TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de Agosto de 2015
204º y 156

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2015-000091
ASUNTO : VP03-R-2015-001479
DECISION No. 313-15
PONENCIA DE LA JUEZA: DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada MARIA ALEXANDRA CALDERON, actuando con el carácter de Defensora Privada del imputado EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 28-07-1984, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, titular de la cédula de identificación Nº V.- 16.494.888, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la decisión de fecha 15 de Julio de 2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 2214-2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de imputación, en la cual la a quo acordó: Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia; continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 ejusdem; impuso al imputado de autos de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; declaró sin lugar la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a una medida menos gravosa, y declaró Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la referida Ley Especial de Género.
Recibida la causa en fecha 8 de septiembre de 2015, por esta Sala constituida por las Juezas Suplentes, DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ (en sustitución de la Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de permiso post natal), por la Jueza Suplente DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, (en sustitución de la Dra. VILEANA MELEAN, quien se encuentra en el disfrute de su periodo vacacional, y por la Jueza Suplente DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, (en sustitución del Juez DR. JUAN DIAZ VILLASMIL, quien se encuentra en el disfrute de su periodo vacacional); fue designada como ponente, según el sistema de distribución independencia, la Jueza, a la Jueza DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 9 de septiembre de 2015, mediante decisión signada bajo el No. 304-15; ello conforme a lo estatuido en el artículo 442 de la Ley Adjetiva Penal.
Posteriormente en fecha 14 de septiembre de 2015, quedó esta Sala constituida por las Juezas Suplentes, DRA. MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ (en sustitución de la Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de permiso post-natal), por la Jueza Suplente DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET, (en sustitución de la Dra. VILEANA MELEAN, quien se encuentra en el disfrute de su periodo vacacional, y por la Jueza Suplente DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, (en sustitución del Juez DR. JUAN DIAZ VILLASMIL, quien se encuentra en el disfrute de su periodo vacacional); en consecuencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

La Profesional del Derecho MARIA ALEXANDRA CALDERON, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, identificado en actas, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión Nº 2214-2015, dictada en fecha 15 de Julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
La defensa en su escrito recursivo en el punto denominado “DE LOS HECHOS”, inició denunciando que su representado fue aprehendido en una situación de atipicidad, alegando que el mismo no cometió delito alguno, siendo detenido arbitrariamente por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.
Continuó la defensa, refiriendo las circunstancias bajo las cuales se practicó la aprehensión de su defendido, manifestado del mismo modo, que su representado fue llevado al comando policial, sin presentar resistencia alguna, y en este sentido, cita textualmente la declaración del imputado de autos, en la audiencia de presentación.
Señaló quien recurre, que en el acta policial los funcionarios actuantes no dejaron constancia de la ausencia de testigos durante el procedimiento donde resultase aprehendido el imputado de autos.
Refirió nuevamente la defensa, que su defendido declaró en la audiencia de presentación de imputado, rechazando y negando todos los alegatos contenidos en el acta policial que hacen presumir su presunta responsabilidad en los hechos que se le imputan, y en este sentido el recurrente, transcribió extractos de la denuncia interpuesta por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), en su carácter de representante legal de la víctima, y de la declaración del imputado.
En este orden de ideas, la defensa privada invoca las sentencias Nº 588 de fecha 6 de octubre de 2005, y sentencia Nº 357, de fecha 27 de Julio de 2006, ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estimando que las mismas coadyuvan al fundamento de sus alegatos.
Insistió la defensa, en la carencia de testigos en el procedimiento donde los funcionarios policiales practicaron la detención de su defendido, afirmando que se produjo una transgresión del derecho a la defensa, del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, de la afirmación de libertad, de la igualdad procesal y de la apreciación de la prueba, todas estas como garantías procesales consagradas Constitucionalmente, al decretar el Juez a quo la aprehensión en flagrancia de su defendido por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, fundamentando la imposición de la medida de privación judicial de libertad en el acta policial.
En este sentido, la impugnante refiere que la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido que: “…Los dichos policiales contenidos en las actas policiales no constituyen a modo alguno pruebas sino meros indicios de culpabilidad que deben ser concatenados con otras probanzas dentro del acervo probatorio…”
Prosiguió la defensa, señalando que dentro de los elementos de convicción enunciados por el Juzgador de Instancia se encuentra el acta de inspección técnica, denunciando que la misma no cubre con las exigencias requeridas por el manual único de cadena de custodia de evidencias físicas.
Alegó la recurrente, que del contenido de las actas no se evidencia dentro de los elementos de convicción constancia médica sobre la evaluación practicada a la víctima de autos, sino que, únicamente se hace mención de una llamada telefónica realizada por parte del Ministerio Público al medico forense DANIEL VIVAS, quien informó que: “hubo un himen complaciente”.
Por otra parte, denuncia la impugnante que; “el fallo recurrido carece de motivación amplia y suficiente que no deje lugar a dudas con un análisis exhaustivo que fundamente a derecho la decisión de privar de libertad a mi defendido…”, insistiendo la defensa que la decisión de la A quo no contiene una motivación conforme lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continuando con su escrito impugnatorio, la abogada defensora denunció en su punto denominado PRIMERO, la calificación en flagrancia de la detención de su defendido, considerando que la Juzgadora de Instancia se apartó del criterio jurisprudencial adoptado por la mayoría de los Tribunales de este Circuito Judicial Penal, establecido mediante sentencia Nº 159-2013, de fecha 25 de Junio de 2013, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito. Reiterando en este sentido, que tanto el decreto de la flagrancia como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, resultan contrarios a derecho, por cuanto su representado fue detenido sin testigos del procedimiento.
En este orden de ideas, la apelante invoca diversas definiciones del termino de FLAGRANCIA, puntualizando que: “La flagrancia se diferencia de la constatación súbita del delito en que ésta última tiene un carácter eminentemente objetivo, es decir, es la constatación de un hecho del que se desconoce los autores y cuya delictuosidad final debe ser comprobada en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que se tarta de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con caracteres de delito…” Señalando que en el Texto Adjetivo Penal se reconoce la flagrancia, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori.
Sobre este mismo aspecto, insistió la defensa en el punto identificado como “SEGUNDA”; la inexistencia del delito de ABUSO SEXUAL A UNA NIÑA, imputado a su defendido, y del cual la A quo decretó la flagrancia en la comisión del mismo, y en consecuencia, la privación de libertad del imputado de autos, afirmando quien recurre que con el dictamen del fallo impugnado incurrió la Juzgadora en error inexcusable de derecho al calificar la flagrancia por el tipo penal imputado.
Pruebas: Oferta como pruebas, copia simple del acta de presentación de imputado, del acta policial y de la decisión recurrida.
Petitorio: Solicita a este Tribunal de Alzada, admita el recurso interpuesto y se declare con lugar en la definitiva, y se declare la nulidad absoluta.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El escrito de contestación a la apelación, fue interpuesto por las Abogadas JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL y MEREDITH DEL CARMEN FERNANDEZ FARIA, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Trigésimas Quintas (35) del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia, planteando las siguientes consideraciones:
El Ministerio Público inició su contestación afirmando que la Jueza a quo para decretar la procedencia de la medida de privación judicial de libertad valoró los elementos de convicción recabados y presentados en la audiencia de presentación, refiriendo esencialmente al dicho de la victima, quien señaló como autor del hecho cometido en su perjuicio, al ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, asegurando la representación Fiscal que dicha testimonial fue adminiculada y concatenada con el resultado del informe medico, información obtenida por parte del médico forense DANIEL VIVIAS, mediante vía telefónica.
Prosigue el Ministerio Público en su contestación, alegando que en el presente asunto la investigación se encuentra en una etapa incipiente, en la cual se hace menester el transcurrir del lapso legal correspondiente para recabar las diligencias necesarias y pertinentes, con la finalidad de no sólo hacer constar el hecho, sino también para demostrar la presunta responsabilidad del ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO ANEZ LARREAL en la comisión del mismo.
Continuó afirmando, que a criterio de quien contesta los elementos de convicción obtenidos resultan suficientes para presumir la comisión de hecho punible de naturaleza sexual, con lo que se hace real la presencia del peligro de fuga, dada la naturaleza y gravedad del hecho, y a la posible pena a imponer de resultar condenado con el imputado de autos, como autor en la comisión del tipo delictivo. El mismo modo, asevera el Ministerio Público, que existe peligro de obstaculización de la investigación toda vez que el presunto autor del hecho es familiar de la víctima y reside en la misma dirección que la niña, tratándose de su propio tío, con lo cual se produce un escenario, donde el presunto responsable pueda ejercer algún tipo manipulación o amenaza sobre la niña víctima y/o sus familiares, logrando con ello, obstaculizar la investigación.
Por otra parte, arguye el Ministerio Público, con respecto a lo alegado por la defensa en cuanto a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como una violación de derechos y garantías de su defendido, como lo son la afirmación de libertad, presunción de inocencia y aplicación restrictiva de la privación de libertad, que: “...no debe ser menoscabado el dictado de una medida cautelar asegurativa de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones superfluas realizadas por la defensa privada del ciudadano imputado, toda vez que las consideraciones efectuadas por la jueza a quo es totalmente proteccionista y garantista de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se esta en presencia de un mandato garantista de índole constitucional, no es menos cierto que se esta también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad...”
Reiteran sobre este punto, que el a-quo realizó acertadamente una motivación racional y proporcionada para el decreto de una Medida Cautelar de índole excepcional, al considerar concatenadamente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo el juez a-quo en el fallo recurrido, indicando explícitamente las razones por las que resolvió de esa manera en el caso en particular, mencionando los motivos de hecho con los cuales llegó a las conclusiones plasmadas.
Finalizando, puntualiza el Ministerio Público en su escrito de contestación que efectivamente el Juez de Instancia atendió a todos los principios constitucionales y procesales, entre estos, el Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente, establecido en el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con el articulo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el derecho al buen trato establecido en el articulo 32-A ejusdem; lo cual decantó en una decisión motivada y en el dictado de la Medida Judicial Privativa de Libertad para el ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, señalando que el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensa Pública, resulta temerario e infundado.
Petitorio: Solicita a esta Alzada declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada MARIA ALEXANDRA CALDERON, actuando con el carácter de Defensora Privada del imputado EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL; en contra de la decisión de fecha 15 de Julio de 2015, bajo Resolución No. 2214-2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión de fecha 15 de Julio de 2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 2214-2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de imputación, en la cual la a quo acordó: Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia; continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley ejusdem; impuso al imputado de autos de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; declaró sin lugar la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a una medida menos gravosa, y declaró Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contempladas en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la referida Ley Especial de Género.
IV
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la recurrente, que la Juzgadora de Instancia, incurrió en el vicio de inmotivación para imponer la medida de privación de libertad, por lo que a su juicio, se violan garantías constitucionales de las establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que en la decisión impugnada la a quo decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin la existencia de fundados elementos de convicción, atacando la carencia de testigos en el procedimiento de aprehensión, la inspección técnica realizada en el sitio del suceso y la inexistencia de informe o constancia médica que respaldara la evaluación médico legal practicada a la víctima de actas, afectando de esta manera principios constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro-reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, indicando que el fallo impugnado no contiene una motivación amplia y suficiente que fundamente la decisión de privar de libertad a su representado.
Con respecto a la ausencia de testigos en el procedimiento de detención del imputado de autos, lo que a criterio de la defensa representa una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, considera esta Alzada oportuno señalarle a la recurrente que, de actas se desprende que la aprehensión del imputado fue practicada en la vivienda donde reside el mismo, a la vista de cualquiera de sus familiares, máxime que se trata de una zona residencial. Aunado a ello, la presencia de los testigos civiles al momento de la aprehensión de cualquier ciudadano es con la finalidad de dejar constancia de las circunstancias de la forma en la que se practicó la misma, así como la incautación de objetos de interés criminalisticos, lo que no se produjo en el presente asunto, por lo que en el caso en examen la ausencia de dichos testigos en nada alteró el procedimiento, ya que como se evidencia del acta policial, de fecha 14/07/2015, inserta al folio tres (3) de la causa principal, los funcionarios actuantes no dejaron constancia de la incautación de ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, procediendo a la aprehensión del mismo por encontrarse presuntamente en la comisión en flagrancia de un hecho punible, como lo es, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en virtud de la denuncia incoada en su contra por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), como progenitora y representante legal de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); por lo que, siendo que la detención del imputado de marras se efectuó en flagrancia, no se hacia necesaria la presencia de testigos.
En este orden de ideas, en cuanto a la Inspección Técnica contenida en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, atacada por la recurrente por considerar que no cumple con las exigencias requeridas por el manual único de cadena de custodia de evidencias físicas, quienes aquí deciden consideran oportuno invocar el contenido del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en cual dispone sobre la inspección, lo siguiente:
(…) Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en el.
De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar (…)

Tal como se desprende de la precitada norma, en el acta de Inspección Técnica del sitio del suceso, de fecha 14/7/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, inserta al folio ocho (8) de la pieza principal, se deja constancia de las características físicas del lugar, señalado por la denunciante, como el sitio donde ocurriera la perpetración del tipo penal denunciado, lo cual coadyuva a la comprobación de la existencia del mismo, y de las condiciones físicas en las cuales se encontraba para el momento de la inspección, aunado a ello, los funcionarios actuantes dejaron constancia que durante la realización de la inspección no se colectaron evidencias de interés criminalístico, en razón de ello, debe entender quien recurre, que al no producirse la colección de evidencias relevantes para la investigación del hecho, mal podría realizarse registro de cadena de custodia alguno, motivo por el cual, yerra la defensa al denunciar que dicha inspección no cumple con requisitos de Ley, cuando del contenido del acta se evidencia que la actuación policial, se limitó a dejar constancia de las características del inmueble inspeccionado con las fijaciones fotográficas correspondientes, en el cual la víctima señala que el ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, abusaba sexualmente de ella, sin encontrarse elementos de interés criminalístico, todo lo cual se practicó en estricto apego al mencionado artículo 186 comentado.
Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa con relación a la falta de informe o constancia médica que convalide la evaluación médico legal practicada a la víctima, ciertamente no consta en actas, no obstante, tal como apropiadamente lo señala la recurrente, lo que sí consta en actas, es que la representación fiscal mediante vía telefónica se comunicó con la sede de la medicatura forense, siendo informados que la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), fue evaluada por el médico DANIEL VIVAS, y de dicha evaluación entres otros aspectos, se determinó que la niña presentó “himen complaciente”. Es decir, si bien no consta el informe médico en físico, de actas se desprende oficio Nº EPS12.5-824-15, con fecha 15/7/2015, emitida por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, dirigido a la Medicatura Forense de Maracaibo, inserto al folio diez (10) de la pieza principal, mediante el cual se solicitó la práctica del examen médico legal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), siendo practicado el mismo, pero en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público desde el momento de la aprehensión de un ciudadano, hasta su presentación ante un Juzgado en funciones de Control, su resultado no pudo ser recabado en físico, sin embargo, se dejo constancia en actas de las conclusiones a la que arribó el medico forense Dr. DANIEL VIVAS, quien practicó dicha evaluación, por lo que la ausencia del informe médico en actas, no comporta la carencia de la evaluación médica y menos aun de elementos de convicción .
Al respecto, realizadas las consideraciones previas, esta Alzada estima pertinente recordar que el presente recurso deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que a los efectos señalados, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”. (Resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar que la presente causa, se originó en razón de la denuncia efectuada, en fecha 14-07-2015, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), como representante legal de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra del hoy imputado, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 12 Guajira, estación policial Nº 12.5 Sinamaica.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, la Juez a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, es presuntamente autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo recurrido que los mismos devenían de: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 14-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 12 Guajira, estación policial Nº 12.5 Sinamaica, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado; 2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 14-07-2015, rendida por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), como representante legal de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en la cual narra los hechos ocurridos; 3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERCHOS del imputado EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, de fecha 14-07-2015, donde se le impone al imputado de sus derechos constitucionales; 4.- ACTA DE IDENTIFICACION DE LAS PARTES, de fecha 14-07-2015; 5.- ACTA DE INSPECCION TECINCA, de fecha 14-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 12 Guajira, estación policial Nº 12.5 Sinamaica, en la cual se describe el lugar donde ocurrieron los hechos; 6.- FIIJACIÓN FOTIGRAFICA, de fecha 14-07-2015, donde se plasma de forma fotostática el lugar donde ocurrieron los hechos; 7.- OFICIO dirigido a la MEDICATURA FORENSE, de fecha 14-07-2015, suscrita por el SUPERVISOR JEFE, NELSON MIER Y TERAN, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 12 Guajira, estación policial Nº 12.5 Sinamaica.
Ahora bien, esta Sala conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se refieren los elementos de convicción, y hasta el presente estado procesal, está acreditado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.
En este sentido, también debe dejarse establecido, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, ya que tales elementos cursantes en autos, evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, y esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron al Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en el ilícito atribuido.
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, el proceso está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la magnitud del daño causado, considerando además que el imputado podía ejercer actos intimidatorios en contra de las víctimas, pudiendo poner en riesgo la investigación, por ello se presumía el peligro de obstaculización.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño causado, deviene del hecho, de que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño causado, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una niña de diez (10) años de edad, por lo tanto es obligatorio respetar el Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Adolescencial. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima es una niña de diez (10) años de edad, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 04 de abril de 2011, Exp. N° 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…omissis…).
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).
Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe la presunción no solo del peligro de fuga, sino además de la obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Sobre ello, es oportuno, señalar que si bien la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, no obstante, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia Nº 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo Nº 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

No obstante lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa efectuaron en el acto de presentación de imputado.
Todas las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en base a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegar a imponerse, en concordancia con el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida de privación preventiva de libertad, situación que fue considerada por el Juez a quo y siendo que en el caso bajo análisis el delito imputado es de Abuso Sexual en perjuicio una niña de diez (10) años de edad, es importante puntualizar que el tipo penal imputado es considerado como un delito grave, que atenta contra la vida del ser humano, su integridad física, mental y moral, siendo estos bienes jurídicos tutelados por el Estado, por lo cual el a quo consideró, que dada la magnitud del daño causado, y la posible pena a imponer, era necesario acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, criterio que comparten esta Sala.
Por tanto, en este caso, en virtud de la gravedad del hecho imputado, de la edad de la víctima (niña), al igual que la posible pena a imponer, y el bien jurídico tutelado, la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que originó su decreto, y los fines que se persiguen, y las circunstancias que rodean el caso, lo que se cumplió a tenor de las artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden de ideas, en cuanto a la trasgresión de principios y garantías fundamentales alegado por la Defensa, con lo cual a su juicio, se originó un perjuicio en contra de su representado con el dictamen de la recurrida, quienes aquí deciden concluyen que efectivamente existen suficientemente elementos, considerados y expresados por el Juez a quo en la resolución que hoy se recurre, por lo que, se dicto un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia no existen en la decisión apelada las violaciones constitucionales y procesales que arguye la apelante.
Así, es de hacer notar, que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que -como se señalo ut supra- el proceso se encuentra en una fase incipiente, y tal medida puede ser revisada y examinada de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Norma Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.
Por otra parte, denuncia la recurrente que la A quo con el dictamen del fallo impugnado incurrió en error inexcusable de derecho al calificar la flagrancia en la aprehensión de su representado, por su presunta responsabilidad en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En relación a ello, quienes aquí deciden consideran oportuno señalar que la figura de la Flagrancia en nuestro proceso penal constituye una forma de aparición del delito, dicho de otra modo, es la manera como pueden ser observadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.
Su importancia a los fines sustantivos y procesales es determinante, a los efectos de verificar en situaciones como la presente en las que no existía previa orden judicial de detención, si en efecto estuvo ajustada o no a los preceptos constitucionales y legales la detención practicada, así como, en el ámbito procedimental la posibilidad de una dual forma de juzgamiento, que queda ab initio a la potestad del director de la investigación, para solicitar el enjuiciamiento y condena -si hay lugar a ello-.
A este tenor, el artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, estatuye una serie de lineamientos que definen lo que se debe entender como delito flagrante, y que a tales efectos señala:
Articulo 234. Definición. "...se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda apoco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora"
Se desprende de la norma transcrita que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se precisan como flagrante:
1.- El que se esta cometiendo o acaba de cometerse. Este supuesto es conocido por la doctrina como flagrancia real (in ipsa perpetratione facionoris), por cuanto la captura o identificación del imputado o imputada en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.
2.- Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. Conocida como cuasi flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la victima o la colectividad.
3.- Aquel en el cual al sospechoso se le aprehende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor. Denominado por la doctrina como flagrancia presunta a posteriori, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, prudencial tiempo después de haber cometido el delito, bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.
Así las cosas, tenemos que las consecuencias legales que se derivan de la comisión de un delito que ha sido calificado por el juez competente como Flagrante, se manifiestan tanto en la captura del sospechoso como en el procedimiento que puede seguirse para el juzgamiento del mismo.
Ahora bien, a los efectos del presente recurso es fundamental considerar la institución de la Flagrancia desde la regulación contenida en de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de la especialidad del caso examinado, y al respecto se consagra:
Articulo 96. "... Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior…” (Resaltado de la Sala).

Igualmente, es preciso traer a colación la Sentencia, dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación a la interpretación de la figura de la Flagrancia, en materia de género, emitiéndose la misma en los siguientes términos:
(…) El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…)
(…)En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105) (…)
(…) Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. (…)
(…)Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante (…). (Resaltado de la Sala).
“…En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…”.
Del análisis de las normas transcritas y de la jurisprudencia citada, concluye esta Alzada que tal como lo estableció la Juzgadora a quo, en el caso en estudio la aprehensión del ciudadano EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez analizados los elementos convicción ofrecidos por la Representación Fiscal, puesto que, dicha detención fue la consecuencia de un hecho flagrante, tal y como quedó explicado en la sentencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la presunta comisión del delito imputado, quedó acreditada con la denuncia de la progenitora y representante legal de la víctima, quien en fecha catorce (14) de julio de 2015, individualizó de manera clara y precisa al presunto autor del hecho, por lo manifestado por su hija (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de (10 años de edad) en presencia de dos tías materna, lo que constituye elemento suficiente, dado el tipo penal y la especialidad de la materia, que autoriza la detención en flagrancia del imputado de autos, razón por la cual a criterio de quienes aquí deciden, no se produjo violación de normas de rango constitucional, y en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente sobre la presente denuncia. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIA ALEXANDRA CALDERON, actuando con el carácter de Defensora Privada del imputado EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL, y en consecuencia, se CONFIRMA la Decisión de fecha 15 de Julio de 2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 2214-2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se Decide.-
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada MARIA ALEXANDRA CALDERON, actuando con el carácter de Defensora Privada del imputado EDDIGUEL SEGUNDO AÑEZ LARREAL.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión de fecha 15 de Julio de 2015, publicado el texto in extenso, en la misma fecha, bajo Resolución No. 2214-2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA (E),
DRA. MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
(Ponente)

EL SECRETARIO (S),

ABOG. YOIDELFONSO MACIAS VELAZQUEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 313-15, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

EL SECRETARIO (S),

ABOG. YOIDELFONSO MACIAS VELAZQUEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2015-000091
ASUNTO : VP03-R-2015-001479