señalada en la jurisprudencia ut supra transcrita, a saber, signada bajo el N° 3267 y emitida por la Sala Constitucional de la Máxima Instancia Judicial de la República en fecha 20 de noviembre de 2003, se tiene el siguiente extracto de la misma:

“…Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe, en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la Defensa.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49... consagra el principio de igualdad entre las partes ante la ley, así como al Debido Proceso y ala Defensa
(omissis)
En tal sentido la Sala, en aras de garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales de la victima dispone como mecanismo que le permite a la Victima instar y controlar el ejercicio de la acción por parte de su titular el Ministerio Publico-poder requerir al juez de control solo en los casos en que el Ministerio Publico no procure dar termino a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera, la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación vencido dicho plazo o la prorroga de ser el caso, la victima si se tratare de delitos de acción pública podrá formular una acusación particular propia contra el imputado. Así se decide…". (Negrillas y subrayado del recurrente).

En el marco de las observaciones precedentemente establecidas, es por lo que el apelante afirma que el desvanecimiento de la acción penal jamás a su poderdante, si no por el contrario, a la omisión del Ministerio Público y su carencia de actividad procesal, al no presentar el acto conclusivo correspondiente dentro del lapso de prórroga otorgado por el órgano decisor de instancia; lo cual “…ampara la impunidad del victimario HUSEIN SAID MERHI MERHI quien fue imputado e individualizado por el delito de EXTORSIÓN, resaltando que ya en una oportunidad el Ministerio Publico solicito para este ORDEN DE APREHENSIÓN y el Tribunal Segundo de Control de este Circuito no la acordó…”.

Ahora bien, reitera el recurrente, el contenido de la sentencia N° 1550 de fecha 27 de noviembre de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual destaca lo siguiente:

"…Vencida la prorroga y si el Ministerio Publico no concluye la investigación, el Tribunal previa notificación del Fiscal Superior acordara ope legis, una última prórroga extraordinaria que no exceda de diez días continuos a partir de la mencionada citación al Fiscal Superior. Transcurrida la prorroga extraordinaria y si aun el Ministerio Público no concluye la investigación, la victima podrá presentar acusación particular propia ante el juez de control con el respectivo ofrecimiento de pruebas para que se fije la celebración de la audiencia preliminar. Una vez admitida la respectiva acusación particular, la causa será enviada al respectivo juez de juicio para la celebración de la audiencia de juicio con prescindencia del Ministerio Publico quien como parte de buena fe podrá coadyuvar con los intereses de la víctima, facilitando entre otros aspectos, la evacuación de los medios de prueba ofrecidos por la victima
(omissis)
El archivo judicial no puede decretarse en forma inmediata como lo estableció la sala en la sentencia número 1268-2012. Si la víctima no presenta la acusación particular dentro del mencionado lapso se deberá decretar el archivo judicial…". (Negrillas y subrayado del recurrente).

Así las cosas, reitera la parte apelante, que mal podía decretarse el archivo judicial de las actuaciones, pues pese a que la Vindicta Pública no presentó acto conclusivo alguno, la víctima de autos efectivamente planteó la acusación particular propia sobre la cual tiene facultad legal y en tal sentido, destaca que la decisión hoy puesta a consideración de esta Alzada, se encuentra inmotivada, toda vez que la a quo ignoró el derecho que le asiste a la víctima de autos, pues no se pronunció respecto a la admisión de la acusación particular propia presentada si no que emitió la decisión mediante la cual decretó el archivo judicial de las actuaciones y en tal virtud,“…no cumplió con su obligación de constitucionalista y garantista, ni siquiera se avoco a notificar a la victima de lo ocurrido, sino por el contrario muy a pesar que previa a la decisión recurrida mi representada había presentado la Acusación Particular Propia el Tribunal de Control la inobservo a tal manera que incumplió la doctrina vinculante de la Sala Constitucional así como los derechos de igualdad ante la ley, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva que asisten a mi representada en la presenta causa en su condición de víctima…”.

Todo lo anterior, resalta el Apoderado Judicial de marras, causa un gravamen irreparable al debido proceso, pues se omitió completamente dar trámite a la fase intermedia del proceso, constituyendo la audiencia preliminar a su juicio, un filtro para determinar las condiciones en que ha de celebrarse el juicio oral y público y por consiguiente una fase de depuración del proceso y de allí su importancia.

Finalmente, se observa el inciso denominado “PETITORIO”, mediante el cual la parte impugnante solicita a este Cuerpo Colegiado declare con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia se declare con lugar el presente recurso y en tal sentido se acuerde revocar el fallo recurrido, ordenando a un órgano subjetivo distinto, conocer de la presente causa y pautar fecha para la celebración de la respectiva audiencia preliminar, tramitando debidamente la acusación particular propia presentada por la víctima de marras, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y la garantía de la Tutela Judicial efectiva que le asiste.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR LAS PROFESIONALES DEL DERECHO MARIANELA CANGA GARCÍA y MARÍA PAOLA CASAS CANGA, DEFENSORAS PRIVADAS DE AUTOS
La defensa privada de marras indica que la víctima de autos no ataca la decisión objeto de impugnación, mediante la cual se decretara el archivo judicial de las actuaciones, si no la falta de trámite de la acusación privada interpuesta.
No obstante lo anterior, afirman las profesionales del Derecho, que en el caso de autos en efecto precluyó el lapso de prórroga otorgado al Ministerio Público para que presentare el acto conclusivo correspondiente y fenecido dicho lapso, debe garantizarse el cumplimiento de la norma contenida en el artículo 296 de la Ley Adjetiva Penal, lo cual a su juicio ocurrió en el presente asunto penal, siendo que la jueza de instancia, al decretar el archivo judicial de las actuaciones, cumplió con las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 26, 49 ordinales 1° y 3°, así como el artículo 257, refiriendo en tal sentido, el contenido de la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en fecha 8 de abril de 2003, Exp. N° 03-0002 y de igual modo se destaca el contenido de la sentencia N° 474-15, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de diciembre de 2012.
Finalmente, la defensa de autos solicita sea declarado inadmisible el escrito de apelación de autos interpuesto en el presente asunto penal y en consecuencia se confirme la decisión impugnada.

DEL AUTO APELADO

“…Vencido el lapso establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la causa seguida al imputado HUSEEIN DAID MERHI, el cual quedo previamente establecido por este tribunal en fecha 11 de julio de 2014, este tribunal observa lo siguiente:

en fecha 11 de julio de 2014, este tribunal, realiza audiencia para fijar plazo al Ministerio Publico, para la culminación de la investigación encontrándose presente para el acto el imputado HUSEEIN DAID MERHI, la defensora privada Dra. MARIELENA CANGA, el Fiscal del Ministerio Publico en colaboración con la Fiscalía Octava Dra. ANNY FUENMAYOR, en la cual acordó fijar un plazo de 30 días continuos, a partir del día 11-07-14, fijando como fecha para que concluya la investigación del presente asunto el día 11-08-2014. transcurrido el lapso si el fiscal no ha solicitado prorroga se procederá al archivo de las actuaciones, ahora bien transcurrido el lapso verificado este tribunal que hubo un pronunciamiento de un órgano subjetivo de la misma instancia, a el cual se le debe dar cumplimiento, siendo que casta la fecha el Ministerio Publico no presento ningún tipo de acto conclusivo como se evidencia del oficio emanado del departamento de alguacilazgo de fecha 16 de septiembre de 2014, por lo que atendiendo a la orden procesal atendiendo a lo establecido en el articulo.
Articulo 285: "...El Ministerio Publico procurara dar termino al procedimiento preparatorio con la diligencia que el caso requiera. Pasados ocho meses donde la individualización del Imputado, este podrá requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta (30) días ni mayor de cuarenta y cinco (45) días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Publico y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado. la complejidad de la investigación, y cualquiera circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso....Ahora bien, no habiendo hecho uso el Ministerio Publico de la prorroga prevista en el articulo 286 del citado Código Adjetivo Penal, el cual establece, "...vencido el plazo fijado, de conformidad con el articulo anterior, el Ministerio Publico podrá solicitar una prorroga. Vencida ésta, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento...", (Destacado del Tribunal), habiendo trascurrido los lapsos de ley, este Tribunal entra a decidir tomando en consideración los supuestos establecidos a los fines de resolver conforme a lo solicitado.
Así tenemos según consta en actas que el imputado de marras que en fecha 15-01-13, fue individualizado como imputado el ciudadano HUSSEIN SA1D MERHI MERHI, identificado en actas y para la fecha de la audiencia realizada en fecha 11-07-2015, hablan trascurrido UN (1) AÑO Y CINCO (05) MESES desde la individualización del citado imputado, razón que en el transcurso del tiempo no vario, operando a favor del imputado de acuerdo a la máximas doctrinas lo siguiente: Así tenemos que el criterio del máximo tribunal de la república, el cual en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de junio de 2001, estableció lo siguiente; Al respecto, cabe destacar que sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 2 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, cuando el imputado ha sido individualizado mas permanece en libertad -tal es el caso presente, según se infiere de las acatas procesales. Los lapsos para que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo son los que establecen los artículos 313y314.
(omissls), la consecuencia, en definitiva, de la no presentación del correspondiente acto conclusivo es el archivo judicial; no es del sobreseimiento que puede decretar el Juez de oficio (dentro de la Audiencia preliminar, según los artículos 33.4 y 330,3 del Código Orgánico Procesal Penal, o del Juicio Oral, conforme al artículo 364 ejusdem) o por solicitud del Ministerio Público, de acuerdo con el artículo 320 de la citada ley adjetiva, y por actualización de alguno de los supuestos que describe el artículo 318 de la misma ley. Se concluye, entonces que, tal como lo decidió la alzada penal, fue contrario a derecho el decreto de sobreseimiento que expidió el Tribunal de Control, respecto de la referida causa penal que se le sigue al quejoso de autos.
(omiss¡s)...como antes se explicó, la única consecuencia que podía derivar de la no presentación, en definitiva, del correspondiente acto conclusivo, por parte de! Ministerio Público, era el archivo judicial, no el sobreseimiento, pues éste es procedente sólo por alguna de las causas que, de manera taxativa, establece el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales, ciertamente, no figura el retardo fiscal para ¡a presentación del acto conclusivo que corresponda.,. (omissis)"
Así pues, si bien es cierto la interposición de la excepción por caducidad de la acción penal es muy escasa, queda del modo antes expresado suficientemente claro que la misma no deviene de la no interposición del acto conclusivo vencido el lapso prudencial para la culminación de la investigación;
De manera que esgrimido como han sido las razones de hecho y derecho de la solicitud efectuada por la defensa del imputado habiéndose iniciado la presente causa con la imputación del delito de EXTORSIÓN el día 15-01-2013, y habiéndose escuchado la opinión del Ministerio Publico, y del imputado en Audiencia Oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, y no habiendo hecho uso el Ministerio Publico de la prorroga establecida en el articulo 296 ejusdem, por lo que vencido el lapso establecido por este Tribunal de Cuarenta y Cinco (45) Días, lo procedente en derecho es DECRETAR EL ARCHIVO JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES que conforman la causa signada con el No, 8C-16-158-14, todo lo antes resuelto de conformidad con lo previsto en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, de igual manera observa este tribunal que la victima ciudadana MARSELLA CHINQUINQUIRA ROLDAN RINCÓN, interpusiera ante este Tribunal acusación particular propia, con fecha de entrada 08-04-2015. en calidad victima de la presente causa, es menester de este tribunal informarle que este tribunal no puede subvertir el orden procesal sin dejar de considerar a las partes y de igual manera su condición de victima, sin considerar que la misma pueda ocurrir ante el tribunal para realizar el pedimento que a bien considere tomando como norte lo establecido en el artículo 51 de la norma constitucional, no si antes observar que de las decisiones señaladas a acusación particular propia, deviene que esta podrá ser interpuesta precisamente antes de que culmine el lapso determinado y señalado por la ley, por lo que se debe realizar precisamente la audiencia oral para fijar e; lapso determinado en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal- y ¡a correspondiente prorroga si así lo requiriera, y es precisamente en este lapso, en razón de que el Ministerio Publico no presente el acto conclusivo correspondiente a la victima le es dable ocurrir ante el tribunal según la sentencia de la sala constitucional de fecha 15 de julio de 2013. Expediente N° 1-1498 Maglstrada Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHAN. Pe o que culminado el lapso del articulo 296 del Código Orgánico Procesal Pena Y ASI DECIDE.
Ahora bien, recibida en el día no se encuentra escrito por parte del Abogado EMIL BARROSO FERRER, actuando en su carácter de Apoderado de a ciudadana MARSELLA CH1QUINQUIRA ROLDAN RINCÓN, el cual plantea ¡a INHIBICIÓN del presente asunto penal, en virtud que por ante el Tribuna Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal esta misma jurisdecente conoció causa penal el cual guarda relación con el hoy imputado HUSEIN SAID MERHJI MERHI, donde la misma es Declarada Sin Lugar por esta instancia penal ya que no se encuentran los hechos ni por los mismos motivos y son dos causales distintas por cuanto los sujetos procesales son diferentes ya que la víctima en esta causa es la ciudadana MARSELLA CHIQUINQUIRA ROLDAN RINCÓN, y la de la causa que refiere el apoderado la victima es el imputado ut-supra de esta misma causa; todo ello de conformidad con los artículos 89 y 90 del Código Orgánico Procesal Penal, Se Acuerdan con Lugar expedir las copias certificadas solicitadas por el apoderado judicial de toda la causa. Debe ocurrir ante el Ministerio Publico si así lo considera para la reapertura del archivo de las actuaciones, en razón de la audiencia oral realizada por este tribunal en fecha 11 de julio de 2014…”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 357-15, emitida en fecha 28 de abril de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; verificando esta Alzada que la denuncia esgrimida por el Apoderada Judicial de la víctima de autos se centra en impugnar el hecho que el fallo hoy puesto a consideración de esta Alzada transgrede el derecho que le asiste a la víctima de marras, de presentar su acusación propia, toda vez que a su entender sí podía plantear lo propio, con prescindencia del Ministerio Público, ya que a la recurrida no le estaba permitido decretar el archivo judicial a favor del imputado, ya que [el Ministerio Público no accionó debidamente] y asimismo resalta: [Ahora bien ciudadanos Magistrados es evidente el derecho que asiste a mi representada en su condición de víctima de presentar Acusación Particular Propia por el delito de Extorsión con prescindencia del Ministerio Publico ante el Tribunal de Control como al efecto lo hizo, de acuerdo al Derecho a la Defensa y a la Igualdad ante la Ley, conjuntamente con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva lo cual está obligada a tutelar la recurrida y no lo hizo, toda vez que la falta de proceder debido del Ministerio Publico al no presentar una vez vencido el lapso que le diera el Tribunal de Control el respectivo acto conclusivo, lo cual causa agravio a mi representada ya que el desvanecimiento de la acción penal jamás obedeció a ella].
Al respecto, esta Alzada ha constatado que del folio diecisiete (17) al diecinueve (19) de la pieza principal, aparece inserta acta de audiencia oral para fijar plazo al Ministerio Público para culminar de la investigación; ahora bien, precisa esta Instancia Superior dejar establecido que si bien es cierto, que este auto no fue sometido al conocimiento de estos juzgadores, no es menos cierto que resulta determinante su revisión a los efectos del pronunciamiento que producirá esta Sala con respecto al auto apelado, identificado con el N° 357-15 de fecha 28 de abril de 2015, inserto del folio setenta y uno (71) al setenta y tres (73) de la pieza principal.

Así las cosas, se constata que en efecto el 11 de julio de 2014, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, se celebró audiencia para el establecimiento del plazo a objeto de que el Ministerio Público presentara acto conclusivo en torno a la investigación adelantada por esa Representación Fiscal, inserta del folio diecisiete (17) al diecinueve (19) ambos inclusive, del contenido de dicha acta esta Alzada, pudo establecer que, se señala que el Ministerio Público estuvo presente en dicho acto, cuando el Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control establece textualmente: “y al efecto se puede evidenciar la presencia de la profesional del Derecho Abg. Anny Fuenmayor, Fiscal 1 del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía 8”. Acompañado por su abogada María Elena Canga García, en compañía del imputado de auto HUSSEIN SAID MERHI”. (Resaltado la Sala).

Por su parte, en el mencionado auto, desarrolla un Capítulo que el Juez Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, titula “De la Exposición del Ministerio Público”, en el cual desarrolla la presunta exposición del Ministerio Público y se lee “Ciudadano Juez esta Representación Fiscal, solicita, se le conceda un lapso de cuarenta y cinco (45) días al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo correspondiente, a tenor del o previsto a tenor de los previsto en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito copia simple de la presente acta”. (Resaltado el acta). Asimismo desarrolla un aparatado que trata de la exposición de la defensa y los fundamentos del Tribunal en el cual establece:

“…En el día de hoy, Viernes 11 de Julio de 2014, siendo las Once Horas de la mañana (11.00 am), previo lapso de espera para la comparecencia de las partes, se constituye este Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de e! Juez Suplente, DR. JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ, junte el Secretario ABOG. ERNESTO ROJAS HIDALGO, a los fines de celebrar Audiencia Oral, fijada conforme al articulo 295 del: Código Orgánico Procesal Penal, para escuchar a las partes y resolver sobre la solicitud ce fijar plazo prudencial para la conclusión de la investigación en la presente causa segura en contra de HUSSEIN SAID MERHI MERHI, solicitado por la defensa. Seguidamente, se procede a verificar la presencia de las partes intervinientes en el presente acto, y al efecto se puede evidenciar la presencia de la profesional del derecho ABOG. ANNY FUENMAYOR, FISCAL 1o DEL MINISTERIO PÚBLICO. EN COLABORACIÓN CON LA FISCALÍA 8° En compañía del imputado de autos HUSSEIN SAID MERHI MERHI acompañado por su defensora la ABOG. MARÍA ELENA CANGA GARCÍA. Acto seguido, se da inicio al acto y el ciudadano Juez informa a las partes presentes la importancia del acto y el contenido del articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO
Seguidamente el Tribunal le cede la palabra al representante del Ministerio Público, quien expuso: "Ciudadano juez esta Representación Fiscal, solicita se le conceda un lapso de CUARENTA Y CINCO (45) días al Ministerio Público, para presentar el acto conclusivo correspondiente a tenor de lo previsto en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, solicito copias simples de la presente acta. Es todo".
DE LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA
Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABOG. MARÍA ELENA CANGA GARCÍA, quien expone: "Esta Defensa se ratifica el escrito donde solicita a este juzgado de control fijar un lapso prudencial para que el ministerio publico presente algún acto conclusivo Es por lo que solicito ciudadano juez fije un plazo de 30 días para que el ministerio publico concluya la investigación Así mismo, solicito copias simples de la presente acta es todo
DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL
Escuchadas como ha sido las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público y por la Defensa Privada, observa quien preside este Despacho Judicial, que en fecha 15-01-13, fue individualizado como imputado el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, desde la fecha hasta la presente fecha ha trascurrido UN (01) AÑO Y CINCO (05) MESES desde la individualización de Los citados imputados, sin que el Fiscal del Ministerio Público se haya pronunciado con un acto conclusivo de la investigación. En este mismo, sentido considera quien aquí decide que otorgar un lapso de TREINTA (30) DÍAS es un lapso ajustado a derecho y es el tiempo suficiente para que el Ministerio Publico termine de recabar las diligencias faltantes en el presente asunto, razón por la cual lo que procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD PRESENTADA POR LA DEFENSA y SIN LUGAR LA SOLICITUD PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO y en consecuencia, ACUERDA fijar un plazo de TREINTA (30) DÍAS, en virtud que es un tiempo razonable que el representante del Ministerio Público concluya la investigación que se le ha aperturado a las imputadas de autos, toda vez que el delito atribuido a! mismo, no es de aquellos a los que se refiere el articulo 295 de la ley adjetiva penal, en el cual se excluyen de la aplicación de dicha disposición, a saber delitos de lesa humanidad, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos, por lo que vencido dicho plazo, sin que la representación Fiscal haya solicitado prórroga, este Juzgado procederá a decretar el Archivo de las Actuaciones, conforme lo establece el artículo 296, del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proveer las copias solicitadas. ASI SE DECLARA…”.

Así las cosas, del contenido de dichos fundamentos el mencionado Juez Octavo de Control, Abg. José Domingo Martínez, otorgó un plazo de TREINTA (30) DÍAS, por considerar dicho Juzgador que es un tiempo razonable para que el Ministerio Público concluya la Investigación, estableciendo que el delito atribuido al mismo, no es de aquellos a los que se refiere el artículo 295 de la Ley adjetiva Penal, resaltando los delitos de lesa humanidad, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos, señalando tal como se mencionó:

“…por lo que vencido dicho plazo, sin que la Representación Fiscal haya solicitado prorroga, este Juzgado procederá a decretar el archivo de las actuaciones”, conforme lo establece el artículo 296, del Código Orgánico Procesal Penal”. Asimismo claramente del Dispositivo del auto in comento se señala que el plazo para que el Ministerio Público presente su acto conclusivo, vencerá el 11 de Agosto de 2014…”.

Por su parte esta Instancia Superior, constató que, el mismo 11 de julio de 2014, mediante resolución No. 8C-843-14, el Juez Octavo de Control, publicó los fundamentos in extenso del auto al cual se está haciendo referencia y en su Dispositivo, textualmente dejó fijado:

“…En consecuencia este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ACUERDA FIJAR UN PLAZO DE TREINTA (30) DÍAS) DÍAS CONTINUOS, a partir del día 11-07-14 al fiscal 8o del ministerio público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para que concluya la investigación en el presente asunto el día 11-08-14, seguida en contra de HUSSEIN SAID MERHI MERHI, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, y vencido dicho plazo sin que la representación Fiscal haya solicitado prórroga, este Juzgado procederá a decretar el Archivo de las Actuaciones, conforme lo establece el artículo 296, del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Quedan notificados las partes se encuentran presentes en este acto de la presente decisión…”.

Se constata que al final del dispositivo, estableció “Se terminó. Regístrese y Publíquese”.

Al folio veintidós (22) de la pieza principal, aparece inserto auto de fecha 5 de septiembre de 2014, en la que la jueza de la época, señaló que, vencido como se encuentra el lapso establecido en su único aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ese Tribunal de Control acordó oficiar al Alguacilazgo a los fines de solicitar informen a su Despacho, si en la causa N° 8C-161158-14 seguida contra el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, si la Representación Fiscal del Ministerio Público ha presentado algún acto conclusivo en relación a dicho ciudadano, a los fines de dar cumplimiento al artículo 364 del Texto Adjetivo.

Al folio veintitrés (23) de la mencionada causa se observa de fecha 16 de septiembre de 2014, que el Coordinador del Servicio del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, señala que de la revisión realizada al Sistema Juris 2000, no existe ningún acto conclusivo, en relación al ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, también dejó constancia que la recepción de sobreseimiento [es por el Alguacilazgo de Itinerante].

Al folio veintiocho (28) de la pieza principal, el Tribunal Octavo de Control, oficia al Alguacilazgo de los Tribunales Itinerantes a los fines que, informen a su Despacho, si en la causa No. 8C-161158-14 seguida contra el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, han presentado acto conclusivo.

A los folios cuarenta y dos (142) al cincuenta y ocho (58) aparece inserta acusación propia presentada por la ciudadana MARBELLA CHIQUINQUIRA ROLDAN RINCÓN, el día 31 de Marzo de 2015, según se observa del sello húmedo de la Unidad de Recepción y Documentos de la oficina del Alguacilazgo dirigida, contra el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI.

Del folios setenta y uno (71) al setenta y tres (73), aparece inserta decisión 28 de abril de 2015, en la cual el Tribunal Octavo de Control a través de decisión de fecha 28 de abril de 2015, identificada con el N° 357-15, conforme lo señala el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal y a su entender, no habiendo hecho uso el Ministerio Público de la prorroga establecida en la citada disposición Legal, por lo que vencido el lapso establecido por ese Tribunal resalta la Jueza de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS, lo procedente en Derecho es DECRETAR EL ARCHIVO JUDICIAL de las actuaciones que conforman la causa signada con el N° 8C-16-158-14, resuelto conforme a lo establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecido lo anterior pasa la Sala a pronunciarse de la forma siguiente:

DE LA NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DEBIDO PROCESO y EL DERECHO A LA DEFENSA

En sentencia que con carácter vinculante, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal, de fecha 4 días del mes de marzo de 2011, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, identificada con el No. Exp. Nº 11-0098:

“En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley.

Por su parte en lo que respecta a las nulidades de oficio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de manera reiterada ha venido señalando en torno a los supuestos de nulidad de oficio que: “Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva y que solo pueden prosperar cuando” (vid sentencia N° 10.224 del 9 de julio 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan).

se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 175) del Código Orgánico Procesal Penal;
se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisado lo anterior, al percatarse esta Instancia Superior, que el auto recurrido decretó el Archivo Judicial de las actuaciones que conforman la causa N° 8C-16-158-14, sobre la base de la audiencia celebrada el 11 de julio de 2014, a la que se ha hecho referencia a lo largo de este fallo, señalando la quo que tal decisión la sustentó conforme lo establece el Artículo 295 de la Norma Adjetiva Penal, refiriendo en su motiva que consta de las actas que el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, fue individualizado como imputado y que para la fecha 11 de julio de 2015, fecha esta que la recurrida señala de manera errada, porque esta Alzada ha verificado que el acto procesal al cual está haciendo referencia es el de el acta de fecha 11 de julio de 2014, en la cual el Juez Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo para ese momento del Abg. José Domingo Martínez, otorgó un plazo de treinta (30) días para que el Ministerio Público, presentara el acto conclusivo.

Ahora bien, el auto recurrido, está partiendo a criterio de esta Instancia de un falso supuesto, por cuanto este Tribunal Superior ha constatado, que, del auto de fecha 11 de julio de 2014, se desprende, concretamente del contenido de los fundamentos que plasma el Juez Octavo de Control, para entonces el Abg. José Domingo Martínez, otorgó un plazo de treinta (30) días, por considerar dicho Juzgador que es un tiempo razonable para que el Ministerio Público concluya la Investigación, estableciendo que el delito atribuido al mismo, no es de aquellos a los que se refiere el artículo 295 de la Ley adjetiva Penal, resaltando los delitos de lesa humanidad, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos, señalando tal como se mencionó: “…por lo que vencido dicho plazo, sin que la Representación Fiscal haya solicitado prorroga, este Juzgado procederá a decretar el archivo de las actuaciones”, conforme lo establece el artículo 296, del Código Orgánico Procesal Penal”. Asimismo claramente del dispositivo del auto in comento se señala que el plazo para que el Ministerio Público presente su acto conclusivo, vencerá el 11 de agosto de 2014. En este auto, no se señalan los delitos por los cuales se investiga al sospechoso de delito; precisa la Sala establecer que la victima, no fue notificada para el acto del 11 de julio de 2014, fijado por el Juez Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal y tampoco le fue notificada la decisión que se dictó fijando el plazo de treinta días, lo cual a entender de esta Instancia vulnera derechos de la victima que deben ser garantizados; tampoco el Ministerio Público firmó el acta de la audiencia para el otorgamiento del plazo, aun cuando el Juzgador señala expresamente que estuvo presente, y en el supuesto negado haber concurrido, no se refieren la razones por las cuales no suscribió el acta.

En virtud de las consideraciones anteriores, debe advertir este Cuerpo Colegiado que se ha constatado también que, en el acta mencionada, el Juez Octavo de Control, no menciona expresamente los delitos por los cuales estaban investigando al ciudadano HUSSEIN SAID MERHI; esta Alzada verificó que, el Ministerio Público aun cuando, se señala dentro del cuerpo escritural del acta que asistió al acto, no refrendó con su firma el acta y por su parte el Tribunal, tampoco dejó constancia de esta circunstancia, solo se lee en las firmas así: Juez Octavo de Control, José Domingo Martínez, firma ilegible; Fiscal 1° Del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía 8, Abg. Anny Fuenmayor, sin firma; el Imputado Hussein Said Merhi Merhi firma ilegible; La Defensa Privada María Elena Canga García y El Secretario Abg. Ernesto Rojas Hidalgo, firma ilegible; e hizo su exposición, no firmó el acta.

Esta situación que no puede pasar inadvertida, este Tribunal Colegiado, ya que tal actuación atenta contra una correcta y sana Administración de Justicia, y en nuestro Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia garantiza, la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el derecho a la Defensa de las partes y la garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en protección de las victimas de delitos y demás derechos que en el orden de la Jurisdicción Penal están plenamente garantizados y regulados claramente en el Código Orgánico Procesal Penal, deben ser preservados por todos los Jueces de la República, conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 2, 26, 44, 49 255 y 257.

En atención a la noción de Tutela Judicial Efectiva ,el Debido Proceso y el Derecho a la defensa, en sentencia 765 del 18 de junio de 2015, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán ha señalado:

“…De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: Juan Adolfo Guevara y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: Alejandro Rojas), refrió:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)”(Subrayado de este fallo).
En ese mismo sentido, en cuanto al derecho a la defensa, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Dentro de esta perspectiva, advierte este Cuerpo Colegiado que de haber sido aceptado por parte de esta Alzada , el modo de proceder del Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, que fijó el lapso de treinta días para que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo, acto que conllevó ante este falso supuesto, que la Jueza recurrida decretara el Archivo Judicial en los términos explanados, se habrían violentado los principios de seguridad y certeza jurídica, los cuales deben preexistir durante todo el curso del proceso penal; razón por la cual, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Sobre la base de las normas y Doctrina transcrita, se corrobora que no se ejerció un adecuado control constitucionalidad por parte de los Jueces involucrados en este proceso ya mencionados, ya que del auto recurrido, de fecha 28 de Abril de 2015, se observa que la Jueza a quo, refiere que han transcurrido un año y cinco meses desde la individualización del imputado, sin hacer referencia cuales fueron los delitos por lo cuales se investigaba al ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, pero además obvió señalar que, para cuando dictó el auto apelado, ya la ciudadana MARBELLA CHUIQUINQUIORA ROLDAN RINCON, había presentado Acusación propia por un Delito de tanta complejidad, como lo es el de la Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, indicando bajo criterios que esta Corte no comparte, que había transcurrido el lapso para presentar la Acusación, y así funda su postura :
“omisis…si antes observar que de las decisiones señaladas a acusación particular propia, deviene que esta podrá ser interpuesta precisamente antes de que culmine el lapso determinado y señalado por la ley, por lo que se debe realizar precisamente la audiencia oral para fijar e; lapso determinado en el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal- y que la a correspondiente prorroga si así lo requiriera, y es precisamente en este lapso, en razón de que el Ministerio Publico no presente el acto conclusivo correspondiente a la victima le es dable ocurrir ante el tribunal según la sentencia de la sala constitucional de fecha 15 de julio de 2013. Expediente N° 1-1498 Maglstrada Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHAN. Pe lo que culminado el lapso del articulo 296 del Código Orgánico Procesal Pena Y ASI DECIDE.
Ahora bien, recibida en el día no se encuentra escrito por parte del Abogado EMIL BARROSO FERRER, actuando en su carácter de Apoderado de a ciudadana MARSELLA CH1QUINQUIRA ROLDAN RINCÓN, el cual plantea ¡a INHIBICIÓN del presente asunto penal, en virtud que por ante el Tribuna Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal esta misma jurisdecente conoció causa penal el cual guarda relación con el hoy imputado HUSEIN SAID MERHJI MERHI, donde la misma es Declarada Sin Lugar por esta instancia penal ya que no se encuentran los hechos ni por los mismos motivos y son dos causales distintas por cuanto los sujetos procesales son diferentes ya que la víctima en esta causa es la ciudadana MARSELLA CHIQUINQUIRA ROLDAN RINCÓN, y la de la causa que refiere el apoderado la victima es el imputado ut-supra de esta misma causa; todo ello de conformidad con los artículos 89 y 90 del Código Orgánico Procesal Penal, Se Acuerdan con Lugar expedir las copias certificadas solicitadas por el apoderado judicial de toda la causa. Debe ocurrir ante el Ministerio Publico si así lo considera para la reapertura del archivo de las actuaciones, en razón de la audiencia oral realizada por este tribunal en fecha 11 de julio de 2014…”.

Señala la recurrida en el auto apelado, que conoció causa penal dirigida con el ciudadano HUSEIN SAID MERHI que fue declarada sin lugar por esa Instancia Penal y estableció que:
Ahora bien, recibida en el día no se encuentra escrito por parte del Abogado EMIL BARROSO FERRER, actuando en su carácter de Apoderado de a ciudadana MARSELLA CH1QUINQUIRA ROLDAN RINCÓN, el cual plantea ¡a INHIBICIÓN del presente asunto penal, en virtud que por ante el Tribuna Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal esta misma jurisdecente conoció causa penal el cual guarda relación con el hoy imputado HUSEIN SAID MERHJI MERHI, donde la misma es Declarada Sin Lugar por esta instancia penal ya que no se encuentran los hechos ni por los mismos motivos y son dos causales distintas por cuanto los sujetos procesales son diferentes ya que la víctima en esta causa es la ciudadana MARSELLA CHIQUINQUIRA ROLDAN RINCÓN, y la de la causa que refiere el apoderado la victima es el imputado ut-supra de esta misma causa; todo ello de conformidad con los artículos 89 y 90 del Código Orgánico Procesal Penal, Se Acuerdan con Lugar expedir las copias certificadas solicitadas por el apoderado judicial de toda la causa. Debe ocurrir ante el Ministerio Publico si así lo considera para la reapertura del archivo de las actuaciones, en razón de la audiencia oral realizada por este tribunal en fecha 11 de julio de 2014…”.
Esta Alzada ha observado que, de tal circunstancia, estas apreciaciones de la jueza a quo, en verdad son de merito o de fondo, una vez ordenado este proceso, en el que se han detectado inobservancias ya citadas, frente a las situaciones que esta Sala N° 2 ha advertido, y que conllevan a decretar como en efecto se hace en interés de la Ley, el Debido Proceso, y la Tutela Judicial Efectiva, la nulidad de oficio de la Decisión dictada el 11 de Julio de 2014, identificada con el N° 8C-643-14, dictado suscrito por el Juez José Domingo Martínez y el auto apelado de fecha 28 de abril de 2015, identificado con el N° 357-15, que devino de la audiencia que fijó el plazo para que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo, auto que fue dictado en franca violación a la ley, al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de dichas decisiones , conforme lo establecen los artículos 174, 175 de la norma adjetiva Penal, razones por la cuales, declarada la nulidad absoluta de los ya mencionados autos, se acuerda anular también todos aquellos actos que de ellos dependan y en virtud de esta nulidad decretada, se hace innecesario para esta Instancia, pronunciarse acerca del escrito de apelación propuesto por el abogado EMIL BARROSO FERRER, quien actúa en representación de la ciudadana MERBELLA CHIQUINQUIRA ROLDAN RINCON, ambos plenamente identificado en las actas y así se decide, por lo que se retrotrae la causa al estado que, un Juez distinto al que dictó el auto apelado, celebre nuevamente la audiencia para el establecimiento del plazo conforme lo señalan los artículos 295 y 296 de la norma adjetiva Penal, dentro del cual presentará el Ministerio Público el acto conclusivo, con el debido resguardo de las garantías legales y procesales que le asisten a las partes y con prescindencia de todas las circunstancias que en este fallo se han develado y ASÍ SE DECIDE.

Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar la NULIDA DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY la decisión N° 8C-874-14, de fecha 11 de julio de 2014, mediante la cual se fijo plazo al Ministerio Público de Treinta (30) días, para la presentación del acto conclusivo correspondiente, y la Decisión N° 357-15, emitida en fecha 28 de abril de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual ese Tribunal decretó el archivo judicial de las actuaciones en el presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal. Ello en el asunto penal seguido contra el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de EXTORSIÓN, retrotrayendo la causa al estado en se realice nueva audiencia oral; de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 179, artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que debe ORDENARSE que un órgano subjetivo distinto, realice una nueva audiencia oral de prórroga, de conformidad con el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal, debiendo encontrarse presente la representación fiscal y todas las partes que integran el presente asunto. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ANULA DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY, la decisión N° 8C-874-14, de fecha 11 de julio de 2014, mediante la cual se fijo plazo al Ministerio Público de Treinta (30) días, para la presentación del acto conclusivo correspondiente, y la Decisión N° 357-15, emitida en fecha 28 de abril de 2015, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual ese Tribunal decretó el archivo judicial de las actuaciones en el presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal. Ello en el asunto penal seguido contra el ciudadano HUSSEIN SAID MERHI MERHI, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de EXTORSIÓN, retrotrayendo la causa al estado en se realice nueva audiencia oral; de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 179, artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: ORDENA que un órgano subjetivo distinto, realice una nueva audiencia oral de prórroga, de conformidad con el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal, debiendo encontrarse presente la representación fiscal y todas las partes que integran el presente asunto.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACION

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 342-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

JVVE/yjdv*
VP03-R-2015-001191