TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de agosto de 2015
203º y 155º

ASUNTO : VP02-R-2015-000096
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2015-001515

DECISION N° 295-15
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA; en contra de la Decisión dictada en audiencia oral de presentación de imputado, de fecha 20 de julio de 2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (Encabezado), previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial.
Recibida la causa en fecha 20 de agosto de 2015, en esta Sala constituida por la DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ (Presidenta), (en su condición de Jueza Suplente, en virtud de reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ), por la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en su condición de suplente del DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, en virtud de habérsele concedido el disfrute de las vacaciones legales) y por la DRA. ALBA HIDALGO HUGUET (en su condición de suplente de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, en virtud de habérsele concedido reposo médico), se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 21 de agosto de 2015, mediante decisión Nº 281-15, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció la Defensa, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por existir falta de elementos de convicción, toda vez que al imputado se le atribuyó la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña (Encabezado), previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, señalando que la Defensa “sabe” que la pena prevista en el mencionado tipo penal no excede de diez (10) años, por ello no entiende por qué se decretó una medida privativa de libertad en una fase incipiente del proceso, alegando que en el caso concreto, solo existe una denuncia, la cual refiere que para tener credibilidad, verosimilitud y persistencia en el señalamiento, debe concatenarse con otros elementos de convicción, que no fueron llevados al proceso, manifestando que fue privado de libertad, sin considerarse su estado de salud, por cuanto presenta una “protuberancia” en la zona abdominal, vulnerando el derecho a la salud, previsto en el artículo 83 Constitucional, con los siguientes elementos de convicción:
1) Acta policial, de fecha 19 de julio de 2015, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte 02, quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado, manifestando la recurrente, que no dejaron constancia de cómo sucedieron los hechos denunciados por las víctimas; 2) acta de denuncia narrativa de fecha 19 de julio de 2015, realizada por el progenitor de la víctima; 3) acta de notificación de derechos del imputado; 4) oficio dirigido a medicatura forense, de fecha 19 de julio de 2015 y; 5) informe médico forense, refiriendo la apelante, que en éste se indica el estado de la víctima, sin lesiones graves aparentes que pudieran indicar el supuesto abuso denunciado.
En torno a lo anterior adujo la recurrente, que la falta de elementos de convicción debe favorecer al imputado, debiendo otorgársele una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por ello estima que la decisión impugnada carece de motivación, al no aplicar correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad, puesto que en su opinión, los elementos de convicción llevados a la audiencia de presentación de imputados, no son suficientes para indicar que existe el delito atribuido, en consecuencia, denuncia que se violenta el derecho a la defensa e igualdad de las partes, en atención a los artículos 49 Constitucional y 12 del Texto Adjetivo Penal,
Finalmente, denunció la Defensa, que la Jueza de Instancia vulneró derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal.
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, copia certificada del acta de presentación de imputado de fecha 15 de julio de 2015.
PETITORIO: Solicitó la accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado de actas y su reclusión, sustituyéndola por las medidas cautelares, previstas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, “…sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, decretado (sic) por el juzgado a quo (sic), mientras transcurre la investigación”.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
Los Abogados DULCE DE JESÚS ARAUJO y MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
Considera el Ministerio Público que no se le han vulnerado al imputado sus derecho y garantías constitucionales, en virtud de la magnitud del daño causado, el tipo penal investigado, aunado a que la víctima es una niña vulnerable por tener seis (06) años de edad, por ello estima ajustada en derecho la medida de coerción personal decretada al imputado.
Sostuvieron a su vez, que la Jueza de Instancia no desvirtuó el principio de presunción de inocencia, por cuanto al momento de la presentación, se contaban con suficientes actas procesales, las cuales al ser concatenadas, conllevaban a la presunción razonable de que el imputado se encuentra incurso en el delito atribuido. En tal sentido, transcribieron un extracto de la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2000, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la imposición de las medidas cautelares en el proceso penal.
Continuaron manifestando quienes contestan, que en relación a la vulneración del principio de proporcionalidad, los Jueces deben ponderar lo establecido en la norma, con los hechos investigados además de los elementos cursantes en autos. Al respecto, citó las Sentencias Nros. 365, 0192 y 117, dictadas en fechas 02 de abril de 2009, 23 de mayo de 2011 y 29 de marzo de 2011, la primera por la Sala Constitucional y las restantes por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, respectivamente, así como doctrina de los autores Eduardo Vargas, en su obra “Sexología Forense 2008” y Miranda Estrampes, en su obra “Mínima Actividad Probatoria”.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, que se declare sin lugar el recurso de apelación, se ratifique la decisión impugnada y se mantenga la medida de coerción personal decretada en contra del imputado.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en audiencia oral de presentación de imputado, de fecha 20 de julio de 2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (Encabezado), previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de seis (06) años de edad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, así mismo, se decretó el procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como por el Ministerio Público en la contestación a dicho recurso, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por existir falta de elementos de convicción, toda vez que al imputado se le atribuyó la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña (Encabezado), previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, estimando que en el caso concreto, solo existe una denuncia y la pena no excede de diez (10) años.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (Encabezado), previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de seis (06) años de edad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 96 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que la presente causa, se originó en virtud de denuncia efectuada en fecha 19 de julio de 2015, por el progenitor de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra del hoy imputado, por ante el Cuerpo de Policía del estado Zulia.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumían en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA (Encabezado), previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, es presunto autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de: 1) acta policial de fecha 19 de julio de 2015, donde se precisaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado; 2) acta de denuncia de fecha 19 de julio de 2015, donde la víctima relató los hechos ocurridos; 3) acta de notificación de derechos del imputado de fecha 19 de julio de 2015, donde se le impone al imputado de sus derechos constitucionales; 4) oficio dirigido a medicatura forense, de fecha 19 de julio de 2015, donde se solicita se le haga evaluación general a la víctima y; 5) informe médico forense de fecha 19 de julio de 2015, donde se establece el estado de la víctima al momento de suceder los hechos; elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, era autor o partícipe de ese delito atribuido por el Ministerio Público.
En este sentido, estas Juzgadoras convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.
A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en el ilícito atribuido, elementos que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, se subsumen en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (Encabezado), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la Defensa como transgredidos.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la pena probable a imponer; la magnitud del daño causado, además el imputado podía ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, pudiendo poner en riesgo la investigación, por ello se presumía el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, como lo estima la apelante, de allí su denuncia sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, por cuanto considera desproporcionada la medida de coerción personal decretada a su defendido, en relación al hecho punible atribuido, ya que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (Encabezado), prevé una pena que no excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, a saber: el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño causado, deviene del hecho, de que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño causado, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una niña de seis (06) años de edad, por lo tanto es obligatorio respetar el Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima es una niña e seis (06) años de edad, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 04 de abril de 2011, Exp. N° 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…omissis…).
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe la presunción no solo del peligro de fuga, sino además de la obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Aunado al hecho de que el tipo penal atribuido al imputado de autos, prevé una pena superior que en su límite máximo excede de tres años, por lo cual, debe atenderse al contenido del artículo 239 del Texto Adjetivo Penal, que preceptúa la procedencia de medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad, prescribiendo dicha norma que:

“Artículo 239. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.
De la norma transcrita supra, se determina que el Legislador impuso otras limitantes al Juez o Jueza Penal, además de las previstas en el artículo 231 del Texto Adjetivo Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad (personas mayores de setenta años; mujeres en los tres últimos meses de embarazo; madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento y; personas afectadas por una enfermedad en fase terminal), a saber: 1) cuando el delito atribuido merezca pena privativa de libertad, que no exceda de tres años en su límite máximo y; 2) que el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual; supuestos que son concurrentes, esto es, que ambos deben ser observados por el Jurisdicente, para otorgar una medida menos gravosa, situación que no se presenta en el caso en estudio.
De allí, que para quienes aquí deciden, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA.
Ahora bien, en cuanto al principio de proporcionalidad, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado asentado:
“El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.
César Beccaria en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.
Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.
Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia a la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos” (Sentencia N° 070, dictada en fecha 26-02-03, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón Grau), (Negrillas y subrayado propios de la sentencia transcrita).

Por su parte, la doctrina patria al hacer referencia a dicho principio, aduce:
“Así, a grandes rasgos el principio de proporcionalidad implica que la pena sea proporcional al delito, y que la medida de la proporcionalidad sea establecida con base en la dañosidad social del hecho (omissis)” (Nuñez Jorge. “De nuevo sobre los Principios. XI Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2008. p.p: 12 y 20).

De lo anterior se precisa, que el Juez o la Jueza Penal para decretar una medida privativa de libertad, debe estimar la gravedad de los hechos, que conlleva al análisis de las circunstancias en las cuales se cometió el delito y la pena probable a imponer; así como, la lesión efectiva a un bien jurídico tutelado por el legislador, a fin de adecuar la medida a las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que la ley determina, por lo que en el caso en análisis, no se vulneró el principio de proporcionalidad, denunciado por la parte recurrente como lesionado.
Por otra parte, denunció la apelante, que el Juzgado de Instancia, dictó la medida de coerción personal a su defendido, sin considerar el estado de salud del mismo, por cuanto presentaba una “protuberancia” en la zona abdominal, vulnerando el derecho a la salud, previsto en el artículo 83 Constitucional.
De lo anterior, es oportuno, señalar que durante el acto de presentación de imputados, la Defensa de actas al momento de exponer sus argumentos solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 83 Constitucional, que su defendido fuera enviado a la medicatura forense, por cuanto éste le había manifestado que había sido operado en el área abdominal, decidiendo al respecto Jueza a quo en el “Quinto” pronunciamiento del fallo recurrido, que se declaraba con lugar la solicitud interpuesta por la Defensa, a los fines de la práctica de examen médico legal ante la medicatura forense, acordando en consecuencia oficiar al Cuerpo de Policía del estado Zulia, para que dicho órgano policial efectuara el traslado, dando respuesta a dicha petición, en consecuencia, se observa que la Jurisdicente no transgredió el derecho a la salud que le asiste al imputado.
Ahora bien, adujo la recurrente, que la falta de elementos de convicción debe favorecer al imputado, otorgándole una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por ello estima que la decisión impugnada carece de motivación.
Sobre ello, se observa que la Jueza de la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, no obstante, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

De todo lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de prisión preventiva, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no les asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
No obstante lo anterior, se desprende que la Jueza de Instancia, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acreditó el cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Sin embargo, es oportuno destacar, que en la presente causa, se observa que el Tribunal de Instancia, al momento del dictamen de la referida medida cautelar, señaló que la misma procedía por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (Encabezado), previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, conforme lo había solicitado la Vindicta Pública, en su exposición rendida en el acto de audiencia de presentación de imputados.
Ahora bien, al revisar el contenido del artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa que el mismo prevé el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, esto es, que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, por el cual fue imputado el ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, está previsto y sancionado solo en el artículo 259 de la Ley que rige la Materia Adolescencial, y no como lo imputó el Ministerio Público y acogió la Jurisdicente.
Finalmente, esta Sala debe indicar que en cuanto a la agravante genérica, contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé “Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”; esta Sala no la aplica, toda vez que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conteniendo dicho tipo penal, la calificante en cuanto al sujeto pasivo del mismo, que en este caso, es un niña.
Por eso, quienes aquí deciden, consideran que tal circunstancia, constituye un error material, en tal sentido, y en virtud de las atribuciones conferidas a esta Alzada, en el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la rectificación, y en consecuencia, corrige el error material, dejando establecido que la precalificación jurídica dada a los hechos objeto de la presente causa, lo es, la del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
En razón de los razonamientos efectuados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA, y por vía de consecuencia CONFIRMA en los términos aquí acordados, la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de imputado, de fecha 20 de julio de 2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano OSWALDO JOSÉ MARTÍNEZ ORTEGA.
SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí acordados, la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de imputado, de fecha 20 de julio de 2015, publicado el texto in extenso en la misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMÍREZ

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. YOIDELFONSO MACIAS VELAZQUEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 295-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO,

ABOG. YOIDELFONSO MACIAS VELAZQUEZ

ASUNTO : VP02-R-2015-000096
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2015-001515