TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, trece (13) de Agosto de dos mil Quince (2015)
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : J01-1683-2015
ASUNTO : VP03-R-2015-001244

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL (S)
MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Sentencia No. 021-15

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara; contra la sentencia No. 239-2015, de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en la cual dicho órgano jurisdiccional, condenó bajo el procedimiento de admisión de los hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; y a los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO; LISSET LORENA RÍOS, y YUDIMAR TABORDA SALAZAR, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por su presunta participación como CÓMPLICES NO NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha siete (7) de Julio de 2015, se da cuenta a las integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

En fecha 14.07.2015, se reasigna la ponencia a la Jueza Profesional Suplente MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, en virtud del disfrute de las vacaciones legales correspondientes a la Jueza profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ, produciéndose de igual forma en dicha fecha la admisión del recurso, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral para el día TREINTA (30) DE JULIO DE DOS MIL QUINCE (2015).

En fecha 30.07.2015, se realizó la audiencia prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de la abogada SANDRA BLANCO, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público con sede en Santa Bárbara del Zulia y de los abogados Daniele Augusto Combati, Daniele Eduardo Combati y Andrés Urdaneta. Asimismo se observó la inasistencia de los acusados quienes no fueron trasladados desde el Centro de Arrestos y Detenciones de San Carlos del Zulia. Sin embargo, por actas inserta a los folios mil doscientos veintisiete al folio mil doscientos treinta y tres (1227 al 1233), los encartados de autos expresaron su consentimiento en realizar la audiencia sin su presencia, bajo representación de sus abogados defensores.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de sentencia interpuesto, en base a las siguientes consideraciones:

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en fecha veintiséis (26) de Mayo de 2015, mediante sentencia No. 0239-15, condenó bajo el procedimiento de admisión de los hechos, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo; y a los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO; LISSET LORENA RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por su presunta participación como CÓMPLICES NO NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia; los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, interpusieron recurso de apelación, explanando los siguientes argumentos:

Adujo el apelante, que del estudio y análisis efectuado a la causa, constató un vicio que infringe principios y garantías relativos al debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación de lo dispuesto en el último aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de acuerdo a lo previsto en los artículos 175, 179 y 180 del texto penal adjetivo.

En este sentido, adujo quien apela, que de la revisión efectuada a las actas que conforman la incidencia se desprende que ciertamente en fecha 26.05.2015, el ciudadano Alfonso Manuel Medina Comita, fue condenado a cumplir la pena de Diez (10) años de prisión, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; condenando de igual forma a los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro; Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar, a cumplir la pena de Cinco (5) Años de Prisión, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por su presunta participación como Cómplices no necesarios en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todos en perjuicio del Estado Venezolano, sin embargo a juicio del Ministerio Público, existe un error en el cálculo de la pena a cumplir, por lo que en consecuencia la a quo incurre en una errónea aplicación de la norma jurídica, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el juzgador procedió a dictar sentencia, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, aplicando el límite inferior de la misma, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, pero sin embargo no realizó el concurso real del delito de Asociación para Delinquir, y luego la rebaja del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a imponer una pena definitiva de diez (10) y cinco (5) años de prisión respectivamente.

Alegó el impugnante que, el juzgador de instancia tomó como base del cálculo de la pena el término inferior aplicando la atenuante genérica, prevista en el numeral 4° del artículo 74 de la norma sustantiva penal por no poseer el imputado de autos antecedentes penales, siendo la pena por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte es de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, aplicando en consecuencia quince (15) años de prisión, y finalmente efectúa la rebaja de pena prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juez rebaja un tercio de la pena, correspondiéndole la pena de diez (10) años de prisión, sin embargo el Juez comete un error al realizar el cómputo, ya que en el presente asunto penal no solo se estaba procesando al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte, sino que existe otro delito por el cual fue acusado, esto es el delito de Asociación para Delinquir, el cual no fue tomado en cuenta al momento de realizar el cálculo, ni se le aplicó el concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal Venezolano.

Respecto a los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro; Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar, el juzgador de instancia tomó como base del cálculo de la pena el término inferior aplicando la atenuante genérica, prevista en el numeral 4° del artículo 74 de la norma sustantiva penal por no poseer los imputados de autos antecedentes penales, siendo la pena por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte es de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, aplicando la pena de quince (15) años de prisión. De igual forma en virtud del cambio de calificación que realizara el Juez de Juicio de Autores a Cómplices no necesarios de conformidad con lo establecido en el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal Venezolano, se baja la mitad de la pena a imponer la cual sería siete (7) años y seis (6) meses de prisión y finalmente efectuar la rebaja de pena prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse acogido el imputado de autos al procedimiento especial de admisión de hechos, donde el juez rebaja un tercio de la pena, correspondiéndole la pena de cinco (5) años de prisión; sin embargo el a quo comete un error al realizar el cómputo ya que en el asunto penal no solo se estaba procesando a los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro; Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar, por su participación como Cómplices no necesarios en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, sino que existe otro delito por el cual fueron acusados, esto es el delito de Asociación para Delinquir, el cual no fue tomado en cuenta al momento de realizar el cálculo, ni se le aplicó el concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal Venezolano.

Luego de realizar una serie de consideraciones doctrinales con respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como lo son las atenuantes y las agravantes establecidas en el Código Penal, el Ministerio Público adujo que una vez analizada la causa, se concluye que efectivamente para el cálculo de la pena en concreto el Juez tomó en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que como bien se sabe, la misma no implica per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar a hacer el cálculo de esta, ya que no se comenzaría a calcular desde el termino medio sino mas abajo de este, sin traspasar el límite mínimo de la pena.

A manera de ilustración, luego de citar la dosimetría efectuada por el juzgador de instancia, los representantes fiscales, alegaron que el a quo de manera acertada al momento de efectuar el cálculo dosimétrico, aplicó la atenuante del numeral 4 del artículo 74 del código penal, tomando en consideración el límite inferior del delito de Tráfico de Drogas, la cual sería una pena de 15 años de prisión, aplicando en relación al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin tomar en consideración que dicho ciudadano también fue imputado por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

De igual forma, con relación a los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro; Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar, el juzgador de instancia erró en la aplicación de la pena correspondiente puesto que si bien es cierto acertó en la dosimetría por su presunta participación como cómplices no necesarios en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte, tampoco es menos cierto que no aplicó el delito de Asociación para delinquir, razón por la cual la pena impuesta es incorrecta y violenta los principios de tutela judicial efectiva y debido proceso, contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De otra parte, como segunda denuncia, el apelante manifestó su inconformidad con el fallo de instancia específicamente en cuanto al cambio de calificación realizado por el juzgador de mérito a los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro, Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar, quienes en principio fueron acusados como coautores en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte, para luego modificar su participación como cómplices no necesarios en el citado delito, incurriendo la instancia en violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, respecto de los artículos 83 y 84.3 del Código penal, al no motivar dicho cambio en la calificación del delito, no explanando de manera lógica y articulada los fundamentos que conllevaron al Juez de mérito a considerar procedente la solicitud de defensa y a efectuar el cambio en la calificación jurídica de los hechos.

En este orden de ideas, cuestionó el Ministerio Público el razonamiento del Juzgador de juicio, cuando afirmó que el cambio en la calificación jurídica de los hechos en contra de los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro, Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar, se sustentó en la declaración del ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, lo cual era suficiente para acreditar o justificar el mismo, puesto que existen otras formas de participación como el caso del cooperador inmediato, previsto en el artículo 83 del Código Penal, realizando de seguidas una serie de análisis doctrinario y jurisprudencial, con respecto a la figura del cómplice y del cooperador en la participación del delito.

Alude el Ministerio Público, que resulta claro que existen diversas circunstancias que deben ser apreciadas por el Juez en el caso en concreto, a efecto de determinar, respecto de la actuación del encausado en el hecho endilgado, el grado de participación que estos puedan haber tenido en el mismo, debiendo explanar expresamente de manera suficiente las razones que llevan al Jurisdicente a decantarse por una u otra, por lo que de la revisión a las actas cursantes al expediente penal, es evidente que el Tribunal de instancia no analizó los elementos de convicción que pretenden fundar el mismo, a efecto de concluir en la procedencia del cambio de calificación realizado respecto de la participación de los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro, Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar.

De igual forma, manifestó el apelante, que la valoración del contenido de la prueba constituye una función propia de la fase de juicio, atendiendo al principio de inmediación atribuido al jurisdicente encargado de dicha etapa procesal, estando vedado que en la fase intermedia e incluso de juicio antes de la recepción de las pruebas se ventilen cuestiones que son propias de juicio oral; por lo cual, si se hace necesaria la evacuación de las pruebas para determinar con certeza la calificación jurídica del hecho, comprendido el grado de participación del acusado en el mismo, ello deberá ser abordado y resuelto mediante el debate probatorio.

En este sentido, el Tribunal a quo no expresó el porqué la referida participación de los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro, Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar, resultaba de menor entidad y por tanto no esencial, secundaria o no determinante para la ejecución del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, con lo cual se estima la configuración del silencio de los motivos que llevaron al Juzgador de Instancia para concluir en la modificación de la calificación jurídica de los hechos.

Como tercera denuncia, el Ministerio Público alegó que en el fallo de instancia el Juez de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procedió a la entrega de los objetos sin tomar en consideración que en el presente juicio aún se encuentran personas solicitadas, las cuales podrían aportar información sobre la procedencia o vinculación en el hecho del propietario de los bienes muebles, aunado al hecho de que con la declaración del ciudadano Alfonso Manuel Medina Comita, el cual fue utilizado como fundamento del Juzgado para el momento del cambio de calificación, el mismo manifestó que realizó una llamada telefónica al ciudadano Rawy Rene Perez, debido que el mismo tenía conocimiento que era propietario de una camioneta, siendo capturado en la misma, por lo que mal podría entregar los objetos del solicitante. Significando con ello, que se está en presencia de una decisión inmotivada donde el Juez al momento de decidir no tomó en consideración que los objetos el cual se estaba realizando la entrega se encontraban incautados.

Luego de citar el contenido del artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, el Ministerio Público manifestó que el fallo de instancia adolece del vicio de motivación, al no haber tomado en consideración todos los elementos que sirvieron para ordenar la entrega de los bienes incautados, habida consideración que el proceso concluyó mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, y se produce una sentencia que debe pronunciarse con motivación suficiente sobre todos los aspectos sometidos al contradictorio, específicamente los referentes a los bienes que forman parte de los objetos recabados en la investigación, los cuales tienen un tratamiento especifico en cada una de las leyes penales que rigen las materias de los diferentes delitos que se imputan y la aplicación de las consecuencias penales, que acarrean la utilización u origen de donde provienen tales bienes, los cuales deben ser de especial pronunciamiento por el juzgador de instancia, debiendo fundamentar las razones de hecho y de derecho que tuvo para ordenar la entrega o devolución de los bienes, comiso o confiscación de los mismos de acuerdo a la norma sustantiva que lo rige.

PETITORIO: Los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, solicitaron se declare con lugar el recurso de apelación y se anule la sentencia recurrida, manteniéndose la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro, Lisset Lorena Ríos y Yudimar Taborda Salazar, ordenando de igual forma la restitución de los objetos incautados hacia el depósito donde se encontraban antes del dictado del fallo.

IV
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA, AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho ORIANA MIRANDA, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro, Lisset Lorena Ríos, Yudimar Taborda Salazar y Alfonso Manuel Medina Comita, procedió a dar contestación al recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Ministerio Público, bajo los siguientes términos:

Con respecto a la primera denuncia de los apelantes atinente al cálculo erróneo en la pena a cumplir a los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro, Lisset Lorena Ríos, Yudimar Taborda Salazar y Alfonso Manuel Medina Comita, la defensa privada alegó que de acuerdo al análisis y estudio de la sentencia condenatoria dictada por el Juez a quo se observa que el establecimiento del quantum de la pena cumple con la dosimetría penal regulada en el artículo 37 del Código Pena, así como con la determinación del límite inferior como base del cálculo de la pena, en aplicación potestativa de la atenuante genérica prevista en el ordinal 4 del artículo 74 del texto penal sustantivo, ante la inexistencia de antecedentes penales de los imputados, y de la rebaja de pena con fundamento en la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo equivoco el criterio del Ministerio Público al sostener que la recurrida no atendió básicamente en la aplicación del concurso real de delito regulado en el artículo 88 del Código Penal, muy a pesar de haber sido acusado los imputados por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, que omitió a su criterio el aumento del quantum de la pena que prevé el artículo 88 ejusdem.

Sobre la base de la denuncia del Ministerio Público, la defensa alegó que el a quo en el capítulo VII del fallo condenatorio, relativo a los fundamentos de hechos y de derecho, estima para el establecimiento de la pena para todos los imputados, que en el caso objeto de la acusación, y habida cuenta que el Ministerio Público acusó por los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, lo aplicable conforme a derecho era un concurso ideal de delito, contemplado en el artículo 98 del Código Penal, que prevé la posibilidad de la imposición de la pena, para el delito de mayor entidad social; es decir que el a quo consideró que el mecanismo legal, en virtud de la presencia de concurrencia de delitos, a los efectos de la determinación de la sanción, lo era el concurso ideal de delitos, al esgrimir como fundamento de dicha decisión, que los hechos objetos de la acusación fueron perpetrados por los imputados en la ejecución de una misma acción, que lesiona o violenta varias disposiciones que tipifican los tipos penales in comento adicional a que el Ministerio Público en el contenido de la Acusación no hace mención alguna que la concurrencia de los delitos atribuidos a los imputados, los ejecutaran bajo la figura del concurso real, siendo considerada por el a quo a los efectos de la imposición de la pena, que la ocurrencia de los tipos penales se llevo a cabo bajo la figura del concurso ideal.

Bajo la anterior premisa sostenida por el a quo y de acuerdo a la gravedad de los dos tipos penales objeto de la acusación, se tomó como punto de partida el delito de TRÁFICO DE DROGAS, sobre la base de que este tipo penal tiene asignada una penalidad mas grave que la asociación para delinquir. De allí, que la recurrida al realizar la operación aritmética, para la determinación del Quantum de la Pena a todos los imputados, estimó como base de cálculo de la pena, el límite inferior del delito de tráfico de droga, haciendo uso potestativo de la aplicación de la atenuante genérica del artículo 74 Ordinal 4 del Código Penal; vale decir, que el límite inferior del delito es de quince años de prisión, pero en relación al acusado ALFONSO MEDINA, en virtud de la admisión de los hechos y el reconocimiento de su responsabilidad penal, haciendo una confesión pura y simple, sobre la pertenencia íntegra de la sustancia a su persona, fue condenado como perpetrador (Tipo de coautoría, de acuerdo al Artículo 83 del Código Penal), a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, resultante de la rebaja u tercio del termino de quince años, tomado como base del cálculo de la pena en el límite inferior; lo que significa, que la recurrida aplicó correctamente la dosimetría penal, de acuerdo en primer lugar a la potestad de la aplicación de la atenuante genérica Artículo 74 Ordinal 4 del Código Penal, así como la rebaja por acogerse dicho imputado al procedimiento por admisión de los hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente aplicando bajo la figura del concurso ideal de delito, la pena del delito de tráfico de droga conforme al artículo 98 del Código Penal, que permite subsumir la pena del delito de menor entidad al delito mas grave.

Por otro lado, en relación a los imputados Rawy René Pérez Navarro, Lissett Lorena Salazar Ríos y Yudimar Taborda Salazar Ríos, adujo la defensa, que igualmente el fallo condenatorio cumplió, con dicha dosimetría penal, con la diferencia que la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, aplicables a éstos fue el resultado de rebajar a la mitad, del límite inferior de quince (15) años, por aplicación del artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, al ajustar su participación el a quo, a una complicidad no necesaria, sobre la base del cambio de calificación jurídica, estimada por el juez en función de la potestad, que le confiere el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 375 del Texto penal Adjetivo, y fundamentalmente esgrimiendo como fundamento de dicho cambio la declaración rendida por el imputado Alfonso Medina, al sostener el mismo que la mercancía era de su única propiedad y que el resto de los imputados desconocía de lo que dicho ciudadano llevaba en el vehículo, siendo que con la rebaja de la mitad por la participación secundaria, ut supra señalada, el quantum de la pena resulta SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) DE PRISIÓN, rebajada a su vez a un tercio por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en definitiva en CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN para estos imputados, atendiendo a la figura del concurso ideal de delito, por lo que la pena del delito de tráfico de droga conforme al artículo 98 del Código Penal, permite subsumir la pena del delito de menor entidad al delito más grave.

Con respecto a la segunda denuncia del apelante, atinente a la impugnación del cambio, por parte del juzgador de instancia de la calificación jurídica de los hechos atribuidos en contra de los ciudadanos Rawy Rene Pérez Navarro, Lissett Lorena Salazar Ríos y Yudimar Taborda Salazar Ríos, de coautores en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte, para luego modificar su participación como cómplices no necesarios en el citado delito, adujo la defensa que el Ministerio Público, en el fundamento de dicha denuncia, trae a colación una comparación sobre lo que constituye el cooperador inmediato como forma de coautoría, y la complicidad no necesaria como forma de participación secundaria, regulada en el artículo 84 del Código Penal, pretendiendo justificar que a los imputados se les atribuyó esta forma de intervención en la ejecución del hecho conforme al artículo 83 del Texto Penal Sustantivo, cuando en realidad al momento de indicar en su acusación las disposiciones jurídicas aplicables al caso concreto, de forma genérica atribuye responsabilidad bajo la figura de coautoría, sin determinar a que tipo de las figuras que prevé el artículo 83 del Código Penal, está haciendo referencia (perpetrador, cooperadores inmediatos o instigador).

Alegó la defensa, que resulta absolutamente falso que el a quo en el contenido de la sentencia no expresara las razones suficientes para atender a ese cambio de calificación, pues se observa en el capítulo “V” referente a la calificación jurídica, que el Juez de instancia argumentó para justificar dicho cambio en cuanto al grado de participación de los imputados Rawy René Pérez Navarro, Lissett Lorena Salazar Ríos y Yudimar Taborda Salazar Ríos, el examen realizado al escrito de acusación, así como a la declaración que rindiera el imputado Alfonso Medina durante el inicio del debate y antes del período de recepción de pruebas, expresando que la droga solo era de su pertenencia siendo que el resto de los imputados desconocía la presencia de la misma en el interior del vehículo donde fue colectada, amén de que la responsabilidad penal es de carácter individualizada, por cuyas consideraciones el juez procedió a adecuar la intervención de los mencionados acusados en una forma de participación secundaria como lo es la Complicidad no Necesaria, contemplada en el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal.

PETITORIO: La profesional del derecho ORIANA MIRANDA, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Rawy René Pérez Navarro, Lisset Lorena Ríos, Yudimar Taborda Salazar y Alfonso Manuel Medina Comita, solicitó se confirme el fallo No. 239-2015, de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, declarando en consecuencia sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LOS ABOGADOS DANIELE AUGUSTO COMBATTI SULBARAN y DANIELE EDUARDO COMBATTI FERRER, AL RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA FORMULADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho DANIELE AUGUSTO COMBATTI SULBARAN y DANIELE EDUARDO COMBATTI FERRER, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, realizando las siguientes consideraciones:

Manifestó la defensa, que el Ministerio Público parte de un falso supuesto al alegar que los bienes ordenados a entregar por la recurrida en el contenido del fallo, se encuentran sujetos a la medida de incautación preventiva, prevista en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Droga, cuando en realidad dichos objetos no se encuentran afectados por dicha medida precautelativa, ya que si se realiza un simple análisis de las actuaciones de investigación contentivas del procedimiento de allanamiento practicado en la morada de su patrocinado, donde fueron colectados dichas evidencias, y en especial si se observa el contenido de la Decisión Judicial, emitida bajo el No. 1.660-2.014, en fecha 25 de Noviembre de 2.014, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, donde además de llevarse a cabo el acto de presentación de imputados respecto a los ciudadanos Rawy Rene Pérez Navarro, Lissett Lorena Salazar Ríos, Yudimar Taborda Salazar Ríos y Alfonso Manuel Medina Comita, se dictó orden de aprehensión por solicitud fiscal, librada en contra del ciudadano Ender Alexi Morales Marín, y en cuyo acto procesal luego de realizar los argumentos de imputación en contra de los detenidos, refirió que dichos objetos de la impugnación fiscal fueron colectados en el procedimiento de allanamiento, practicado en la vivienda de la ciudadana Yudimar Taborda Salazar Ríos, ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, limitándose a requerir solo la incautación preventiva de los bienes colectados a los imputados detenidos en el procedimiento policial, en fecha 23 de Noviembre de 2.014, así como la solicitud de aprehensión del ciudadano Ender Morales, y la solicitud de medidas precautelativa sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de éste; lo que significa que el Tribunal de Control, en la decisión que resuelve la solicitud de incautación preventiva de bienes, no abarcó los bienes propiedad de su mandante y colectados en el allanamiento practicado por la Guardia Nacional, siendo objeto de afectación de dicha medida los bienes retenidos a los imputados Rawy Rene Pérez Navarro, Lissett Lorena Salazar Ríos, Yudimar Taborda Salazar Ríos y Alfonso Manuel Medina Comita, así como los bienes muebles e inmuebles que pudiese poseer el ciudadano Ender Morales Marín.

En este sentido, manifestó la defensa, que erró el Ministerio Público, al considerar que los bienes entregados a su mandante por tercería en el fallo condenatorio, se encuentran sujetos a medidas de incautación preventiva conforme al artículo 183 de la Ley especial que rige la materia de droga, y por tanto, al estar debidamente acreditada la legitima propiedad que sobre los mismos ostenta su mandante, lo cual fue suficientemente comprobado tanto ante la fiscalía del Ministerio Publico en la fase de investigación, como en las distinta fase del proceso con inclusión del Tribunal de Juicio, la Decisión emitida por el Tribunal de instancia se encuentra jurídicamente ajustada a derecho en resguardo del legítimo derecho de propiedad que le asiste constitucionalmente a su mandante en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO: Los profesionales del derecho DANIELE AUGUSTO COMBATTI SULBARAN y DANIELE EDUARDO COMBATTI FERRER, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE, solicitaron se declare sin lugar la tercera denuncia interpuesta por el Ministerio Público, respecto de la entrega de los bienes propiedad de su representado en el proceso.

VI
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito recursivo del Ministerio Público, y las contestaciones por parte de las defensas privadas en el proceso, esta Sala de Alzada constata, que en el caso de autos se ejercieron tres (3) denuncias consistentes en atacar la sentencia de instancia:

La primera de ellas, la violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación en el cálculo de la pena, toda vez que a juicio de los apelantes, el Juez de Juicio erró en la dosimetría, al extralimitarse a imponer en primer lugar al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, la pena de diez (10) años de prisión, aplicando únicamente para el cálculo de la pena impuesta la norma contemplada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la admisión de los hechos que hiciera el precitado acusado, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, inobservando que dicho encartado también fue acusado por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, no aplicando el contenido del artículo 88 del Código Penal, referente al concurso real del delito, norma ésta que no fue tomada en consideración para el cálculo de la pena en definitiva, sino el concurso ideal previsto en el artículo 98 ejusdem.

De igual forma, con respecto a los ciudadanos RAWY RENE PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, el Juez de instancia inobservó el contenido del artículo 88 del Código Penal, referente al concurso real del delito, tomando únicamente en consideración el concurso ideal previsto en el artículo 98 ejusdem, sin tomar en cuenta para el cálculo de la pena el tipo penal establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, referente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, aplicando únicamente la norma contemplada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la admisión de los hechos que hicieran los acusados de autos, por su participación como COMPLICES NO NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Como segunda denuncia, el Ministerio Público, impugna de conformidad con lo establecido en el numeral quinto del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, la errónea aplicación por parte del juzgador de instancia, con ocasión al cambio en la calificación de los hechos, del contenido de los artículos 83 y 84.3 del Código Penal, referentes al grado de participación de los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, en los hechos objetos del debate, aduciendo que la motivación realizada por el juzgador de instancia no cumple con las expectativas de una debida, lógica y articulada, motivación, razón por la cual se violentan los derechos y garantías a la tutela judicial efectiva y debido proceso, contemplados en los artículos 26 y 49 que asisten al Representante Penal del Estado en el proceso.

Como tercera denuncia, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público la falta de motivación en el fallo con respecto a la entrega por parte del a quo de los bienes incautados en el proceso, puesto que a su juicio procedió a la entrega de los objetos sin tomar en consideración que en el presente juicio aún se encuentran personas solicitadas, las cuales podrían aportar información sobre la procedencia o vinculación en el hecho del propietario de los bienes muebles.

En ese sentido, la Sala para decidir observa:

Con respecto a la primera denuncia, incoada por el apelante, referente al error en el cálculo en la pena impuesta a los acusados de autos, se desprende, que de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, efectivamente en fecha veintiséis (26) de Mayo de 2015, el ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, fue condenado mediante sentencia por admisión de los hechos, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo; y los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSET LORENA RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal, por su presunta participación como CÓMPLICES NO NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, la decisión recurrida, al momento de hacer la correspondiente dosimetría, señaló lo siguiente:
“…(omisis)…Establecida la materialidad del delito, la calificación jurídica de los hechos imputados al acusado, así como su responsabilidad, considera este órgano jurisdiccional llenos los extremos exigidos por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la Admisión de los Hechos a saber:
• Que el acusado formule su solicitud por ante el juez competente, en este caso el juez de juicio, por tratarse de un Procedimiento que se está realizando antes del inicio del debate.
• Que la Admisión de los Hechos sea realizada personalmente, sin juramento, coacción o apremio, de forma total y no relativa, clara y no condicionada.
• Que esté debidamente demostrada la materialidad de la comisión de los hechos objeto del proceso.
Habiéndose dejado probado en actas, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, la responsabilidad del acusado, en la comisión del Delito de imputado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya señalados, y vista la Admisión de Hechos formulada conforme al Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal de la reforma, esta sentencia debe ser condenatoria y se procede a dictarla, en los siguientes términos:
En tal virtud, este Juzgador una vez escuchada la manifestación de los acusados, en donde de manera voluntaria, expresa, consiente, sin ningún tipo de presión y apremio, manifestaron su voluntad de acogerse al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, antes del inicio del debate solicitando la imposición de la pena en relación a los delitos imputados por el Ministerio Público, la cual ha sido de la manera expuesta, manifestada ante la presencia de su abogado defensor, este Juzgador considera que es procedente en derecho admitir la aplicación del mencionado procedimiento especial solicitado por los acusados de autos, y dictar Sentencia Condenatoria en su contra e imponerle la pena correspondiente por la comisión de dicho hecho punible el cual ha sido reconocido por los mismos, determinado su culpabilidad; en su contra e imponerle la pena correspondiente por la comisión de dichos hechos punibles considerado por el tribunal, el cual ha sido reconocido por el mismo, determinado (sic) su culpabilidad; en tal sentido, se establece que la pena correspondiente al tipo penal y como quiera que el acusado ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, voluntariamente ha admitido su responsabilidad, y de conformidad con el artículo 98 del Código Penal de Venezuela, esto es, el concurso ideal de delitos, el cual establece, el que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena mas grave, por lo que se calcula de la siguiente manera: el delito más grave por el cual se acusa al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, es el de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de CUARENTA (40) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, que sería la posible pena a imponer por el delito antes mencionado, pero visto que no costa en actas antecedentes penales se aplica la atenuante genérica establecida en el articulo 74 ordinal 4 del código penal venezolano, rebajándose la pena por el referido delito al límite inferior esto es QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien por cuanto la Defensa y el acusado solicito (sic) la aplicación del procedimiento por admisión de hechos, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a rebajar un tercio de la pena antes mencionada, debe este Juzgador hacer la rebaja correspondiente en virtud de la admisión voluntaria de los hechos por parte del acusado por lo que al realizar la operación aritmética obtenemos como resultante de dicha rebaja una penalidad en concreto y definitiva rebajándole un tercio de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, pena esta que en definitiva se le impone al acusado ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE (sic) previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos en menoscabo del ESTADO VENEZOLANO, mas (sic) las accesorias de ley establecidas en el articulo (sic) 16 del Código Penal. Por otra parte, entra el Juzgador, a imponer de la pena correspondiente a los ciudadanos RAWY RENE PÉREZ NAVARRO, LISSET LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR, y tomando en cuenta el tribunal el cambio de calificación jurídica, el cual ha sido reconocido por los mismos, determinado su culpabilidad; en tal sentido, se establece que la pena correspondiente al tipo penal y como quiera que los acusados RAWY RENE PÉREZ NAVARRO, LISSET LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR, voluntariamente han admitido su responsabilidad, y de conformidad con el artículo 98 del Código Penal de Venezuela, esto es, el concurso ideal de delitos, el cual establece, el que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena mas grave, por lo que se calcula de la siguiente manera: el delito más grave por el cual se acusa a los mencionados ciudadanos, es el de CÓMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el articulo (sic) 84 Ordinal 3o del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 149 en su encabezamiento de la ley de drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual atendiendo a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, se procede a realizar una simple operación aritmética, la cual se obtiene sumando ambos extremos, obteniendo una pena de CUARENTA (40) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, que sería la posible pena a imponer por el delito antes mencionado, pero visto que no costa en actas antecedentes penales se aplica la atenuante genérica establecida en el articulo 74 ordinal 4 del código penal venezolano, rebajándose la pena por el referido delito al límite inferior esto es QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, no obstante, tomando en cuenta la rebaja del artículo 84 ordinal 3o del Código Penal de Venezuela, se rebaja la pena a la mitad, quedando en definitiva en SIETE (07) AÑOS Y SEIS MESES (06) DE PRISIÓN. Ahora bien por cuanto la Defensa y el acusado solicito (sic) la aplicación del procedimiento por admisión de hechos, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a rebajar un tercio de la pena antes mencionada, debe este Juzgador hacer la rebaja correspondiente en virtud de la admisión voluntaria de los hechos por parte del acusado por lo que al realizar la operación aritmética obtenemos como resultante de dicha rebaja una penalidad en concreto y definitiva rebajándole un tercio, de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, pena esta que en definitiva se le impone a los acusados RAWY RENE PÉREZ NAVARRO, LISSET LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR, por los delitos de CÓMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el articulo (sic) 84 Ordinal 3o del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 149 en su encabezamiento de la ley de drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos en menoscabo del ESTADO VENEZOLANO, mas (sic) las accesorias de ley, por lo que se les condena a cumplir dicha pena, la cual deberá cumplir según lo determiné el Juez o Jueza de Ejecución que le corresponda conocer previa distribución. Asimismo, se acuerda mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD hasta que el Juez de Ejecución decida lo conducentes. Y ASÍ SE DECIDE…(omisis)…” (Subrayado original).

Ahora bien, de acuerdo a los argumentos expuestos por el recurrente, el Juez de Instancia debió aplicar al momento de calcular la pena a imponer a los ciudadanos ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, el procedimiento establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo éste el delito accesorio al principal, que en el caso de autos es el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En ese sentido, evidencia esta Alzada, que le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que del análisis efectuado a la dosimetría de la pena calculada por la instancia a los ciudadanos ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, se constató que dicho juzgador no aplicó la norma contemplada en el artículo 88 del Código Penal Venezolano referido al concurso real del delito sino que procedió a aplicar el concurso ideal previsto en el artículo 98 ejusdem, razón por la cual no tomó en cuenta, a los fines del cálculo de la pena, el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, referente al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual fuera admitido por el Juez de Control en el auto de apertura a juicio, de fecha 06.04.2015, pues impuso al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, tomando únicamente en consideración para el cálculo de la pena en definitiva en la sentencia dictada por el procedimiento especial por admisión de los hechos, su participación como autor del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; incurriendo de igual forma en el mismo error a imponer a los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, tomando únicamente en consideración su participación como cómplices no necesarios en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y no su participación en el delito de Asociación para Delinquir.

De lo anterior se colige, que en el caso de autos el a quo erró en la aplicación del artículo 98 del Código Penal, referido al concurso ideal, por cuanto se constató que en el presente caso no puede hablarse de una única conducta, pues se cometieron distintos delitos en perjuicio de una multiplicidad de víctimas al tratarse de delincuencia organizada que opera bajo la modalidad del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual ha sido descrito por la jurisprudencia patria como “verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano”, (Vid. Sentencia No. 1114, del 25.05.2006); lo cual no genera una sola e indivisible acción por parte de los sujetos activos del delito, puesto que dichas operaciones requieren de un concierto previo que implica un sistema de financiamiento, de comercialización y de distribución para alcanzar el fin último que es el lucro por dicha actividad ilegal, que va en detrimento de la salubridad física y moral de la sociedad, en razón de lo cual le asiste la razón al recurrente sobre el particular, pues de ninguna manera puede considerarse que el Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte y la Asociación Ilícita para Delinquir, son consecuencias de un sólo hecho, más aún cuando los imputados admitieran de manera libre y voluntaria pertenecer a un grupo de delincuencia organizada, al responsabilizarse de la comisión del segundo delito mencionado. Y así se declara.

Ahora bien dicho esto, determina esta Alzada que el procedimiento que debió seguirse para calcular el quantum de la pena es el que a continuación se realiza:

Con relación al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, se debió aplicar la siguiente dosimetría:
1. Aplicar al término medio de la pena establecida para el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo, conforme lo establece el artículo 37 del Código Penal; la rebaja de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, sin rebajar el límite inferior de la pena impuesta para dicho tipo penal, resultando en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN.
2. Una vez aplicada dicha rebaja proceder al cálculo del concurso real de delitos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 88 del Código Penal, y el tipo penal de Asociación para Delinquir, contenido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual prevé una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, ocho (8) años, por lo que de seguidas, de conformidad con lo establecido en el concurso real de delitos, sólo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, debiendo en consecuencia sumar a la pena principal, la mitad de la referida pena que viene siendo CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, resultando una pena definitiva a aplicar de DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISION.
3. A esta pena resultante, se le aplica la rebaja del tercio de la pena a imponer, de conformidad con el artículo 375 del texto penal adjetivo, al estar exceptuada la rebaja de la mitad de la pena a imponer, pues el tipo penal endilgado al encartado de autos, es de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resultando la pena a imponer en DOCE (12) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN.

Asimismo con relación a los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSET LORENA RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR, el Juez de Instancia debió aplicar al momento de calcular la pena a imponer el siguiente procedimiento:
1. Aplicar al término medio de la pena establecida para el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo, conforme lo establece el artículo 37 del Código Penal; la rebaja de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, sin rebajar el límite inferior de la pena impuesta para dicho tipo penal, resultando en quince (15) años de prisión, procediendo a rebajar la mitad de la misma, de conformidad con lo establecido en el numeral tercero del artículo 84 del Código Penal, al ajustar el Juez de instancia el grado de participación de los precitados acusados como cómplices no necesarios en la perpetración del delito, resultando la pena por el precitado delito en SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.
2. Una vez aplicada la pena para dicho delito proceder al cálculo del concurso real de delitos, por el tipo penal de Asociación para Delinquir, contenido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual prevé una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, ocho (8) años, siendo de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 88 del Código Penal, solo se debe proceder a sumar la mitad de la referida pena, por lo que se debe sumar a la pena principal solo CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, resultando una pena definitiva a aplicar de ONCE (11) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION.
3. A la pena resultante, se le aplica la rebaja del tercio de la pena a imponer, de conformidad con el artículo 375 del texto penal adjetivo, al estar exceptuada la rebaja de la mitad de la pena a imponer, pues el tipo penal endilgado al encartado de autos, es de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resultando la pena a imponer en SIETE (7) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN.

En consecuencia, se observa que en la aplicación de la pena correspondiente, ciertamente el Juez de Instancia, incurrió en un error in judicando, al momento de calcular la pena correspondiente a los ciudadanos ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, pues no tomó en consideración el contenido del concurso real, previsto en el artículo 88 del Código Penal, en aplicación de la norma establecida en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, referente al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo cual comportó la aplicación de una pena errada, que lejos de conculcar los derechos del penado de autos, violentó el debido proceso.

Razones por las cuales, esta Sala estima que en el caso en estudio, el Juez de instancia calculó de manera errónea la pena correspondiente a los ciudadanos ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, sin tomar en cuenta que en caso de autos los tipos penales admitidos en el auto de apertura a juicio de fecha 06.04.2015, fueron TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

Circunstancias éstas, que permiten a este Tribunal colegiado arribar a la conclusión, de que con el pronunciamiento que en su oportunidad efectuara el Juez de la Instancia, se subvirtió el orden procesal violándose el derecho al Debido Proceso, toda vez que calculó erróneamente la pena a imponer, sin atender al concurso real, previsto en el artículo 88 del Código Penal, no aplicando la norma establecida en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, referente al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 022, de fecha 24 de Febrero de 2012, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, lo siguiente:
“...(omisis)…En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles…(omisis)….”

De igual forma, en decisión No. 1107, de fecha 22 de junio de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado:

En efecto, observa la Sala que el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.
Así, sobre la subversión del proceso, esta Sala, comparte lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo del 15 de noviembre de 2000 (Caso: Inversiones Caraqueñas S.A), en el cual, como una de las obligaciones del Juez, señaló:
“...en la sustanciación de los procesos debe tener presente la noción doctrinaria del ‘debido proceso’, en base al principio de que el procedimiento está establecido estrictamente en la ley y no puede ser alterado o subvertido por el juez ni las partes, ya que de no acatarse, se subvierte el orden lógico procesal…” (Negritas y subrayado de la Sala)

Así las cosas, al estar en el presente caso, acreditada la violación del derecho constitucional al debido proceso, ciertamente se materializó una situación lesiva que emana de la actuación de un órgano judicial, mediante un acto concreto como fue la imposición de una pena sin aplicar la totalidad de los tipos penales endilgados a los encartados de autos, en este caso el concurso real, establecido en el artículo 88 del Código Penal por aplicación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; razón por la cual le asiste la razón a los recurrentes en relación al cálculo erróneo de la pena impuesta a los ciudadanos ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS.

Consideraciones en atención a las cuales, estima esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente motivo de apelación en razón de los planteamientos antes explanados, y en consecuencia visto que dicho pronunciamiento obedece a un error in judicando, que deviene de una violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, específicamente de la norma contemplada en el artículo 88 del Código Penal por aplicación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorísmo, esta Sala de Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 13 y 457 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; procede a realizar la rectificación de la pena a imponer en los siguientes términos:

Con relación al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, quien se acogiera al procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión en grado de AUTOR del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, se aplica la siguiente dosimetría:

El delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de Quince (15) a Veinticinco (25) años de prisión, cuyo término medio de la pena, por mandato del artículo 37 ejusdem, es de veinte (20) años de prisión. Ahora bien, en aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, se procede a rebajar la pena del delito, a su límite inferior quedando la pena en quince (15) años de prisión, por no tener el acusado antecedentes penales, resultando la pena a imponer por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, QUINCE (15) AÑOS DE PRISION.

Ahora bien, con respecto al tipo penal de Asociación para Delinquir, contenido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se observa que dicho delito prevé una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, ocho (8) años, procediendo este Tribunal de Alzada a aplicar el contenido del artículo 88 del Código Penal, referente a la institución del concurso real de delitos, sumando a la pena del delito principal (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte), la mitad de la pena del delito de Asociación para delinquir, por lo que se debe sumar a la pena principal CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN.

Cabe agregar, que en el presente caso el ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA solicitó la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta Alzada, que como el delito principal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, está exceptuado de la rebaja de la mitad de la pena, esta Sala de Alzada procede a rebajar un tercio de la pena a aplicar, quedando la pena definitiva a imponer al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en DOCE (12) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Con relación a los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, quienes se acogieran al procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión en grado de CÓMPLICES NO NECESARIOS del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, se aplica la siguiente dosimetría:

El delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de Quince (15) a Veinticinco (25) años de prisión, cuyo término medio de la pena, por mandato del artículo 37 ejusdem, es de veinte (20) años de prisión. Ahora bien, en aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, se procede a rebajar la pena del delito, a su límite inferior quedando la pena en quince (15) años de prisión, por no tener los acusados antecedentes penales, procediendo a rebajar la mitad de la misma, de conformidad con lo establecido en el numeral tercero del artículo 84 del Código Penal, al ajustar el Juez de instancia el grado de participación de los precitados acusados como CÓMPLICES NO NECESARIOS en la perpetración del delito, resultando la pena por el precitado delito en SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por su participación como CÓMPLICES NO NECESARIOS en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, con respecto al tipo penal de Asociación para Delinquir, contenido en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se observa que dicho delito prevé una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, siendo el término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, ocho (8) años, procediendo este Tribunal de Alzada a aplicar el contenido del artículo 88 del Código Penal, referente a la institución del concurso real de delitos, sumando a la pena del delito principal (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Transporte, en grado de complicidad), la mitad de la pena del delito de Asociación para Delinquir, por lo que se debe sumar a la pena principal CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN.

Asimismo en el presente caso los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, solicitaron la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta Alzada, que como el delito principal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, está exceptuado de la rebaja de la mitad de la pena, esta Sala de Alzada procede a rebajar un tercio de la pena a aplicar, quedando la pena definitiva a imponer a los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, por su presunta participación como COMPLICES NO NECESARIOS en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en SIETE (7) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho, es declarar CON LUGAR la primera denuncia interpuesta por los apelantes. Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la segunda denuncia, interpuesta por el Ministerio Público, referente a la errónea aplicación por parte del juzgador de instancia, con ocasión al cambio en la calificación de los hechos, del contenido de los artículos 83 y 84.3 del Código Penal, atinentes al grado de participación de los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, en los hechos objetos del debate, aduciendo que la motivación realizada por el juzgador de instancia no cumple con las expectativas de una debida, lógica y articulada, motivación, razón por la cual se violentan los derechos y garantías a la tutela judicial efectiva y debido proceso, contemplados en los artículos 26 y 49 que asisten al Representante Penal del Estado en el proceso, esta Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Frente a la argumentación esgrimida por los recurrentes, este Tribunal Colegiado estima oportuno, previamente señalar que conforme a la doctrina la sentencia es el acto procesal por el cual el Juez emite un pronunciamiento definitivo, estableciendo el derecho que debe aplicarse en la situación jurídica que presentaron las partes y definiendo el alcance que tiene dicha resolución, por lo que en ella se vuelca el juicio del juzgador sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión procesal con el derecho y en consecuencia, decide estimarla o rechazarla poniendo fin al proceso.

Dicho lo anterior tenemos, que el caso sometido a conocimiento de esta Alzada, comporta el pronunciamiento de una sentencia emitida con motivo al procedimiento especial por admisión de los hechos, en tal sentido vale acotar que conforme a la doctrina, la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos, constituye una confesión pura y simple del acusado; esto es, un reconocimiento de culpabilidad en los hechos que le son imputados y en razón de lo cual el Juez procede, en consecuencia a la imposición de la pena aplicable con la disminución, que en virtud de haber admitido los hechos, corresponda. De allí la comparación que hace la exposición de motivos con el plea guitly del derecho anglosajón (El Proceso Penal Venezolano, Segunda Edición, páginas 584-585, Autor: Carlos Moreno Brandt).

Asimismo, se desprende que el Juez al momento de sentenciar debe sustentar la misma, tal como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 1180, de fecha 16.06.2006, que a tal efecto señala: “…la sentencia dictada en los procesos de admisión de hechos, debe cumplir con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se imputa, debiéndose precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente…”, ante lo cual se determina que la sentencia de admisión de hechos debe cumplir con el requisito de motivación.

Por otro lado, tomando en consideración que los recurrentes sustentan su apelación al considerar que en el fallo impugnado, el Juez a quo incurrió en errónea aplicación de la norma jurídica al cambiar la calificación jurídica después de admitida la acusación en un procedimiento ordinario y de la cual los acusados se acogieron a la figura jurídica de admisión de los hechos contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su decir tal facultad le estaba dada única y exclusivamente en caso de valorar las pruebas lo cual no ocurrió en el presente caso, esta Alzada pasa de seguida a resolver la misma y en tal sentido se observa:

Al adecuar el contenido de la sentencia antes mencionada a la situación jurídica planteada en el presente caso, tenemos que frente al modo en que el Juez a quo aplicó el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al sustento de la denuncia invocada por los recurrentes conforme lo establece el numeral quinto del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, resulta oportuno traer a colación el criterio que sustenta la Sala de Casación Penal en la sentencia No. A-0018, de fecha ocho (8) de febrero de 2001, donde se estableció que:

“…(omisis)…la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal…alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación…este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada..(omisis)….” (Exp. No. 00-1396. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Por otro lado del contenido del fallo impugnado se evidencia, tal como lo afirman los recurrentes, que el Juez sentenció conforme al procedimiento por admisión de los hechos, observándose que dicha figura jurídica, se encuentra contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece entre otras cosas lo siguiente:
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas...El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo…el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. (Destacado de esta Alzada).

En este sentido, se advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 342, de fecha 19.03.2012, entre otras cosas dejó por sentado lo siguiente:
“...(omisis)…debe precisarse que ‘hechos’ no es igual a ‘calificación jurídica’, por lo que admitir los ‘hechos’ establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la ‘calificación jurídica’ que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados. El imputado cuando accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisado por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo. De manera que, una vez admitidos los hechos, el Juez de Control (en el procedimiento ordinario) o de Juicio (en el procedimiento abreviado) tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por dictarse siempre esa decisión antes de la celebración del debate oral y público...(omisis)…” (Destacado de esta Alzada).

Así las cosas, se observa que el fallo dictado por el Juzgado a quo se recurre en razón del cambio en el grado de participación de los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, en el delito admitido por el Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar, como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO a CÓMPLICES NO NECESARIOS en el mencionado ilícito, de conformidad con lo establecido en el numeral tercero del artículo 84 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, considerando los recurrentes que hubo errónea aplicación de la norma, toda vez que el Juez de Instancia al momento de celebrar la apertura del debate y antes de la recepción de la prueba, tratándose de un procedimiento ordinario, consideró factible y así lo aplicó, cambiar el grado de participación en el primero de los delitos y siendo que el vicio delatado se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada; es por lo que se hace imperioso traer a colación la motivación del fallo, el cual en el capítulo “V” referente a la calificación jurídica, es del siguiente tenor:
“…(omisis)…El Tribunal una vez examinada la acusación presentada, consideró que la conducta desplegada por el acusado ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, se subsume en los tipos penales de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos en menoscabo del ESTADO VENEZOLANO. Por otra parte, e igualmente una vez examinada la acusación presentada, consideró que la conducta desplegada por los acusados RAWY RENE PÉREZ NAVARRO, LISSET LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR, se adecua correctamente a los delitos de CÓMPLICES NO NECESARIOS EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 84 Ordinal 3o del Código Penal, en relación con el articulo (sic) 149 en su encabezamiento de la ley de drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLNAO. De conformidad con las atribuciones conferidas en el contenido del articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud del principio IURA NOVIC (sic) CURIA, referido a que el juez es el que conoce el derecho, se advirtió un cambio de calificación jurídica por cuanto de la exposición de los hechos por parte del representante del Ministerio Público, así como sobre la base del contenido de la declaración que rindiera durante el desarrollo del debate el acusado ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, quien manifestó que la droga solo era de su pertenencia y que el resto de acusados desconocían su existencia y visto que la responsabilidad penal es individual y por el grado de participación de cada uno de los acusados…(omisis)…

Se observa del fallo recurrido que el Juez de Instancia dejó plasmadas las razones por las cuales realizó el cambio en el grado de participación de los acusados RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, que posteriormente fueron admitidos por éstos; aunado a ello el dispositivo contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal referida en acápites anteriores, le otorga la potestad al Juez no sólo de realizar un cambio en la calificación jurídica sino que además faculta al Juez a realizarlo antes de la recepción de pruebas, por lo que, si bien otorga amplia facultad de cambiar la calificación jurídica más aún podrá el Juez de Juicio cambiar el grado de participación del acusado, toda vez que con la reforma del mencionado Texto Adjetivo Penal de fecha 15 de junio de 2012, según Gaceta Oficial No 6.078, no limita al operador de justicia para realizar un cambio en el grado de participación al acusado, sino que por el contrario el Legislador fue extensivo al señalar que se puede realizar un cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando proceda a motivar el mismo; además de ello, el Juez de Instancia basó su cambio en los elementos de pruebas promovidos por el Ministerio Público que fueron los mismos que arrojó la fase de investigación, así como con la declaración que de manera pura, simple e irrevocable hiciera el acusado ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, en fecha 11.05.2015, en el acto de apertura del Juicio Oral y Público, tal como se evidencia de actas, quien manifestó en dicha oportunidad que la droga sólo era de su pertenencia y que el resto de los acusados desconocían su existencia, elemento éste que tal como lo estableció la jurisprudencia No.1180 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de junio de 2006, deben ser analizados por el Juez de Juicio para dictar su fallo, ya que debe cumplir con todos los requisitos exigidos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al aplicar el juez de instancia la norma no lo hizo equivocadamente, como lo expone la representación fiscal, más aún cuando los acusados manifestaron de manera libre, que admitían los hechos atribuidos por la represtación fiscal, siendo que el artículo 375 del texto adjetivo penal no solo faculta al juez a cambiar la calificación jurídica, sino que a su vez está obligado a atender todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, a los fines de motivar adecuadamente la pena a imponer, por lo que determina esta Alzada, que una de estas circunstancias sin lugar a dudas esta relacionada con el grado de participación del sujeto activo del delito, ante lo cual se concluye que la razón no asiste a la recurrente, por cuanto el fallo impugnado cumplió con todas las garantías necesaria para lograr los fines que propugna nuestro ordenamiento jurídico, por lo que al no configurarse el supuesto vicio argumentado por la recurrente, relativo a la errónea aplicación de la norma jurídica, por cuanto la actuación del Juez a quo encaja perfectamente dentro de las previsiones de la norma invocada contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en base a los argumentos que sustentan el presente fallo, esta Corte de Apelaciones y visto que no se configura el vicio delatado por la recurrente se DECLARA SIN LUGAR la denuncia interpuesta por el Ministerio Público, confirmando en este fallo la precalificación atribuida a los acusados RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, en el delito de CÓMPLICES NO NECESARIOS en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la tercera denuncia, interpuesta por el Ministerio Público, atinente a la falta de motivación en el fallo, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la entrega por parte del a quo de los bienes incautados en el proceso, puesto que procedió a la entrega de los objetos sin tomar en consideración que en el presente juicio aún se encuentran personas solicitadas, las cuales podrían aportar información sobre la procedencia o vinculación en el hecho del propietario de los bienes muebles; esta Alzada considera pertinente traer a colación los fundamentos explanados por el Juez de instancia, y a tal efecto se constata:

“…(omisis)…En cuanto a los objetos que fueron recuperados durante la investigación, cuyas características son: 1) Un vehículo marca Dodge, Modelo D-100, clase camioneta, tipo Pick-up, uso carga, color azul, placas A27CB3A, el cual le pertenece según certificado de Registro No. T8131324-2-2, emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, de fecha 11 de mayo del 2011. 2) Maquinarias, Equipos y Enseres propios del ramo de la refrigeración y servicios eléctricos, dos (02) máquinas de soldar, taladros de 1/2, aire de ½, juegos de llaves combinadas Starling, compresor de lijadoras, juegos de dados Starling, dos (02) aires acondicionados modelo Split de 18.000 BTU, entre otros. 3) Un transformador, adquirido según factura No. 0088, emitida por la Sociedad Mercantil RR Suply. 4) Tres (03) pipas que en un total tienen la cantidad de 600 litros, la cual fue adquirida según factura No. 01667, emitida por la Sociedad mercantil Bioquímica. 5) Veinte (20) litros de solvente eléctrico, utilizados para realizar trabajos de mantenimiento y servicio, adquiridos según factura No. 2575, emitida por la Sociedad mercantil DISTRRIMENCA. 6) Equipo de Oxicorte, adquiridas según factura No. 18100778, emitida por la Sociedad mercantil Ferretería Bicolor. 7) Dos (02) Protectores de nevera, una tronzadora 2,4 HP 14" 3500 RPPM , marca Bosh, 1 alicate de presión Pico recto 10" Stanley y 1 juegos de piezas de destornilladores maca Stanley, adquiridos según factura No. 061522231, emitida por la Sociedad mercantil PRECA, S.A. 8) Una sierra caladora utilizada para realizar trabajos de mantenimiento, adquiridas según factura No.45541, emitida por la Sociedad mercantil FERREMETAL. 09) UN Soplador Eléctrico 650W Power Max, caladora utilizada para realizar trabajos de mantenimiento y servicio, adquirido según factura No. 000076145, emitida por la Sociedad mercantil Ferretería y Metales C.A; cuyas experticias determinaron que los mismos se encuentran en estado original; los cuales se encuentran detallados e identificados en los registros de cadena de custodia levantada al momento de su retención, en fecha 23 de noviembre de 2014, por funcionarios adscritos a ese órgano militar, así como de Un inmueble constituido por una vivienda, con locales comerciales, ubicada en el sector en Haticos Por Arriba, Sector Pelao, avenida 18B, No. 109-39, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual le pertenece al solicitante según documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 27 de octubre de 1981, bajo el No. 46, Tomo54 de los libros de autenticaciones; De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que efectivamente ya concluyo la investigación del Ministerio Público, y considera quien aquí decide que los objetos incautados al haber sido sometido a las experticias correspondientes deben ser objetos susceptibles de devolución, tomando en cuenta igualmente que por el lapso transcurrido desde el día de la retención hasta la presente fecha es suficiente para determinar, la procedencia legal de los mismos, lo cual fue acreditado por el solicitante, toda vez que de las actas se desprende de documento de propiedad de los mismos que se consignara a la causa en su oportunidad legal correspondiente.
Ahora bien, el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 293. "Devolución de objetos. El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez o Jueza de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el o la Fiscal si la demora le es imputable..."
Y en este mismo sentido el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
Artículo 294. Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez o Jueza de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.
El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.
Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo.
En este sentido, observa el tribunal que de los resultados obtenidos luego de practicado el reconocimiento técnico legal , tal como se evidencia en la causa y Una vez analizada la documentación presentada por la solicitante, se verifica que el mismo es legítimo propietario de los objetos reclamados relacionado con la presente investigación, no concurriendo hasta la presente fecha ninguna disputa sobre la titularidad de los mismos, ni alguna otra causa que pudiera este tribunal estimar como impedimento para tramitar favorablemente la solicitud formulada por el mismo aunado al hecho que considera quien aquí esgrime que la investigación penal, concluyo (sic) y los objetos le pertenecen a un tercero que no son los imputado en la presente causa, siguiendo el criterio que sobre la materia objeto del thema desidendum, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, con decisión N°. 196-14 dictada en fecha 27-06-14, estableció". No obstante, consideran quienes aquí deciden, que en el caso de haberse incautado preventivamente un bien, éste puede ser devuelto a sus propietarios, siempre y cuando, se compruebe que los mismos no posee ningún tipo de responsabilidad en el hecho ilícito cometido,..." El mismo criterio jurisprudencial, lo estableció el Máximo Tribunal de la República, en sede Constitucional, mediante sentencia No. 120-11, de fecha 25 de febrero del año 2011, el cual dejó textualmente asentado:
"...Sin embargo, aquellos bienes que no se correspondan a los delitos de "drogas" -ni a otros señalados en el referido artículo 116, en caso de haberse incautado preventivamente, puede ser devueltos a los propietarios, siempre y cuando el juicio penal no haya terminado mediante sentencia definitivamente firme, toda vez que si los mismos son confiscados (como pena} mediante sentencia definitivamente firme, su recuperación debe intentarse a través de una demanda de reivindicación por haberse trasladado la propiedad, en estos casos, al Estado. Los propietarios de los bienes que resultan afectados por la medida de aseguramiento y que, además, poseen un derecho real sobre los mismos, son los únicos que se encuentran legitimados para reclamar la devolución del bien que haya sido incautado preventivamente (...) El trámite de ésta devolución, se inicia con una solicitud de reclamo por parte del propietario, en los casos que exista una incautación preventiva, la cual puede ser apelada en el caso de que se niegue la restitución primera instancia: Debiéndose precisar que ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en aquellos casos en los cuales de haberse incautado preventivamente un bien recolectado en el decurso de la fase de investigación, éste puede ser devuelto a los legítimos propietarios, cuando los mismos demuestren fehacientemente el derecho real de propiedad que alegan ostentar..”.
Comprobado efectivamente que el solicitante ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. 3.644.013, no ha sido imputado en la presente causa, ni tiene la cualidad de autor, coautor cómplice o encubridor, requisito necesario a los fines de mantener el decomiso de los objetos incautados durante la investigación, lo procedente en derecho es acordar la entrega plena de los bienes: 1) Un vehículo marca Dodge, Modelo D-100, clase camioneta, tipo Pick-up, uso carga, color azul, placas A27CB3A, el cual le pertenece según certificado de Registro No. T8131324-2-2, emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, de fecha 11 de mayo del 2011. 2) Maquinarias, Equipos y Enseres propios del ramo de la refrigeración y servicios eléctricos, dos (02) máquinas de soldar, taladros de Vi, aire de Vi, juegos de llaves combinadas Starling, compresor de lijadoras, juegos de dados Starling, dos (02) aires acondicionados modelo Split de 18.000 BTU, entre otros. 3) Un transformador, adquirido según factura No. 0088, emitida por la Sociedad Mercantil RR Suply. 4) Tres (03) pipas que en un total tienen la cantidad de 600 litros, la cual fue adquirida según factura No. 01667, emitida por la Sociedad mercantil Bioquímica. 5) Veinte (20) litros de solvente eléctrico, utilizados para realizar trabajos de mantenimiento y servicio, adquiridos según factura No. 2575, emitida por la Sociedad mercantil DISTRRIMENCA. 6) Equipo de Oxicorte, adquiridas según factura No. 18100778, emitida por la Sociedad mercantil Ferretería Bicolor. 7) Dos (02) Protectores de nevera, una tronzadora 2,4 HP 14" 3500 RPPM , marca Bosh, 1 alicate de presión Pico recto 10" Stanley y 1 juegos de piezas de destornilladores maca Stanley, adquiridos según factura No. 061522231, emitida por la Sociedad mercantil PRECA, S.A. 8) Una sierra caladora utilizada para realizar trabajos de mantenimiento, adquiridas según factura No.45541, emitida por la Sociedad mercantil FERREMETAL. 09) UN Soplador Eléctrico 650W Power Max, caladora utilizada para realizar trabajos de mantenimiento y servicio, adquirido según factura No. 000076145, emitida por la Sociedad mercantil Ferretería y Metales C.A, al ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. 3.644.013, e igualmente dicho ciudadano a partir de la presente fecha, puede ejercer pleno derecho sobre Un inmueble constituido por una vivienda , con locales comerciales, ubicada en el sector en Haticos Por Arriba, Sector Pelao, avenida 18B, No. 109-39, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual le pertenece al solicitante según documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 27 de octubre de 1981, bajo el No. 46, Tomo54 de los libros de autenticaciones, toda vez que el mismo ha demostrado fehacientemente ser el propietario de los referidos bienes, y una vez quede firme la presente sentencia, todo de conformidad con los artículos 293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.-

Del análisis efectuado al fallo impugnado, y a las actas que rielan a la presente incidencia de apelación, estiman estas juzgadoras que no le asiste la razón al Ministerio Público, al impugnar de inmotivado el fallo de instancia, puesto que tal como lo explanó el Juez de juicio, la propiedad de los bienes objeto de incautación en el proceso no se acreditó a alguno de los encausados de autos, no estableciendo ni describiendo la representación Fiscal, de manera cierta cuales objetos eran usados como medios o instrumentos con los que se preparó y ejecutó el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, o de otro lado, cuales de esos bienes provenían de las ganancias o beneficios del delito en cuestión, razón por la cual el juzgador de juicio mal podía decretar la confiscación de bienes en el proceso, cuando el Ministerio Público a lo largo de las investigación no logró relacionar los mismos con los imputados, con los hechos y de forma fundamental con el tipo penal endilgado por el Ministerio Público.

En este sentido, tal como se desprende de las actas de investigación el ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE, quien funge como tercero propietario de los bienes en el proceso, demostró desde el inicio del mismo la legítima propiedad, no detentando dicho ciudadano cualidad de imputado, ni mucho menos de investigado en los hechos objeto de la presente controversia judicial, tal como efectivamente lo estableciera el a quo, no relacionando el Ministerio Público si dichos bienes eran usados o no, como plataforma para cometer el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de instancia procedió a la entrega de los bienes objeto de medida a dicho ciudadano, quien como antes se dijo, demostró la legítima propiedad de los mismos.

Motivos por los cuales, el representante fiscal, al no lograr demostrar y acreditar que los bienes objetos de medidas precautelativas en el presente caso, perteneciesen a los encartados de autos o en su defecto fuesen provenientes de ganancias o beneficios en virtud del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, lo procedente en derecho era la entrega de los mismos a quien acreditara su propiedad, como en el presente caso lo realizara el ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE. Y así se declara.

De otra parte, constata esta Alzada que si bien es cierto, que pesa orden de aprehensión en contra del ciudadano ENDER ALEXI MORALES MARIN, portador de la cédula de identidad No. 11.295.598, quien se encuentra en investigación por los presentes hechos y quien funge como pareja de la ciudadana YUDIMAR TABORDA, no menos cierto resulta, que el inmueble objeto de aseguramiento en el presente caso, fue arrendado a la referida ciudadana quien fue condenada por el procedimiento de admisión de hechos, siendo que el proceso en su contra culminó, no siendo el inmueble de su propiedad, constatando que el Ministerio Público no relacionó si dicho bien era usado para cometer el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En consecuencia, a juicio de esta Alzada el Juez de mérito en el capítulo referido a “Los Fundamentos de Hecho y de Derecho”, dejó claro que los bienes objeto de medidas innominadas no eran propiedad de los acusados de autos, aunado a que tampoco quedó acreditado que los mismos fuesen provenientes de ganancias o beneficios en virtud del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, razón por la cual en aplicación de las normas previstas en los artículos 293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a la entrega de los bienes objeto de medida a quien acreditara la propiedad de los mismos, como en el presente caso lo realizara el ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE; razón por la cual a criterio de estas jurisdicentes el fallo emanado del juzgado del juzgado de instancia no se encuentra viciado de inmotivación pues de las actas cursantes a la presente causa penal se evidencia que el Ministerio Público en su investigación no logró identificar que los objetos usados como medios o instrumentos con los que se preparó y ejecutó el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, fuesen propiedad de los hoy acusados o en su defecto cuales de esos bienes provenían de las ganancias o beneficios del delito en cuestión, fundamentos por los cuales se declara sin lugar el tercer particular de apelación incoado por el Ministerio Público en su escrito recursivo. Y ASÍ SE DECLARA.

De todo lo antes mencionado se evidencia, que la falta de fundamentos en la motiva de la sentencia, así como la errónea interpretación y aplicación de normas penales, no se evidencia del fallo recurrido, detectando esta Alzada únicamente un error en el cálculo de la pena impuesta, procediendo este Tribunal colegiado a corregir la pena a los ciudadanos ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS,como ha quedado debidamente explanado en el presente fallo, motivos por los cuales se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara; SE CONFIRMA el fallo No. 239-2015, de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2015, emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en cuanto al ajuste de la participación de los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, como COMPLICES NO NECESARIOS en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; así como en cuanto a la entrega de los objetos muebles e inmuebles al ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE; y en consecuencia SE RECTIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA, únicamente en cuento a la pena impuesta a los encartados de autos, la cual conforme a lo expuesto en el presente fallo se modifica, estableciendo como pena definitiva a imponer al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en DOCE (12) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal; y con respecto a los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, por su presunta participación como COMPLICES NO NECESARIOS en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en SIETE (7) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

VII
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Encargado y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara.

SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo No. 239-2015, de fecha veintiséis (26) de Mayo de 2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en cuanto al ajuste en el grado de participación de los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, como COMPLICES NO NECESARIOS en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; así como en cuanto a la entrega de los objetos muebles e inmuebles al ciudadano ALEXI ENDER MORALES DEEBLE.

TERCERO: SE RECTIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA, únicamente en cuanto a la pena impuesta a los encartados de autos, la cual conforme a lo expuesto en el presente fallo se modifica, estableciendo como pena definitiva a imponer al ciudadano ALFONSO MANUEL MEDINA COMITA, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en DOCE (12) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal; y con respecto a los ciudadanos RAWY RENÉ PÉREZ NAVARRO, LISSETT LORENA SALAZAR RÍOS y YUDIMAR TABORDA SALAZAR RÍOS, por su presunta participación como COMPLICES NO NECESARIOS en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en SIETE (7) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.

CUARTO: Se ordena al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones correspondiente a los efectos de determinar el cumplimiento de pena impuesta, o el otorgamiento de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, y en fin cualquier solicitud que ulteriormente realice el penado o sus apoderados, atendiendo a la modificación del quantum de pena, resultante del ejercicio del presente recurso de apelación.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Agosto de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

La anterior Sentencia quedó registrada bajo el No. 021-15, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala Primera en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ