REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 07 de agosto de 2015
204º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-001339
ASUNTO : VP03-R-2015-001361
DECISIÓN N° 258-15
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho NELSON ENRIQUE HERNÁNDEZ ARAUJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.526, en su carácter de defensor del ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, contra la decisión N° 184-15, de fecha 24 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1° y 3° literal “A” del Código Penal en concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de JUDITH MARGARITA CALDERA PERNIA. SEGUNDO: Admitió los medios de prueba ofrecido por la Fiscalía del Ministerio Público, así como los ofrecidos por la Defensa Pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al acusado ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, toda vez que no han variado las circunstancias que dieron origen a su imposición, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Ordenó el auto de apertura a juicio en contra del acusado ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ.
Se ingresó la presente causa, en fecha 21 de julio de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 27 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose, dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
Se evidencia en actas que el abogado en ejercicio NELSON ENRIQUE HERNÁNDEZ ARAUJO, en su carácter de defensor del ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 184-15, de fecha 24 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basado en los siguientes argumentos:
Alegó el profesional del derecho, en la primera denuncia contenida en el escrito recursivo, que la acusación fue presentada de manera extemporánea, pues en el lapso comprendido desde el 12 de julio de 2014 hasta el 27 de agosto de 2014, se cumplieron los cuarenta y cinco (45) día de la oportunidad de terminar la investigación, por lo que al interponer el acto conclusivo el día 30 de agosto de 2014, se encuentra presentado fuera del lapso legal.
En el segundo motivo de impugnación, plateó el recurrente, que se violó el contenido del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso, el cual sanciona con nulidad todas las pruebas obtenidas así (sic), pues no consta en las actas el físico de la necropsia de ley, que la Fiscalía señala en la acusación.
Alegó el abogado defensor, que el Ministerio Público ofreció como elemento de convicción y medio de prueba, la declaración de la ciudadana YULIMAR DEL CARMEN LUEGO LÓPEZ, quien tenía catorce (14) años para el 12 de julio de 2014, quien declaró, sin que fuera recabada su partida de nacimiento, olvidando, soslayando que como adolescente e hija, debió declarar sin juramento, obtenida por un medio lícito (sic), además nadie puede ser testigo ni a favor ni en contra de sus ascendientes o descendientes, situando los hechos dentro de la vivienda y como testigo presencial (sic).
Indicó el representante del acusado, que la Fiscalía no pidió la reconstrucción de los hechos dentro de su investigación, los hechos ocurrieron afuera de la vivienda y terminó su vida (sic) con el golpe que se dio con la base de una mata de coco (sic).
Expresó el apelante, que la Representación Fiscal, no incorporó al proceso su partida de nacimiento (sic), que probaría su filiación y resaltaría su equilibrio y transparencia, además no obtuvo restos de sangre colectada ni en la cama ni en el suelo, que la situarían (sic) dentro de la vivienda (sic).
Manifestó, quien ejerció el recurso interpuesto, que la Fiscalía ofreció como elemento de convicción y medio de prueba la declaración de GRISALDA MORALES (quien no sabe leer ni escribir), no está el físico de esa declaración en las actas, no están las entrevistas (sic), por lo que la defensa no las puede controlar.
Estimó la defensa técnica, que el Ministerio Público violó el numeral 3 del artículo 3 de la Ley de Protección a la Mujer para una Vida Libre de Violencia (sic), que a través de la transversalidad de género, consagra la igualdad entre el hombre y la mujer.
Esgrimió el representante del acusado de autos, que la Representación Fiscal, no ofició para que en la necropsia hicieran prueba del humor vítreo en el contenido gástrico (sic), que si arrojaba positivo en alcohol, hubiera sido un eximente.
La defensa impugnó el acta de inspección ocular, de fecha 15 de julio de 2014, de la Guardia Nacional (sic), porque el objetivo de la misma, no es coherente con la investigación dirigida y supervisada por el Ministerio Público, pues su causa (sic) es por estar incurso en un delito tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, por lo que pide su nulidad. Igualmente, impugnó el acta de inspección ocular de la misma fecha, tampoco es coherente (sic), trata del lugar de la detención del acusado, y de un caso de drogas, por lo que pide su nulidad.
Consideró, quien ejerció el recurso interpuesto, que la Fiscalía desatendió los parámetros del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el acusado no era un extraño, nada más ni nada menos que fue el concubino de la occisa durante doce (12) años, padre de dos hijos con la difunta, por lo que él es víctima y tiene derecho a protección.
Planteó el abogado defensor, que en el presente asunto, no hubo la ponderación, el equilibrio procesal en la fase de investigación, no se acompañó al proceso la carpeta de investigación fiscal, la situación familiar que protege la Constitución se ha desoído, pues el acusado tiene cuatro hijos menores que mantener, dos de la madre muerta, dos de otras relaciones, y según la posición Fiscal, si admitía los hechos, 19 años de cárcel, si decidía ir a juicio, iba a pedir 28 años, esta fue la situación en el transcurso del acto de la audiencia preliminar, el Fiscal convirtió un hecho desgraciado, una muerte más allá de la intención, a lo sumo culposo, en un crimen intencional calificado, con una investigación de nombre oficial (sic) que respeta (sic), pero que la convirtió el Fiscal en un proceso indebido, incoherente, por tanto, nulo.
En el aparte denominado “EL DERECHO PEDIDO”, solicitó el representante del acusado, la nulidad de las actas, o que se apruebe la reproducción de los hechos, un cambio de calificación jurídica que permita al ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, ser juzgado en libertad con una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, o en libertad plena, si se toma en cuenta la conducta del agente (la occisa) y no tener la intención el procesado de ultimar a su concubina.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Los abogados GISELA PARRA FUENMAYOR y LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Primera del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:
En relación a la primera denuncia contenida en el escrito recursivo, manifestó la Fiscalía que el acto conclusivo fue presentado de forma tempestiva, lo cual se puede corroborar de las actas que rielan a la investigación Fiscal, estimando oportuno traer a colación que existe basta jurisprudencia patria donde se consagra que la presentación intempestiva del acto conclusivo no acarrea la nulidad del mismo.
Con respecto a la necropsia de ley, indicó el Ministerio Público, que la misma riela a la investigación, la cual no tuvo reserva durante la etapa preparatoria y a la cual pudo acceder perfectamente la defensa técnica, si así lo hubiere deseado, siendo que si aún fuera cierto dicho argumento no representa una violación a los derechos fundamentales del acusado.
En relación a la testimonial de la adolescente mencionada por la parte recurrente, destacó la Representación Fiscal, que en Venezuela no existe un sistema tarifado de prueba, por lo que es perfectamente válido la declaración de las víctimas dentro del proceso, y al ser la ciudadana YULIMAR DEL CARMEN LUEGO LÓPEZ, hija de la occisa JUDITH MARGARITA CALDERA PERNIA, es una víctima por extensión, por lo que su argumento es perfectamente válido, el cual fue rendido sin juramento alguno, pues su declaración no es una deposición jurada de testimonio (sic), figura esta consagrada en el derecho civil positivo, aunado a que de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tienen derecho a ser oídos en los asuntos que sean de su interés, además dentro del sistema procesal venezolano, el testimonio de la víctima tiene pleno valor probatorio.
Denunció el profesional del derecho, que el Ministerio Público no pidió la reconstrucción de los hechos; alegando en tal sentido, quienes contestan el recurso interpuesto, que la Fiscalía detenta el monopolio de la acción penal, en consecuencia, la misma realizará las diligencias pertinentes y necesarias para esclarecer los hechos investigados, por lo que mal puede solicitar una reconstrucción de hechos si ésta va orientada solo a esclarecer puntos oscuros y confusos dentro de una determinada investigación, y en el caso bajo estudio, existen amplios elementos contestes entre sí, que responsabilizan directamente al ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO en la humanidad de quien en vida respondiera al nombre de JUDITH MARGARITA CALDERA PERNIA.
Estimó la Fiscalía, que en este caso, la declaración de los testigos es reconstructiva del hecho investigado, por lo que no es necesario y más aún inoficioso solicitar una reconstrucción de hechos, toda vez que de los elementos de convicción recabados no existen dudas en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho acaecido.
En relación a los numerales 4, 5 y 6 esgrimidos por la defensa técnica, destacó el Ministerio Público, que no son elementos que originen un gravamen irreparable, y por tanto, no se encuentran establecidos dentro de los extremos del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que cualquier elemento de convicción o probatorio que el representante del acusado considerara era necesario para el esclarecimiento de los hechos, debió proponerlo en la etapa procesal de investigación.
Por otra parte, expresó la Fiscalía, que la ausencia de partida de nacimiento no vicia de nulidad la declaración de la adolescente, hija de la occisa, toda vez que la misma se encuentra perfectamente identificada a través de su cédula de identidad, así como la situación de analfabetismo de la ciudadana GRISELDA MORALES, no vicia de nulidad un testimonio, por cuanto todo residente del país está facultado para aportar su declaración de los hechos que conociere, de conformidad con el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a los alegatos del recurrente, establecidos en los numerales 7 y 8, los Representantes Fiscales, se limitaron a indicar, que no existen derechos constitucionales violentados, por cuanto siempre se le garantizó al acusado, el acceso a la justicia, respetándose el principio del debido proceso, derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, y todas las garantías constitucionales inherentes a su condición humana, y siendo que ambas denuncias no poseen una redacción feliz, ante la incomprensión por parte de la Fiscalía, de lo esgrimido por el recurrente, resulta temerario realizar cualquier otra acotación, ya que en el presente asunto nunca se sacrificó la justicia por formalidades no esenciales y no se vulneró el principio de igualdad, establecido en el artículo 21 de la Carta Magna, y estos alegatos adolecen de toda lógica, en virtud que consta en actas la participación activa de cada una de las partes, aunado a la participación del recurrente, por lo que el mismo no puede alegar una violación del derecho a la defensa.
Refirió la Fiscalía, en cuanto a la denuncia expuesta por el apelante, relativa a que el despacho fiscal, no ofició para que en la necropsia, se hiciera la prueba del humor vítreo en el contenido gástrico (sic), que si arrojara positivo en alcohol, hubiera constituido un eximente; en tal sentido acotó el Ministerio Público, que para el momento en que la parte recurrente solicitó la prueba, el estado de putrefacción y descomposición del cadáver era tal, que era imposible efectuar tal prueba, por cuanto fue solicitada pasado treinta días de enterrado el cadáver, sin embargo, que la víctima se encontrara en estado de embriaguez, en ningún caso representa un eximente para el imputado de autos, sino una agravante por cuanto la misma si ese hubiese sido el caso, no se encontraba en plenas facultades mentales para defenderse de cualquier ataque.
En cuanto a los numerales 10 y 11, los Representantes del Ministerio Público, no realizaran mayor oposición, toda vez que si bien el escrito recursivo per se, se encuentra divorciado del thema decidendum, estos numerales adornan el asunto central como una suerte de dialéctica socrática, donde las respuestas no tienen relación alguna con las preguntas y a todas luces estos numerales no pertenecen al caso in comento.
En el aparte denominado “CUARTO PETITUM”, los Representantes de la Fiscalía, solicitaron a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, por cuanto la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizados los particulares que integran el recurso de apelación, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolverlos, realizando los siguientes pronunciamientos:
En la primera denuncia, denunció el recurrente la presentación extemporánea del escrito acusatorio, tomando en cuenta el lapso comprendido, desde el 12 de julio de 2014 al 27 de agosto de 2014.
Una vez revisadas las actas que integran el asunto, evidencian quienes aquí deciden, que el acto de presentación de imputado realizado contra el ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, se llevó a cabo el día 16 de julio de 2014 (folios 01-20 del cuaderno de apelación), y la acusación fue interpuesta por el despacho Fiscal, en fecha 30 de agosto de 2014 (folios 21-38 de la incidencia recursiva), por lo que de conformidad con lo estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial…”, y realizado un conteo de los días calendarios consecutivos transcurridos desde el acto de presentación de imputado, hasta la interposición del escrito acusatorio, se evidencia que el acto conclusivo fue presentado de manera tempestiva, es decir, el día cuarenta y cinco (30 de agosto de 2014) luego de dictada la decisión de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ.
Aclarando, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el recurrente estima que la presentación del escrito acusatorio en su criterio, resulta extemporánea, dado que computó como fecha de inicio de la investigación, el momento en el cual resultó aprehendido su patrocinado, el día 12 de julio de 2014, situación que no resulta cónsona con lo plateado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no es sino hasta el día siguiente que el aprehendido es llevado a la sede judicial y ratificada su detención, cuando empieza a correr la fase preparatoria, que envuelve la actividad investigativa la cual permite la preparación del juicio oral, siendo labor fundamental de la Representación Fiscal, la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen razones o no para proponer la acusación contra una persona y, por consiguiente, solicitar su enjuiciamiento o requerir el sobreseimiento de la causa, igualmente, en esta fase debe posibilitarse la defensa del imputado, y su duración es de cuarenta y cinco (45) días continuos.
Las afirmaciones anteriormente realizadas, resultan reforzadas con el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 070, de fecha 11-03-14, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrado Yanina Beatriz karabin de Díaz, en la cual se indicó con respecto a la fase preparatoria, lo siguiente:
“…En esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin…”. (Las negrillas son de la Sala).
Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, y al constatar las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso bajo estudio, el escrito acusatorio fue presentado en el plazo pautado en el ordenamiento jurídico, preservando de esta manera derechos inherentes a las partes de rango constitucional, como la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.
Las integrantes de esta Sala de Alzada, observan que el segundo particular del recurso de apelación, se encuentra subdividido en once (11) numerales, los cuales a los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, se resolverán de la manera siguiente:
En el primer numeral que integra el particular segundo del escrito recursivo, esgrimió la defensa, que en el caso bajo estudio, se violentó el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, puesto que no consta en actas el físico de la necropsia que se señala en la acusación; no obstante, de la revisión efectuada a la investigación fiscal, se evidencia al folio ochenta y cuatro (84), oficio N° 3156, de fecha 13 de julio de 2014, en el cual el Jefe (E) del Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, solicitó al Jefe del Departamento de Anatomopatología Forense de Maracaibo, estado Zulia, la realización de la necropsia de ley del cadáver de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de JUDITH MARGARITA CALDERA PERNÍA, adicionalmente, a los folios ciento catorce al ciento treinta y dos (114-132) de la investigación, riela minuta informativa, emanada del Ministerio Público, relativa a la información sobre instrucción del expediente por la comisión del delito de Homicidio Calificado, en el cual se dejó asentado, entre los elementos de convicción que sustentan el presente asunto, los cuales fueron obtenidos por medios lícitos: “…7.- NECROPSIA DE LEY remitida mediante oficio N° 9700-168-6303, de fecha 16 de Julio (sic) de 2014, suscrita por la DRA. IRAQIDA RODRÍGUEZ II (sic), adscrita al Departamento de Ciencias Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub Delegación Maracaibo, realizada al cadáver de la ciudadana quién en vida se llamó: JUDITH MARGARITA CALDERA PERNÍA: “…Ala (sic) inspección del cadáver y necropsia de ley se constato (sic): “Examen Externo: Data de muerte de catorce a dieciséis horas aproximadamente. Tórax simétrico, mamas pequeñas simetricas (sic), abdomen plano, genitales externos de aspecto y configuración normal, extremidades simétricas. Livideces fijas en declive dorsal y rigidez en fase de resolución. A.-Equimosis en cara externa de brazo izquierdo, dorso de mano derecha, dorso del dedo pulgar izquierdo. B.-Aumento de volumen en región retro auricular izquierda que se extiende a región occipital izquierda. Examen Interno: cabeza: Hemorragia en subcutáneo y epicraneo en región temporo occipital izquierdo. Hemorragia en lóbulo temporal y occipital izquierdo. Edema cerebral severo con surcos de compresión de amígdalas cerebelosas. No hay trazos fracturas. Boca: Dentadura incompleta superior. Cuello: órganos supra Infra hioides y columna cervical sin lesiones macroscópicas que describir. Tórax: Arcos costales, esternón y columna dorsal sin lesiones macroscópicas que describir. Árbol traqueo bronquial sin secreción. Pulmones y corazón congestivo. Aorta tóracica sin lesiones macroscópicas que describir. Abdomen: Estomago con líquido marrón. Mucosa conserva. Hígado, bazo y riñones congestivos. Asas intestinales con contenido fecal. Aorta abdominal y columna lumbar sin lesiones macroscópicas que describir. Pelvis Ósea: sin lesiones macroscópicas que describir. Vejiga vacía. Extremidades: Sin lesiones macroscópicas que describir. Causa de muerte: hemorragia cerebral por traumatismo craneoencefálico severo por objeto contundente.”.
Por lo que la información con respecto a la necropsia de ley, se encuentra asentada en el expediente, a la cual tuvo acceso la defensa, e incluso pudo haber solicitado a la Representación Fiscal el soporte original, durante el desarrollo de la fase de investigación, puesto que en el presente asunto no hubo reserva de actas.
Destacando, quienes aquí deciden, que la situación alegada por el recurrente no constituye una transgresión de derechos de rango constitucional inherentes al acusado de autos, puesto que la necropsia de ley, documento que fue promovido para su exhibición y lectura por la Fiscalía, durante el desarrollo del debate, puede controlarlo la defensa en el juicio oral y público, en caso de estimar que el mismo adolece de algún vicio que afecta su validez, por tanto, este primer numeral que integra el segundo motivo de impugnación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En el segundo numeral del particular segundo del escrito recursivo, cuestionó la defensa la declaración de la ciudadana YULIMAR DEL CARMEN LUENGO LÓPEZ, quien tenía catorce (14) años para el momento de la ocurrencia de los hechos, quien debió declarar sin juramento, además nadie puede ser testigo ni a favor, ni en contra de sus ascendientes o descendientes, pues la misma situó los hechos dentro de la vivienda, como testigo presencial.
Constatan, quienes aquí deciden, que el apelante trae a colación en este punto, el contenido del artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Nadie puede ser testigo en contra, ni a favor de sus ascendientes o descendientes o de su cónyuge. El sirviente doméstico no podrá ser testigo ni a favor ni en contra de quien lo tenga a su servicio”, no obstante, quienes aquí deciden, no pueden pasar por alto que entre las normas que rigen el proceso penal, encontramos el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente, que no está obligados a declarar: “1.-El o la cónyuge, o la persona con quien el imputado o imputada tenga relación estable de hecho; sus ascendientes o descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y u hijo adoptivo o hija adoptiva.”, y el artículo 214 ejusdem, estipula: “Las personas hasta los quince años de edad declarará sin juramento”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 747, de fecha 23 de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, indicó:
“…En cuanto a lo alegado por la parte actora respecto a la falta de imposición del precepto constitucional a su adolescente hija del acusado y accionante de autos y que según afirma debió advertírsele que no estaba obligada a declarar contra su padre, esta Sala precisa…la ley procesal penal consagra, entre los principios y garantías procesales, el derecho del imputado a ´ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento´ , tal y como lo establece el artículo 125, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, de acuerdo con el artículo 131 eiusdem, los jueces y juezas de la República están en la obligación de poner en conocimiento al imputado, previo a la declaración, del derecho in commento; el cual es aplicable sólo para quienes tengan la condición de procesados más no así para aquellas personas que son llamadas a declarar dentro del proceso penal en calidad de testigos y menos si ostentan la condición de víctima, como ocurre en el caso de autos”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
La misma Sala, en decisión N° 1049, de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señaló:
“…esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Por lo que al ajustar las consideraciones anteriormente explanadas, al caso sometido a análisis, afirman quienes aquí deciden, una vez verificado en la investigación fiscal, a los folios veintiuno al veintitrés (21-23) que la entrevista rendida por la adolescente YULIMAR LUENGO, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje Central Homicidio Zulia, en fecha 12 de julio de 2014, la efectuó sin prestar juramento, manifestando no tener impedimento alguno, y si bien en su condición de hija de la víctima y del acusado no estaba obligada a declarar, lo hizo en virtud que los hechos acaecieron en el seno familiar, además no existe en el proceso penal ninguna restricción para ello, y si bien en este asunto tal entrevista, no tiene el carácter de prueba anticipada, lo que quiere dejar establecido esta Alzada, que la declaración de los niños, niñas y adolescentes, rendida de manera voluntaria, no se encuentra limitada en modo alguno, ni siquiera en fase de juicio.
Resaltándose que la adolescente YULIMAR DEL CARMEN LUENGO LÓPEZ, rindió entrevista ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien actuaba como órgano investigador, y la misma fue promovida por la Fiscalía como testigo en el juicio, donde la defensa puede ejercer el control de dicha prueba, por lo que evidencia esta Alzada la trangresión de derechos de rango constitucional, inherentes al acusado de autos, en lo que a este particular se refiere, por lo que resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR este segundo numeral contenido en el segundo motivo del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.
En el numeral tercero de este particular segundo del escrito recursivo, el representante del acusado, esgrimió que el Ministerio Público no pidió la reconstrucción de los hechos; evidenciando esta Sala de Alzada en torno a tal argumento, que el apelante no ejerció el derecho a la defensa, que comprende la facultad como representante legal del acusado de intervenir en el proceso penal, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra el procesado ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, puesto que el abogado defensor podía solicitar la practica de dicha prueba, si la estimaba pertinente para fundar la defensa de su patrocinado.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, se trae a colación la sentencia N° 077 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23-02-11, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó sentado:
“…Las facultades propias del derecho a la defensa, “…pueden resumirse en las siguientes: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
Por lo que no evidencian, quienes aquí deciden que en el presente asunto, al abogado defensor o al acusado se le impidiera su participación en el ejercicio del derecho a la actividad probatoria, por tanto, este tercer particular contenido en el segundo motivo del recurso de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
Expuso la defensa técnica en el numeral cuarto contenido en el segundo motivo del recurso de apelación, que el Ministerio Público “…No incorporó al proceso su partida de nacimiento, que probaría la filiación y resaltaría su equilibrio y transparencia”; en tal sentido, acotan las integrantes de esta Sala de Alzada, que tal planteamiento no resulta claro ni concreto, pues no indica a quien corresponde tal partida de nacimiento, y que pretende con tal motivo de impugnación, y si se trata de la partida de nacimiento de la adolescente YULIMAR DEL CARMEN LUENGO PÉREZ, no obstante esta Alzada explicó precedentemente que su declaración como testigo de los hechos, no está viciada de nulidad, y que el defensor puede controlar tal medio probatorio en el juicio oral y público, por tanto se declara SIN LUGAR el numeral cuarto contenido en el segundo motivo del recurso de apelación.
Alegó el recurrente en el numeral quinto del segundo motivo del recurso de apelación, que la Fiscalía no obtuvo restos de sangre colectada ni en la cama, ni en el suelo, que la situarían dentro de la vivienda; aclarándole esta Alzada, que si el profesional del derecho estima pertinente tal prueba debió proponer tal diligencia de investigación ante el despacho Fiscal, o proponer tal medio probatorio en su escrito de contestación a la acusación, indicando su pertinencia y necesidad, correspondiéndole al órgano jurisdiccional, que dispone de un amplio margen de valoración y de una libertad razonable, negar o admitir el medio de prueba, preservando de esta manera derechos de rango constitucional, por tanto, no puede el recurrente dejar en manos del Ministerio Público la defensa de su patrocinado, resultando ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el numeral quinto contenido en el segundo motivo del recurso de apelación.
Esgrimió el apelante, en el numeral sexto contenido en el segundo motivo de impugnación, que la Fiscalía del Ministerio Público ofreció como elemento de convicción y medio de prueba la declaración de la ciudadana GRISALDA MORALES, quien no sabe leer ni escribir, y en las actas no está el físico de esa declaración, por tanto, la defensa no lo puede controlar; en primer lugar, este Cuerpo Colegiado destaca que la condición de la ciudadana GRISELDA MORALES, de no saber leer ni escribir no le impide rendir declaración en el proceso penal, a los fines del esclarecimiento de los hechos, y el acta de entrevista penal, que recoge la declaración que rindió la citada ciudadana en fecha 12 de julio de 2014, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, se encuentra agrega a los folios cuarenta y dos al cuarenta y cuatro (42-44) de la investigación, por tanto, no comparten quienes aquí deciden, las afirmaciones del abogado defensor, en relación a que no está agregada a las actas tal declaración y que podrá controlar este medio probatorio, por tanto en el desarrollo del debate, se verifica la oportunidad procesal para ello, por tanto, se declara SIN LUGAR este numeral sexto contenido en el segundo punto del escrito recursivo.
En los numerales séptimo y octavo del segundo motivo de impugnación, el profesional del derecho, se limitó a acotar: “7-) VA DIRECTAMENTE EN CONTRARIO DE LA EFICACIA PROCESAL QUE PRECONIZA EL ARTÍCULO 257 CONSTITUCIONAL, EL PROCESO CONSTITUYE UN INSTRUMENTO FUNDAMENTAL PARA LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA”. 8-) VIOLÓ, INOBSERVÓ EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 3° (sic) DE LA LEY DE PROTECCIÓN A LA MUJER PARA UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, QUE A TRAVÉS DE LA TRANVERSALIDAD DE GÉNERO, CONSAGRA LA IGUALDAD ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER”, sin realizar ninguna denuncia en concreto, ni cuál era su pretensión, estimando este Cuerpo Colegiado que tales particulares no cumplen con los requisitos formales establecidos en la ley para ser resueltos por esta Alzada, sin que ello se traduzca en la violación de la tutela judicial efectiva del acusado de autos, puesto que este Cuerpo Colegiado no puede entrar a inferir las solicitudes del apelante, trastocando el derecho a la defensa del resto de las partes.
En el numeral noveno del segundo motivo del recurso de apelación, esgrimió el profesional del derecho que la Fiscalía no ofició para que en la necropsia, hicieran la prueba del humor vítreo en contenido gástrico (sic), que si arrojaba positivo en alcohol, hubiera sido un eximente; observan las integrantes de esta Sala, que a los folios treinta al treinta y dos (30-32) de la investigación, que el Ministerio Público negó la práctica de la prueba de alcohol al contenido gástrico de la occisa, y la solicitud de prueba del humor vítreo, al estimarla inoficiosas y extemporáneas, en virtud que habían transcurrido más de treinta y cinco (35) días del hecho, siendo que de la práctica de la exhumación no se lograría obtener el contenido alimentario, así como tampoco el humor vítreo, aunado a que la putrefacción del cadáver interferiría con la identificación cualitativa y cuantitativa de cualquier sustancia; por lo que ante tal negativa, y estimando imprescindible la práctica de estas diligencias de investigación, debió la defensa pedir el control judicial ante el Tribunal de Control, por tanto, no puede imputársele a la Representación Fiscal el no ejercicio del derecho a la defensa por parte del representante del acusado, y más si con tales diligencias pretendía el abogado defensor establecer un eximente de la responsabilidad penal de su patrocinado, por tanto, este noveno particular contenido en el segundo motivo de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En los particulares décimo y undécimo, indicó el apelante: “10-) IMPUGNO EL ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR DEL 15 DE JULIO DE 2014, DE LA GUARDIA NACIONAL, PORQUE EL OBJETIVO DE LA MISMA, NO ES COHERENTE CON LA INVESTIGACIÓN DIRIGIDA Y SUPERVISADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, PUES SU CAUSA ES POR ESTAR INCURSO EN UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS (FOLIO 04) PISO SU NULIDA. 11-) IMPUGNO EL ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR DE LA MISMA FECHA (FOLIO 10), TAMPOCO ES COHERENTE, TRATA DEL LUGAR DE LA DETENCIÓN DEL ACUSADO, Y DE UN CASO DE DROGAS. PIDO SU NULIDAD”; no evidencian, quienes aquí deciden en las actas que integran la investigación la citada inspección ocular, considerando quienes aquí deciden, que estos numerales no guardan relación con el presente asunto, pues en esta causa no se ventila un delito de droga.
Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, estiman las integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NELSON ENRIQUE HERNÁNDEZ ARAUJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.526, en su carácter de defensor del ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, contra la decisión N° 184-15, de fecha 24 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de nulidad de las actas, el cambio de calificación peticionado por la defensa, así como la imposición de una medida menos gravosa a favor del acusado de autos. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NELSON ENRIQUE HERNÁNDEZ ARAUJO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.526, en su carácter de defensor del ciudadano ORLANDO DE JESÚS MORALES LÓPEZ, contra la decisión N° 184-15, de fecha 24 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente la solicitud de nulidad de las actas, el cambio de calificación peticionado por la defensa, así como la imposición de una medida menos gravosa a favor del acusado de autos.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta
SILVIA CARROZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.258-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
EL SECRETARIO
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001361. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil quince (2015).
EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ