TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 04 de agosto de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-009322

ASUNTO : VP03-R-2015-000747
DECISIÓN N° 248-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por las profesionales del derecho NANCY YANELA RUIZ TOLOSA y MARILYN CAROLINA HUERTA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 61.907 y 87.861, respectivamente, en su carácter de defensoras del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, contra la decisión N° 366-15, de fecha 17 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró con lugar la aprehensión del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 149 de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente. TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declinó el presente asunto al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. QUINTO: Declaró con lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia decretó MEDIDA PRECAUTELATIVA DE ENAJENAR Y GRABAR, BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS Y ASEGURAMIENTO, sobre todo los bienes muebles e inmuebles que estén a nombre del ciudadano ÁNGEL HERNÁNDEZ, específicamente el inmueble ubicado en el Sector Los Bucares, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, al lado de Aventura Extrema, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Se ingresó la presente causa, en fecha 27 de julio de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 28 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidenció en actas, que las profesionales del derecho NANCY YANELA RUIZ TOLOSA y MARILYN CAROLINA HUERTA, en su carácter de defensoras del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, interpusieron recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:

En primer lugar, las apelantes realizaron un resumen de los hechos objeto de la presente causa, para luego agregar en el CAPITULO IV del recurso de apelación, que pretenden que se revoque la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 17 de abril de 2015, en el asunto seguido al ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS.

Las profesionales del derecho, procedieron a transcribir textualmente las disposiciones que contienen los tipos penales invocados por el Ministerio Público, indicando posteriormente que se puede observar de los elementos de convicción en los cuales se fundamenta la Fiscalía para solicitar la orden de aprehensión de su patrocinado, a pesar que el proceso está en una etapa incipiente, que estos elementos deben ser serios, y en el caso bajo estudio no demuestran fehacientemente que el ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS tenga algún tipo de participación en los delitos que le fueron imputados, ni mucho menos que la conducta desplegada por su representado se subsuma en alguno de los verbos rectores o supuestos de hecho descritos en los tipos penales, pero de las actas policiales sí se puede observar que su defendido fue detenido ilegítimamente desde el día 13 de abril de 2015, por lo que el acta policial y la aprehensión de su patrocinado no sirven para sustentar una imputación seria en contra del imputado de autos, ni sirven para fundamentar el decreto de privación judicial preventiva de libertad.

Alegaron las recurrentes que la Representación Fiscal obligó a los ciudadanos TULA COROMOTO PATERNINA LEÓN, GRISELDA DEL CARMEN PATERNINA LEÓN, DIVIANA KAROLINA RIVAS PATERNINA, HUGO ANTONIO RIVAS ZAMBRANO y ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, a declarar en contra de los ciudadanos WILMER HERNÁNDEZ, GUILLERMO MEDINA HERNÁNDEZ y JOEL RINCÓN PATERNINA, con quienes tienen un nexo filial, todo con ocasión a la coacción psicológica y verbal de la cual fueron víctimas.

Expusieron las defensoras del imputado de auto, que de las entrevistas que rielan en el expediente, se puede observar que la ciudadana DIVIANA KAROLINA RIVAS PATERNINA, rindió declaración a las 5:20 a.m. del 13/04/15, la ciudadana GRISELDA DEL CARMEN PATERNINA LEÓN, rindió declaración a las 5:40 p.m. del día 13/04/15, la ciudadana TULA COROMOTO PATERNINA LEÓN, rindió declaración a las 6:53 p.m. del día 13/04/15, el ciudadano HUGO ANTONIO RIVAS ZAMBRANO rindió declaración a las 9:53 p.m. horas de la noche del día 13/04/15 y el ciudadano ÁNGEL ENRIQUE HERNÁNDEZ PATERNINA rindió declaración a las 8:00 p.m. del día 13/04/15, y aún cuando habían rendido declaración los citados ciudadanos el día 13/04/15, se les estaba prohibido retirarse de la sede del Comando Antidroga Uria N° 11, manteniéndolos incomunicados y en un cuarto de dicho comando hasta el día 15 de abril de 2015, siendo aproximadamente las 3:00 a.m., les dieron la libertad, indicándoles el Ministerio Público que tenía que ir ese mismo día al Tribunal de Trujillo, a declarar en contra de sus familiares WILMER HERNÁNDEZ, GUILLERMO MEDINA HERNÁNDEZ y JOEL RINCÓN PATERNINA, para poder dejarlos en libertad, evidenciándose el abuso de autoridad ejercido por los Representantes del Ministerio Público.

Consideró la defensa técnica que tanto el procedimiento como la aprehensión de su patrocinado, se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo pautado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dicha actuación colocó en tela de juicio la buena marcha de una correcta, transparente y ajustada administración de justicia, creando en la sociedad una inseguridad jurídica, que en consecuencia concluye con la violación flagrante de principios y derechos constitucionales como el debido proceso, igualdad jurídica, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y el principio de legalidad.

Afirmaron, quienes ejercieron el recurso interpuesto, que en todo asunto penal que sea puesto al conocimiento del operador de justicia, éste debe proceder en primer lugar, a verificar si la actuación policial se encuentra legitimada y si la misma cumple con los parámetro de legalidad establecidos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar, debe realizar una sistematización racional del delito invocado, a los fines de lograr su comprensión científica y funcional, por lo que es oportuno realizar previamente unas consideraciones acerca de la teoría del delito, la cual analiza el concepto del delito, descomponiéndolo y desarticulándolo en sus caracteres particulares o elementos del delito, como se suelen denominar estas categorías, lo que hace suponer la existencia del delito, cumpliendo éste como tipo formal, tipo legal o norma típicamente debido a su naturaleza normativa y tipificadora de las conductas delictivas, es decir, ser norma creadora del delito, de acuerdo a las exigencias del principio de legalidad universalmente imperante.

Las representantes del imputado de autos, realizaron una serie de planteamientos en torno a los delitos de Legitimación de Capitales, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, para luego concluir que a su patrocinado no se le pueden atribuir dichos tipos penales, pues su conducta no puede enmarcarse en esas conductas delictivas.

Destacaron las apelantes, que el Ministerio Público le solicitó maliciosamente al ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERA, que los acompañara hasta la sede del Comando Antidrogas Uria N° 11, y una vez que llegaron a las instalaciones de dicho comando procedieron a esposarlo y simular una citación, mientras que con coacción psicológica y verbal lo hacía declarar en contra de su hermano WILMER HERNÁNDEZ y su sobrino GUILLERMO MEDINA HERNÁNDEZ, de lo que se desprende que su patrocinado ya se encontraba sometido al proceso penal, por tanto en este caso no existe peligro de fuga ni de obstaculización de la verdad, ya que su patrocinado no se encontraba evadido.

Estimaron las abogadas defensoras, que en el presente asunto, se vulneró al ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, el debido proceso y el derecho a la defensa, como era la posibilidad de imputar a su patrocinado, debidamente acompañado de su abogado de confianza, una vez acreditada la existencia de un hecho punible e individualizado el presunto autor o presuntos autores del mismo, ya que resultaba imprescindible su imputación formal, por parte de la Fiscalía, ello con el fin de garantizar el derecho a la defensa, tal como lo infiere el dispositivo del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostuvieron, quienes recurrieron, que en todo proceso penal deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador que se está en presencia de un hecho punible y de su autor, no obstante, se evidenció que en el presente caso el Tribunal de Control incurrió en error al someter a su representado ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que resultaba ajustado a derecho acordar su libertad plena o una medida menos gravosa, por tener arraigo en el país y medio lícito de vida, tomando en cuenta además la nulidad del procedimiento policial de aprehensión efectuado por los funcionarios actuantes, todo en virtud de no acreditarse la flagrancia y suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado de autos en los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados.

Manifestaron las recurrentes, que se puede constatar que efectivamente en el caso de autos, existió una flagrante inmotivación en el pronunciamiento de la Instancia, pues ciertamente se cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna, por cuanto no señaló de forma eficiente y eficaz las razones en las cuales se fundó para declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, como es la medida de privación judicial preventiva de libertad y la aprehensión de su patrocinado, sin considerar que al momento de la detención del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, no concurrían, en primer lugar, los elementos constitutivos de los tipos penales invocados por la Fiscalía, en segundo lugar, dicha omisión conllevó a decretar de forma errada una orden de aprehensión, y como consecuencia de ello, el sometimiento de su representado a una medida privativa de libertad, y esta falta de motivación del Tribunal de Control, constituye una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial, mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del proceso penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron las representantes del imputado de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia anule la decisión impugnada, decretando la libertad plena o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, apartándose la Alzada de la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada HEIDY AZUAJE MORA, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

En primer lugar, la Representante Fiscal realizó un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, luego plasmó los fundamentos de hecho y de derecho del fallo impugnado, para luego agregar, que se desprende de la decisión apelada que se encuentra ajustada a derecho, toda vez que de su contenido se observó el análisis y búsqueda de posibles violaciones a los derechos y garantías constitucionales del imputado de autos, determinando que en la presente causa las circunstancias de la aprehensión del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, se produjo como consecuencia de una orden de aprehensión, previamente solicitada por el Ministerio Público vía telefónica, la cual fue consignada por ante el Juzgado de Control, dentro del lapso establecido para ello, siendo esta solicitud debidamente fundamentada y acordada por la Instancia, por lo que en consecuencia tal y como lo estable el a quo en su decisión, no estamos ante una posible privación ilegitima de libertad, sino el producto de un análisis de una serie de elementos de convicción que rodean la investigación y que fueron explanados al Juzgado emisor de la orden de aprehensión, los cuales si bien es cierto no son suficientes para determinar en dicha oportunidad la participación cierta del imputado de autos en los hechos investigados, si son suficientes para presumir la comisión de varios hecho punible, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, con penas que exceden de los diez años, y la apreciación por las circunstancias del caso, de la participación del imputado en la comisión de los mismos, lo cual a criterio de la Fiscalía y del Tribunal de Control, constituyeron suficientes fundamentos para mantener la medida privativa de libertad en este caso.

Señaló el Ministerio Público, que la defensa indicó en su escrito recursivo, que las actuaciones que conforman la presente causa son violatorias de principios y derechos constitucionales, como el debido proceso, igualdad jurídica, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y principio de legalidad, y aunado a ello la Representación Fiscal observó una conducta maliciosa y premeditada en contra del imputado de autos, olvidando que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2199, de fecha 26/11/2007, establece que a la Fiscalía del Ministerio Público le está encomendada la tarea de dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible con el objeto de determinar 1) si se cometió, 2) las circunstancias en las que se llevó a cabo y 3) establecer la identidad de sus autores o partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control, aunado a lo expuesto, se está ante la presencia de un delito de lesa humanidad, por cuanto de las actas se desprende la incautación de una importante cantidad de droga, y los Jueces deben considerar la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, para evitar la posible impunidad en dichos delitos.

Indicó la Fiscal, que en este asunto, en ningún momento se han vulnerado derechos o garantías del imputado, en consecuencia consideró que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal, con respecto a los derechos y garantías fundamentales del procesado.

En el aparte titulado “PETITORIO”, solicitó la Representante Fiscal, a la Alzada, ratifique la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, el procedimiento de aprehensión del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, al considerarlo irrito, ante la insuficiencia de elementos de convicción que determinen la participación de su representado en los hechos objeto de la presente causa, igualmente ataca la precalificación jurídica, la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de autos y la motivación del fallo, situaciones que acarrean la revocatoria de la medida de coerción personal dictada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputado, y es por ello que las representantes del imputado, solicitan la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad o la libertad inmediata de su patrocinado.

Una vez delimitados los puntos que integran el escrito recursivo, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, pasan a resolverlos de la manera siguiente:

Así se tiene que las recurrentes en el primer motivo de impugnación, cuestionan el procedimiento de aprehensión del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, ya que en su opinión, el mismo se efectuó transgrediendo principios y normas de rango constitucional, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su representado en los hechos objeto de la presente causa.

Quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación las siguientes actuaciones que integran la causa, a los fines de dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente:

Riela a los folios ochenta y uno al ochenta y tres (81-83) del cuaderno de apelación, acta policial Nro. EMG-CA-URIA N° 11:12-15, de fecha 13 de abril de 2015, en la cual los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron asentada la siguiente actuación:

“…Una vez en el (sic) siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche, en compañía de los ciudadanos testigo (sic), pudimos observar que se trata de una vivienda, de dos plantas, con una (01), (sic) una (01) puerta de acceso principal de color blanca, un (01) portón de color blanco donde nos atendió una ciudadana que quedo (sic) identificado (sic) como TULA COROMOTO PATERNINA LEON (sic)…quien manifestó residir en (sic) referida, acto seguido la comisión con las Fiscales del Ministerio Publico se le identificaron y le informaron del allanamiento el cual fue autorizado vía telefónica por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia…que se iba a realizar en las instalaciones de la vivienda con el fin de recabar elementos de interés criminalístico que ayuden, con el esclarecimiento de un caso llevado por el ministerio público, posterior a esto la ciudadana TULA COROMOTO PATERNINA LEON (sic), nos permitió ingresar a la vivienda, estando en (sic) interior conversamos con la ciudadana TULA COROMOTO PATERNINA LEON (sic), a quien le solicitamos que se comunicara con su hija y realizo (sic) llamada telefónica para contactarla, pasando 30 minutos aproximadamente se presento (sic) en la vivienda la ciudadana que quedo (sic) identificada como DIVIANA KAROLINA RIVAS PATERNINA…así como también la ciudadana TULA COROMOTO PATERNINA LEON (sic) realizo (sic) llamada a su hermana, quien es la propietaria de la planta de arriba de la vivienda, quien pasados 20 minutos se presento (sic) al lugar quedando identificada como GRISELDA DEL CARMEN PATERNINA LEON (sic)…por lo que procedimos a dar inicio al allanamiento en la planta de arriba de la vivienda de la siguiente manera: (1-) UNA (01) HABITACIÓN: que la ciudadana GRISELDA DEL CARMEN PATERNINA LEON (sic) manifestó que era de su hijo donde se efectuó la revisión minuciosa de la habitación logrando obtener como evidencias: un (01) registro mercantil de una empresa ubicada en el Centro Comercial Gran Bazar, prosiguiendo con el allanamiento realizamos la revisión de (2- (sic) UNA (01) HABITACIÓN): donde la ciudadana GRISELDA DEL CARMEN PATERNINA LEON (sic) nos indico (sic) que era habitación (sic) su habitación y la de su esposo ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS donde recolectamos como evidencias un (01) radio transmisor color negro marca Motorilla, serial numero (sic): 019THLG593, con (02) parlante, una (01) cámara fotográfica de color negro, con protector elaborado en plástico transparente marca SNAP SIGHTS, una (01) copia fotostática de un certificado de origen de un (01) vehículo marca CHEVROLET, placas AF124G4, una (01) copia fotostática del Registro Único de Información Fiscal (RIF) a nombre de la empresa NATHY ACCESORIOS, C.A., una (01) copia fotostática del Diario El Documento de fecha 10 de septiembre de 2014, una (01) copia fotostática del RIF y cedula (sic) de identidad de la ciudadana GRISELDA DEL CARMEN PATERNINA LEON (sic), acto seguido se realizo (sic) la revisión minuciosa de la sala de estar los baños y demás compartimientos de la vivienda y no se detectaron ningún elemento de interés criminalístico por lo que procedimos a realizar la revisión de la parte de debajo (sic) de la vivienda donde residen los ciudadanos TULA COROMOTO PATERNINA LEON (sic) HUGO ANTONIO RIVAS ZAMBRANO y la ciudadana DIVIANA KAROLINA RIVAS PATERNINA, donde se realizo (sic) la revisión de las habitaciones, baños, del garaje donde se encontraba un (01) vehículo color rojo que previa (sic) fue revisado y no se encontró ningún elemento de interés criminalistico en el interior del mismo, al igual que en la diferentes áreas de la parte de debajo (sic) de la vivienda, cabe destacar que durante (sic) mencionada revisión se presento (sic) en la vivienda el ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…quien reside en referida vivienda una vez finalizada la revisión se les solicito (sic) a los ciudadanos que se encontraba (sic) en el inmueble los teléfonos celulares quienes lo facilitaron sin ningún tipo inconveniente, luego de revisar los teléfonos le (sic) solicitamos a los ciudadanos TULA COROMOTO PATERNINA LEON (sic)…GRISELDA DEL CARMEN PATERNINA LEON (sic)…DIVIANA KAROLINA RIVAS PATERNINA…y ANGEL (sic) OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS…que nos acompañaran hasta la sede de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 11, ubicada en la zona de carga aérea del Aeropuerto Internacional La Chinita para tomarles entrevista…”. (El destacado es de la Sala).

Se evidencia a los folios ciento cincuenta y nueve al ciento sesenta y uno (159-161) de la incidencia de apelación, acta policial NRO. EMG-CA-URIA N° 014-15, de fecha 15 de abril de 2015, en la cual los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, asentaron lo siguiente:

“…Siendo las (sic) 01:35 horas de la mañana, del día 15 de Abril (sic) de 2015, cumpliendo instrucciones del ciudadano MAYOR GUINTA BETANCOURT JESÚS RAFAEL, Comandante de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 11 (Zulia), del Comando Nacional Antidrogas de La (sic) Guardia Nacional Bolivariana y de la ABOG. ALEJANDRA HERNÁNDEZ, Fiscal encargada de la (sic) Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial (sic) del Estado (sic) Zulia, procedimos a realizar la detención preventiva del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…en la sede de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 11, ubicada en la zona de carga aérea del Aeropuerto Internacional La Chinita, debido a que (sic) referido ciudadano se encontraba en la sede de la unidad Militar (sic) antes mencionada desde el día 13 de Abril de 2015 con la finalidad de rendir entrevista relacionada con el allanamiento realizado por efectivos adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 11, en compañía de la ABOG. MARIA (sic) ALEJANDRA HERNÁNDEZ, Fiscal Cuadragésima Cuarta encargada de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público…la detención se realiza en virtud a (sic) que una vez revisado (sic) los teléfonos celulares, de los ciudadano (a) s que quedaron identificados como testigo n° 3, testigo n° 4, testigo n° 5, testigo n° 6, testigo n° 7 y testigo n° 8 (se anexan entrevistas)…a quienes se los (sic) solicito (sic) comparecieran en la sede Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 11, y una vez finalizada la entrevista del testigo n° 8 a las 12:50 horas del día 15 de Abril (sic) de 2015, así como también se conto (sic) con el apoyo del ciudadano CARLOS ALMARZA, Coordinador Nacional Contra el Secuestros (sic) adscrito al Ministerio Público, en la verificación técnica de los teléfonos celulares retenidos (se anexa acta de retención), se puede presumir que el ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…pudiera estar involucrado en los hechos ocurridos en la Playa San Remo, ubicada en la Troncal del Caribe a cien metros del Planetario Simón Bolívar, Maracaibo estado Zulia, el día 28 de Febrero (sic) de 2015 donde Funcionarios de la Policía Nacional lograron la incautación de una presunta droga denominada Marihuana, investigación que adelanta la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia con el apoyo de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 11 del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, por todo ello la ABOG. MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ CONTRERAS…siendo ordena por el Tribunal Decimo (sic) Tercero de Primera Instancia en funcione de Control del Circuito Judicial del estado Zulia…acto seguido siendo aproximadamente las 01:40 horas de la mañana del día 15 de Abril de 2015 el ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…fue impuesto del artículo 49 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al debido proceso y conforme a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…al ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS se le retuvo durante la detención: un (01) bolso marca MARIO HERNANDEZ (sic)…contentivo en su interior de una (01) porta chequera marca MARIO HERNANDEZ (sic)…contentiva de: una (01) tarjeta de crédito MASTERCARD color negro del banco BBVA PROVINCIAL a nombre del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…una (01) tarjeta de crédito VISA color negro del banco BBVA PROVINCIAL a nombre del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…una tarjeta de crédito MASTERCARD color dorado, blanco y azul del banco BBVA PROVINCIAL, a nombre del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…una tarjeta (01) de debito (sic) color gris y azul del banco BBVA PROVINCIAL, a nombre del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…una (01) tarjeta de debito (si) color verde, rojo y azul, del banco BANESCO a nombre del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…original del REGISTRO DE INFORMACIÓN FISCAL (RIF) del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS, un (01) original del CERTIFICADO DE CIRCULACION (sic)…a nombre del ciudadano JUAN CARLOS CASTELLANO; un (01) original del CERTIFICADO DE CIRCULACION (sic)…a nombre del ciudadano ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DIAZ (sic), un (01) recibo de depósito del banco BOD…un (01) recibo de depósito del banco BOD…un (01) recibo de depósito del banco BOD…un (01) recibo de depósito del banco BOD…un recibo de depósito del banco Banesco…un (01) recibo de depósito del banco Banesco…un (01) recibo del banco Banesco…un (01) recibo de depósito del banco Banesco…un (01) cheque del banco Banesco…una (01) chequera del banco BANESCO utilizada en su totalidad; una (01) chequera del banco BANESCO a nombre del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…una chequera del banco BBVA PROVINCIAL a nombre del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…un (01) cheque anulado del banco BBVA PROVINCIAL del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…un (01) cheque anulado del banco BANESCO del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS…un (01) cheque anulado del banco BBVA PROVINCIAL a nombre del ciudadano YIRMER HERNANDEZ (sic)…todos estos documentos fueron colocados en una bolsa plástica transparente y cerrada con el precinto plástico color amarillo…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó los siguientes pronunciamiento, en relación a la solicitud de nulidad de la defensa, al estimar que el procedimiento de aprehensión del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, se realizó vulnerando las normas que al efecto consagra el ordenamiento jurídico:

“…De acuerdo a la citada disposición procesal una vez que se produzca la aprehensión por orden de aprehensión de una persona el Ministerio Público expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad propuesta por la Defensa en el sentido de considerar poir (sic) una parte que su defendido no fue aprehendido por un hecho flagrante, por cuanto en el presente asunto tal como se verifica en el cuaderno referido a la solicitud 13C-S-3466-15, este Tribunal libró Orden de Aprehensión con carácter de urgencia vía telefónica la cual fue ratificada en el lapso establecido en la Ley (12 horas) por parte del Ministerio Público en consecuencia la detención resulta ajustada a la norma constitucional prevista en el artículo 44 de la Carta Magna. Por otro lado en relación a la SOLICITUD DE NULIDAD de la defensa privada se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 5to, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174…Ahora bien, una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, consta al folio ciento seis (106) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, en este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que se haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 3.- No han (sic) sido sometido a torturas algunas (sic) ni a violación de los derechos que les (sic) asisten (sic). 4.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD REQUERIDA…SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión (sic) por orden de aprehensión del ciudadano ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS, es procedente, por cuanto se dicto (sic) una orden de aprehensión en fecha 15/04/2015 mediante decisión N° 358-15, por este Juzgado, por los hechos ocurridos en fecha 28/02/2015, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos (sic) 234, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones, a los efectos de determinar la legitimidad de la aprehensión del imputado de autos, las integrantes de esta Alzada, estiman propicio traer a colación el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de la disposición anteriormente plasmada, que la Carta Magna, establece la posibilidad de aprehender a un ciudadano que se presume responsable de algún ilícito penal, mediante orden de aprehensión, por cuanto la privación de libertad implica que la persona sea obligada a permanecer en un lugar determinado y esta restricción involucra un aislamiento para quien la sufre, por su sometimiento a una situación que le impide desenvolverse normalmente, en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo, previa orden judicial.

Con respecto a la orden de aprehensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 675, de fecha 23 de mayo de 2012, indicó lo siguiente:

“…se hace notar que el referido Texto Penal Adjetivo obliga a los auxiliares de justicia a presentar al imputado, en caso de que sea detenido en virtud de la existencia de una orden de aprehensión, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes (o doce horas siguientes en los casos de extrema urgencia y necesidad, como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), para que el Tribunal de Control que le corresponda conocer de la causa, dicte, en una audiencia oral, los respectivos pronunciamientos, una vez que haya oído al ciudadano presentado. Estos pronunciamientos, son proferidos igualmente, en el caso que se presente voluntariamente el imputado en la sede judicial.
En efecto, ‘toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal’…
Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control los tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 518, de fecha 21 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado:

“…se hace notar, que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, conforme a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena…”. (Las negrillas son de la Sala).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, consideran las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a las apelantes cuando indica que en el caso bajo estudio la aprehensión de su defendido, se realizó violentando las normas y principios de rango constitucional, por cuanto, la Juzgadora de Instancia actuó en consonancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a solicitud del Ministerio Público, se libró orden de allanamiento, y posterior a ello, estando el ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS rindiendo entrevista en la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 11, ubicada en la zona de carga aérea del Aeropuerto Internacional La Chinita, con ocasión del citado allanamiento, la Fiscalía solicitó al Tribunal Décimo Tercero de Control orden de aprehensión en contra del citado ciudadano, por cuanto de la investigación llevada a cabo, se presumía que estaba involucrado en los hechos que se originaron en fecha 28/02/15, en la playa San Remo, ubicada en La Troncal del Caribe, a cien metros del Planetario Simón Bolívar, donde funcionarios de la Policía Nacional lograron la incautación de una cantidad considerable de presunta droga denominada Marihuana, situación que presuntamente se encuentra vinculada a los hechos donde perdiera la vida el ciudadano DEIVIS JESÚS RIVAS PAZ, en el estado Trujillo, el día 12 de abril de 2015, y donde también se logró la incautación de presunta droga; por lo que una vez impuesto de sus derechos el imputado de autos, y puesto a la disposición del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y previo análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Instancia acordó la medida de coerción que le fue impuesta, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual sus abogadas defensoras pudieron alegar todo lo que estimaron pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegítima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico.

Con respecto a las afirmaciones realizadas por la recurrente, en cuanto a que no existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación de su patrocinado en los hechos acaecidos en el presente asunto; evidencian las integrantes de esta Sala de Alzada, de la exposición realizada por el Ministerio Público en el acto de presentación, así como del estudio de las actas que integran la causa, los fundados elementos de convicción que motivaron tanto la procedencia de la orden de aprehensión, como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de autos, adicionalmente, la defensa técnica realizó una serie de consideraciones en su escrito recursivo, que deben ventilarse en el desarrollo de la investigación o en el eventual juicio oral y público que pudiera pautarse en el caso bajo análisis, con los cuales pretende dilucidar en esta etapa tan incipiente del proceso la responsabilidad de su patrocinado.

Estiman pertinente aclarar, quienes aquí deciden, con respecto a las denuncias de las recurrentes, relativas a que el imputado de autos, fue obligado a declarar en contra de los ciudadanos WILMER HERNÁNDEZ, GUILLERMO MEDINA HERNÁNDEZ y JOEL RINCÓN PATERNINA, y que fue sometido a torturas, que no existen en actas constancia de tales situaciones, ni la defensa aportó medio probatorio alguno que avale tales argumentos.

Finalmente, y con respecto a que el imputado de autos fue llevado, a rendir entrevista en la Unidad Regional de Inteligencia Antidroga N° 11, ubicada en la zona de carga del área del Aeropuerto Internacional La Chinita, en fecha 13 de abril de 2015, donde presuntamente lo tenían retenido en un cuarto, sin posibilidades de salir, y no fue sino hasta el día 15 del mismo mes y año, que fue dictada su orden de aprehensión y realizada su detención; en tal sentido este Cuerpo Colegiado acota, que una vez que el ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, fue puesto a la disposición de su Juez natural competente por la materia y el territorio, específicamente el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al haberse pronunciado éste sobre la procedencia de una medida coerción, cesó de inmediato la presunta violación aludida por la defensa, por tanto, en el caso bajo estudio, no se conculcó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la presunta transgresión de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional.

Por lo que de conformidad con lo explicado, y evidenciado por esta Alzada que la aprehensión del imputado de autos, se realizó dentro del marco legal, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, este primer particular contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo contenido en el recurso de apelación, ataca la defensa técnica, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, ya que en su criterio, los delitos imputados no pueden ser atribuidos al ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, pues no existe la especificación de la supuesta acción desplegada por su patrocinado que lo haga autor o partícipe en los hechos objeto del presente asunto; en tal sentido estiman, quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, por lo que esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, una vez puesto el imputado de autos a disposición del Tribunal de Control, en virtud de la orden de aprehensión librada, se llevó a cabo el acto de presentación, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y donde sus representantes legales tuvieron la oportunidad de exponer todos los argumentos que fundaban su defensa.

Así se tiene que, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputado, constituye un resultado parcial, de la labor de subsunción de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se señaló:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputado, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar, no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de esos hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control.

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por el Juzgado de Control en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este segundo punto del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE

En el tercer motivo contenido en el escrito recursivo, cuestionan las apelantes, la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, por cuanto no se encuentran llenos los presupuestos necesarios para su procedencia; por lo que con el objeto de dilucidar este particular, este Cuerpo Colegiado, trae a colación los fundamentos del fallo impugnado a los fines de determinar si el mismo se encuentra ajustado a derecho:

“…Se observa que el delito imputado (sic) merece (sic) pena privativa de libertad cuya acción (sic) evidentemente no se encuentra prescrita (sic), e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS, es autor o partícipe de los hechos que se le imputa (sic), tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala (sic):1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL…en la cual deja constancia del cadáver de una persona adulta del (sic) sexo masculino, quien falleciera presuntamente por heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, 2.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 07-12-2014 (sic)…3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA NUMERO 1379…4.-ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic), NUMERO (sic) 1380…5.-ACTA DE INSPECCION TECNICA (sic) DEL CADAVER NUMERO (sic) 1381…6.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, rendida… por el ciudadano UDON PARRA…7.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, rendida…por la ciudadana NOHENDRYS GENIS. 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 15/04/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Antidroga Uria N° 11, (sic) se narran y se evidencian las circunstancias de modo tiempo y lugar en donde sucedieron los hechos que dieron origen al presente procedimiento policial. 9.- ACTA DE NOTIFICACION (sic) DE DERECHOS…realizada al imputado de conformidad a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente, 1.- ACTA POLICIAL de fecha 15/04/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Antidroga Uria N° 11, 2.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS…3.- ACTA DE RETENCIÓN…4.-RESEÑA FOTOGRAFICA (sic) DE VARIOS CHEQUES EMITIDOS A NOMBRE DEL IMPUTADO…5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA…6.- INFORME DE RELACIÓN DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES…7.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO…8.-COPIAS DE PRUEBA ANTICIPADA…Elementos todos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérseles (sic), la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere puede (sic) evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares (sic) que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente ante esta fase incipiente del proceso (sic) y por cuanto nos encontramos en presencia de delitos de lesa humanidad y de crimen organizado, así como aquellos que atentan contra el sistema financiero del País (sic), por lo que considera esta Juzgadora que lo ajustado a derecho (sic) DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal, y en consecuencia, mantiene la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIA DE LA LIBERTAD, en contra de los imputados (sic) ANGEL (sic) OVIDIO HERNANDEZ (sic) CONTRERAS, plenamente identificados en autos (sic), de conformidad con los artículos 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto solo con la medida decretada pueden garantizarse las resultas del proceso…Asimismo este Tribunal considera en virtud de la naturaleza de los delitos que han sido imputados en el día hoy y a los fines de garantizar no solo las resultas del proceso sino las pena accesorias que pudieran aplicarse posterior a un eventual juicio oral y público, toda vez que los bienes producto de la comisión de los hechos punibles imputados pudieran desviarse a otros fines y propender a la impunidad es por lo que se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y (sic) consecuencia se decreta MEDIDA PRECAUTELATIVA DE ENAJENAR Y GRABAR, BLOQUE (sic) E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS Y ASEGURAMIENTO sobre todos los bienes muebles e inmuebles que estén a nombre del Ciudadano (sic) Ángel (sic) Hernández, específicamente el inmueble ubicado en el Sector Los Bucares, Parroquia (sic) Fco. (sic) Eugenio Bustamante al lado de Aventura Extrema, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez explanados los basamentos de la resolución recurrida, quienes aquí deciden, acotan lo siguientes:

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, a la magnitud del daño causado, puesto que se trata de bienes presuntamente obtenidos ilícitamente, con la intervención de grupos de delincuencia organizada, además se atenta contra la salud del colectivo pues se imputó un delito de droga, también refirió la Juzgadora al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de tres hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuya acciones penales no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Jueza que las resultas del proceso, hasta este estado procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por los bienes jurídicos tutelados, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual se estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la presunta comisión de los hechos punibles que le fueron atribuidos, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por tanto, este tercer particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto, al cuarto motivo contenido en el recurso de apelación, relativo a la falta de motivación del fallo impugnado; observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este cuarto particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de Alzada, estima ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho NANCY YANELA RUIZ TOLOSA y MARILYN CAROLINA HUERTA, en su carácter de defensoras del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, contra la decisión N° 366-15, de fecha 17 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente tanto la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, como la petición de libertad plena, planteadas por las apelantes a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho NANCY YANELA RUIZ TOLOSA y MARILYN CAROLINA HUERTA, en su carácter de defensoras del ciudadano ÁNGEL OVIDIO HERNÁNDEZ CONTRERAS, contra la decisión N° 366-15, de fecha 17 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, como la petición de libertad plena, planteadas por las apelantes a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 248-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-000747. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los cuatro (04) día del mes de agosto de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ