TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de Agosto de dos mil Quince (2015)
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-014653
ASUNTO : VP03-R-2015-001281

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL (S)
MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Decisión No. 286-15

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación presentado por la profesional del derecho EVA GABRIELA AMESTY SÁNCHEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 175.744, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, contra el fallo No. 020-15, de fecha 22.06.2015, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 309 del texto penal adjetivo, entre otras cosas, condenó bajo el procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a la precitada ciudadana, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, así como al reintegro de la cantidad de dos mil novecientos dólares americanos (2.900 $) al Banco Central de Venezuela, siendo ésta la cantidad de Divisas liquidadas en el año 2010, y la multa del doble del equivalente en bolívares de la respectiva operación cambiaria, por la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, cometido en perjuicio del CENTRO DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) y el ESTADO VENEZOLANO.

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha treinta y uno (31) de Julio de 2015, se da cuenta a las integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza profesional Suplente MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo en fecha siete (7) de Agosto de 2015, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de auto interpuesto, en base a las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; la profesional del derecho EVA GABRIELA AMESTY SÁNCHEZ, en su carácter de defensora privada de la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, interpuso recurso de apelación, explanando los siguientes argumentos:

Luego de citar la norma contemplada en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, la recurrente adujo, que la aplicación de dicho compendio normativo infiere dos penas accesorias o no corporales por su clasificación, como lo son “multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o Reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela”, estableciendo la recurrente que la aplicación de la pena no corporal referente al reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela, que en el caso bajo estudio fueron impuestas a la ciudadana Yelitza Coromoto Bohórquez Cabarcas, siendo asignadas por “CADIVI”, por la cantidad de 2.900 dólares en el año 2010, siendo de imposible cumplimiento, en virtud de que actualmente existe en la legislación venezolana el decreto No. 2278 donde se establece el convenio cambiario No. 23, de fecha 21.01.2003, que imposibilita a los venezolanos a la obtención de divisas libremente, por no existir libre convertibilidad de la moneda, con respecto a otras monedas internacionales, en tal sentido, de que los mecanismos de obtención legal a través del Centro de Comercio Exterior (CENCOEX) no están disponibles para la adquisición de divisas bajo la modalidad de SIMADI (personas naturales), ya que cuyas asignaciones son asignadas exclusivamente a algunos rubros específicos, de prioridad en el país, siendo el caso que por la errónea aplicación de esta norma, en cuanto a la pena no corporal referente al reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela, constituye una ejecución de la sentencia condenatoria de imposible cumplimiento.

PETITORIO: La profesional del derecho EVA GABRIELA AMESTY SÁNCHEZ, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, solicitó se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia se rectifique la pena o en su defecto se anule el fallo No. 020-15, de fecha 22.06.2015, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por no poder ejecutarse íntegramente la decisión.

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito recursivo del Ministerio Público, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos se ejerció como único motivo de apelación la imposibilidad de cumplimiento por parte de la penada YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, la pena accesoria atinente al reintegro de la cantidad de dos mil novecientos dólares americanos (2.900 $) al Banco Central de Venezuela y la multa del doble del equivalente en bolívares de la respectiva operación cambiaria, impuesta en el fallo No. 020-15, de fecha 22.06.2015, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que la condenó bajo el procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, así como a la pena accesoria antes descrita, por la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, cometido en perjuicio del CENTRO DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) y el ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, la Sala para decidir observa:

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, se verifica que, efectivamente en fecha veintidós (22) de Junio de 2015, la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, fue condenada conforme al procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión, por su participación en la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus ilícitos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, la decisión recurrida, al momento de imponer la pena respectiva, en el capítulo referente “DE LA PENA APLICABLE”, estableció lo siguiente:
“…(omisis)…Con fundamento a lo establecido en el Ordinal 6 del artículo 313 en concordancia con los artículos 375 y 349 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, pasa a computar la pena aplicable el acusado OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiario, cometido en perjuicio del CENTRO DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) y EL ESTADO VENEZOLANO, “Será penado con prisión de tres (03) a siete (07) años; que tomando en consideración lo establecido en el articulo (sic) 74 del Código Penal, se toma el límite medio es decir CINCO (05) AÑOS. En razón de la admisión de hechos que en el presente caso realizan los imputados todo de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Procesal Penal se le rebaja el 1/3 de la pena es decir la pena de UN (01) AÑO Y OCHO (08) MESES, Ahora bien, con la aplicación de la Institución de la Admisión de los Hechos, establecida en el articulo (sic) 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala del Procedimiento por Admisión de los Hechos; quedando una pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, así como el REINTEGRO DE LA CANTIDAD DE 2900 DOLARES AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, siendo esta la cantidad de Divisas liquidadas en el año 2010, Y LA MULTA DEL DOBLE DEL EQUIVALENTE EN BOLIVARES DE MONTO DE LA RESPECTIVA OPERACIÓN CAMBIARIA mas las accesorias de ley, establecidas en los Artículos 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA..…(omisis)…”.

Ahora bien, el thema decidendum del presente asunto se basa en que a juicio de la recurrente la pena accesoria atinente al reintegro de la cantidad de dos mil novecientos dólares americanos (2.900 $) al Banco Central de Venezuela y la multa del doble del equivalente en bolívares de la respectiva operación cambiaria, impuesta por el juzgado de instancia en fecha 22.06.2016, mediante sentencia No. 020-15, no es de posible cumplimiento por parte de su defendida, toda vez que actualmente existe en la legislación venezolana el decreto No. 2278 donde se establece el convenio cambiario No. 23, de fecha 21.01.2003, que imposibilita a los venezolanos a la obtención de divisas libremente, por no existir libre convertibilidad de la moneda, con respecto a otras monedas internacionales.

En este sentido, discurre esta Alzada, que de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Código Penal Venezolano, las penas se dividen en principales y accesorias, y a tal efecto se establece:

“Artículo 11.- Las penas se dividen también en principales y accesorias.

Son principales:
Las que la ley aplica directamente al castigo del delito.

Son accesorias:
Las que la ley trae como adherentes a la principal, necesaria o accidentalmente.”.

Con relación a ello, este Tribunal colegiado, estima que en el caso bajo examen nos encontramos en presencia de una pena accesoria, estipulada en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, que a tal efecto señala:
“Artículo 10. Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela.
Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal.”.

En este orden de ideas, las penas accesorias son aquellas que no son susceptibles de ser aplicadas de manera autónoma o independiente, sino que van unidas a la pena principal, siendo que las mismas pueden cumplirse al mismo tiempo que las principales o después de éstas.

En el caso de autos, manifiesta la defensa que es imposible el cumplimiento de la pena accesoria atinente al reintegro de la cantidad de dos mil novecientos dólares americanos (2.900 $) al Banco Central de Venezuela y la multa del doble del equivalente en bolívares de la respectiva operación cambiaria, impuesta por el juzgado de instancia en fecha 22.06.2016, mediante sentencia No. 020-15, por cuanto a su juicio está vigente en la legislación venezolana el decreto No. 2278 donde se establece el convenio cambiario No. 23, de fecha 21.01.2003, que imposibilita a los venezolanos a la obtención de divisas libremente, en consecuencia es irrealizable el pago de su patrocinada de la multa impuesta en dólares americanos al Banco Central de Venezuela.

Con respecto a ello, estiman quienes aquí suscriben que el fallo emitido por el Tribunal de instancia es firme y sólido en explanar que la pena a imponer a la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, por la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, cometido en perjuicio del CENTRO DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) y el ESTADO VENEZOLANO, es la pena corporal y principal de TRES (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, así como una pena no corporal y accesoria que consiste en el reintegro de la cantidad de dos mil novecientos dólares americanos (2.900 $) al Banco Central de Venezuela y la multa del doble del equivalente en bolívares de la respectiva operación cambiaria, no obstante a ello dicho pronunciamiento no explanó de manera pormenorizada el alcance de la pena accesoria impuesta, a saber el pago de la multa impuesta al Banco Central de Venezuela.

En este sentido, consideran estas juzgadoras, que el pago de la multa por la cantidad de dos mil novecientos dólares americanos (2.900 $) al Banco Central de Venezuela, podrá realizarlo la penada de autos, en dólares americanos o en bolívares fuertes, con la tasa de cambio vigente para el momento de la comisión del hecho punible, en este caso la tasa cambiaria vigente para la fecha 12.05.2010, tal como se desprende de los hechos contenidos en la acusación fiscal, y los cuales fueron admitidos en su oportunidad por la hoy procesada, razón por la cual a criterio de esta Alzada, la pena accesoria impuesta no es de imposible cumplimiento tal como lo manifiesta la recurrente de autos, pues la misma bien puede ser cumplida por la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, con el pago del equivalente en bolívares de la multa impuesta a la tasa cambiaria vigente para el momento de la comisión del delito. Y así se declara.

Con respecto a este punto de impugnación esta Sala de Alzada, emitió pronunciamiento en un caso análogo donde se corrigió la pena impuesta por el delito de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS, y se estableció que:

“…(omisis)…El delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus ilícitos, prevé una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión, cuyo término medio de la pena, por mandato del artículo 37 ejusdem, es de tres (3) años y seis (6) meses de prisión.

Ahora bien, por cuanto la acusada de autos, solicitó la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerando como es que el delito imputados afecta el patrimonio público, estando exceptuada la rebaja de la mitad de la pena, esta Sala de Alzada procede a rebajar un tercio de la pena a aplicar, quedando la pena en dos (2) años y seis (6) meses, razón por la cual en aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74. 4 del Código Penal, al no presentar la acusada antecedentes penales, la pena definitiva a imponer por el delito cometido a la ciudadana LARITZA GREGORIA CASTRO ALFARO es de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de ley.

De igual forma, en relación al particular de apelación, referido a la imposición de la sanción pecuniaria establecida en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario y sus ilícitos; constató esta Alzada, de la revisión integral al fallo condenatorio, una omisión de pronunciamiento con respecto a dicha sanción, por lo que a los fines de restablecer el orden procesal en el presente caso y en aras de garantizar el principio al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente en derecho es la imposición a la ciudadana LARITZA GREGORIA CASTRO ALFARO, de la sanción pecuniaria del reintegro de las divisas, aprobadas por el operador cambiario (Banesco), por la cantidad de TRES MIL DOLARES AMERICANOS (3.000 $) O SU EQUIVALENTE EN MONEDA DE CURSO NACIONAL, AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. Y ASÌ SE DECLARA.-…(omisis)…”. (Sentencia No. 015-15, de fecha 16.06.2015).

De otra parte, refiere esta Alzada a la recurrente, que en el supuesto negado de no poder cumplir su defendida con la pena impuesta, podrá de igual forma el juzgado de ejecución que por distribución corresponda conocer del asunto, aplicar el contenido del artículo 50 del Código Penal Venezolano, que a tal efecto señala:

“Artículo 50.- Cuando la pena señalada al delito fuere de multa y no pudiese satisfacerla el penado, se convertirá en prisión o arresto, según la edad, robustez, debilidad o fortuna de éste, fijando el Tribunal la duración de tales penas a razón de un día de prisión por cada treinta unidades tributarias (30 U.T) de multa y de uno de arresto por cada quince unidades tributarias (15 U.T).

En las faltas, la proporción será de diez unidades tributarias (10 U.T) por cada día de arresto.”. (Subrayado de esta Alzada).

Razones por las cuales, esta Sala estima que en el caso bajo estudio, la Jueza de instancia atendió al contenido de la norma contemplada en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, agregando este Tribunal Colegiado, que la multa impuesta por la Juzgadora del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, puede cumplirla la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, tanto en dólares americanos como en bolívares fuertes, calculada a la tasa de cambio vigente para el momento de la comisión del hecho punible, en este caso la tasa cambiaria vigente para la fecha 12.05.2010, tal como se desprende de los hechos contenidos en la acusación fiscal, razón por la cual no le asiste la razón a la defensa privada, en cuanto a que la pena accesoria impuesta es de imposible cumplimiento para su defendida.

Consideraciones en atención a las cuales, estima esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de apelación en razón de los planteamiento antes explanados, y en consecuencia CONFIRMA el fallo No. 020-15, de fecha 22.06.2015, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 309 del texto penal adjetivo, entre otras cosas, condenó bajo el procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, así como el reintegro de la cantidad de dos mil novecientos dólares americanos (2.900 $) al Banco Central de Venezuela y la multa del doble del equivalente en bolívares de la respectiva operación cambiaria, por la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, cometido en perjuicio del CENTRO DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) y el ESTADO VENEZOLANO.

IV
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho EVA GABRIELA AMESTY SÁNCHEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 175.744, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana YELITZA COROMOTO BOHORQUEZ CABARCAS.

SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo No. 020-15, de fecha 22.06.2015, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Agosto de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente
LA SECRETARIA (S)

MARIANGEL PACHECO BARRIENTOS

La anterior Sentencia quedó registrada bajo el No. 286-15, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala Primera en el presente año.-

LA SECRETARIA (S)

MARIANGEL PACHECO BARRIENTOS