TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.525

MOTIVO: Querella Funcionarial con medida cautelar.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.495.844, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: El abogado en ejercicio GABRIEL ARCANGEL PUCHE URDANETA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 29.098, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela al folio treinta y cinco (35) de las actas y su vuelto, otorgado en fecha 11 de abril de 2.012 .

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO PÚBLICO de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: El abogado en ejercicio LUIS JAVIER RAMÍREZ MOLINA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en el Municipio Chacao del estado Miranda, titular de la cédula de identidad No. 9.334.142, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 47.152, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 05de diciembre de 2.008, el cual quedó anotado con el No. 34, Tomo 281 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública. Asimismo la abogada en ejercicio ANGÉLICA MARIANNA MARTÍNEZ DE PAZ, titular de la cédula de identidad No. 15.474.998, inscrita en el Inpreabogado con el No. 111.460, carácter que se desprende de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de agosto de 2.011, anotado bajo el No. 37, Tomo 47 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

OBJETO DE LA QUERELLA: Nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo de la Resolución No. 277 de fecha 08 de marzo de 2.012 suscrito por la Dra. Luisa Ortega Díaz en su condición de Fiscal General de la República.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I
PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Alega la parte querellante que ingresó como funcionario de la administración pública el día 08 de noviembre de 1.999 en el cargo de ALGUACIL TITULAR adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, hasta el día 15 de enero de 2.003.

Refiere que en fecha 11 de agosto de 2.005 fue designado como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia hasta el día 12 de marzo de 2.012 cuando fue removido y retirado del cargo, después de haber ocupado el cargo por más de siete (7) años continuos.

Arguye que durante el desempeño de sus funciones realizó un trabajo pulcro, eficaz, oportuno, expedito, dando respuesta inmediata a todos los particulares que acudían diariamente a la Fiscalía a buacar solución de sus problemas y necesidades, cumpliendo dignamente con sus responsabilidades, respondiendo a cada una de las responsabilidades impartidas, realizando sus actos con una conducta intachable, honesta, respetuosa, es decir, nunca hubo una denuncia de conducta inapropiada en su contra, ni evaluación que así lo dijera y por el contrario, era conocido como una persona trabajadora, seria, responsable y de muchos valores éticos.

Que era el caso que en fecha 12 de marzo de 2.012 recibió la Resolución Nº 277, de fecha 08 de marzo de 2.012, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual lo remueve del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, alegando que el artículo 7 de la Ley del Estatuto del Personal del Ministerio Público publicado en Gaceta Oficial Nº 36.654, del 04 de marzo de 1.999 establece que la designación de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradora de Menores, deberá necesariamente ser consecuencia de un concurso de oposición y que como él no había ingresado por concurso, podía ser removido y retirado del servicio.

Arguye el querellante que el acto administrativo de remoción y retiro está viciado de nulidad absoluta por cuanto aún en el supuesto que no sea considerado como funcionario público de carrera del Ministerio Público, se encuentra amparado del derecho a la estabilidad relativa establecido por sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2.008, en el caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano en contra del Cabildo Metropolitano de Caracas, Expediente Nº AP42-R-2007-000731, ratificada en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.009, caso Rosa Gutiérrez en contra del Ministerio del Poder Popular para la Educación (Zona Educativa del Estado Zulia), expediente No. AP42-N-2007-000562 y en consecuencia, tiene derecho a no ser removido del cargo a menos que se llame a concurso y se le permita participar en él, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso ya que tiene siete (07) años de ejercicio en la Administración Pública Nacional.

Que el tiempo transcurrido demuestra que es apto para desempeñar los cargos ocupados por él y que la Administración Pública Nacional debió llamar a concurso para proveer el cargo con cumplimiento de las disposiciones legales y constitucionales, más aún cuando ha sido evaluado en el desempeño de sus funciones como Sobresaliente y Satisfactorio por el Ministerio Público.

Por todo lo expuesto pide que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo identificado que resolvió su remoción y retiro en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por haber violado su derecho constitucional a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Pide asimismo que se ordene su reincorporación al cargo mencionado u otro de igual remuneración y jerarquía en el Ministerio Público y que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales causados desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro.

II
DEFENSA DE LA QUERELLADA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció el ciudadano LUIS JAVIER RAMÍREZ MOLINA, plenamente identificado y actuando en su condición de apoderado judicial del Ministerio Público y en nombre de su representada rechazó categóricamente los argumentos expuestos por el recurrente contra el acto administrativo dictado por el Fiscal General de la República que lo removió y retiró del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Seguidamente arguyó la defensa que el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO ingresó al Ministerio Público el 11 de agosto de 2.005, cuando fue designado mediante Resolución Nº 689 suscrita por la Fiscal General de la República para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Que dicha designación fue realizada con el carácter de interino al no haber mediado concurso público de credenciales y de oposición, por lo que quedaba claro que el querellante no ingresó como funcionario público de carrera, condición que sólo se logra si se ingresa a la Administración Pública por concurso, tal como lo dispone el artículo 146 de la Constitución Nacional. Invocó en tal sentido el contenido de los artículos 93, 94 y 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que desarrollan la intención del constituyente de regular el ingreso a la carrera dentro del Ministerio Público a través del concurso, requisitos éstos que no cumplió el quejoso y por consecuencia, no ostentaba el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser removido en cualquier momento sin que medie procedimiento administrativo alguno, el cual sólo estaba reservado para los funcionarios públicos de carrera.

Para fortalecer sus argumentos, el apoderado judicial del Ministerio Público invocó el criterio judicial establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictada en fecha 29 de noviembre de 2.006, caso: Jose Gregorio Pacheco contra el Ministerio Público, en el expediente AP42-R-2005-001927, donde se afirmó que la condición precaria de Fiscal Interino no le garantizaba al quejoso la estabilidad en el desempeño de sus funciones, pues dicho derecho era exclusivo de los funcionarios públicos de carrera que hubiesen ingresado por concurso. Igualmente citó la decisión proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de mayo de 2.011, en el caso: Luís Enrique Torres Charry contra el Ministerio Público, expediente No. AP42-R-2008-001028, donde se ratificó el criterio anteriormente referido.

Añadió el apoderado judicial del ente querellado que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2.000, caso: Henry Antonio Jaspe Garcés contra el Ministerio Público, expediente No. 00-0911, señaló que la designación como Fiscal del Ministerio Público suplente, no le daba la cualidad al accionante de funcionario público de carrera y podía ser removido por el Fiscal General de la República, sin que ello fuese considerado violación del derecho a la estabilidad, porque en principio no tenía ese derecho y tampoco constituía violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento.

Finalmente invocó la decisión judicial pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Solicitud de Revisión Constitucional efectuada por el Fiscal General de la República contra la sentencia No. 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2.005 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano Néstor Machado. En éste antecedente jurisprudencial, afirmó la Sala Constitucional que en virtud del artículo 146 de la Constitución nacional no se podrá ejercer la carrera administrativa por designación o contratación que obvien el mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir el derecho a la estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, pues éstos derechos sólo se adquieren por el cumplimiento del mecanismo del concurso público.

Que aplicados los anteriores criterios al caso concreto se podía afirmar que el querellante no adquirió la condición de funcionario público de carrera que alega como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, toda vez que no cumplió para su ingreso con el requisito del concurso establecido en el artículo 146 constitucional y por ende no le correspondía el derecho a la estabilidad en el ejercicio de las funciones que alega.

Adjuntó a su escrito de contestación, copia certificada de los antecedentes administrativos del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, los cuales fueron agregados en pieza por separado denominada “pieza de antecedentes administrativos”.

Por todo lo expuesto pide que el Tribunal declare Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

III
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 26 de octubre de 2.012 se efectuó la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que ninguna de las partes solicitó la apertura del lapso probatorio. No obstante lo anterior, observa el Tribunal que en adjunto a la querella el accionante consignó sendos documentos probatorios e igualmente la parte accionada a través de su representante judicial anexó los antecedentes administrativos del actor, documentos éstos que deben ser analizados por el Tribunal en atención del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y del principio de adquisición procesal, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista Jesús Eduardo Cabrera Romero “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, Eduardo Jesús. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329). Así las cosas:

- Pruebas promovidas por la parte querellante:

1. Copia fotostática de oficio No. DSG.-64.998, de fecha 11 de agosto de 2.005, emitido por el Fiscal General de la República, por medio del cual le notifica al ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, que por medio de Resolución No. 689 de esa misma fecha había sido designado FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en El Moján.

2. Copia fotostática de Resolución No. 689 de fecha 11 de agosto de 2.005 había sido designado FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en El Moján, nombramiento que tendría efectos administrativos a partir del 17 de agosto de 2.005.

3. Oficio No. 410, de fecha 06 de julio de 2.000, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por medio del cual le participan a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO había sido designado para ocupar el cargo de Alguacil en el Juzgado Segundo para el Régimen Procesal Transitorio de esa Circunscripción Judicial, a partir del día 21 de marzo de 2.000.

4. Copia fotostática de la Constancia de Egresado, emitida por el Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 12 de julio de 2.005, donde se hace constar que el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO prestó servicios en esa institución desde el día 08 de noviembre de 1999 hasta el 15 de enero de 2.003, ocupando el cargo de Alguacil (Titular) adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

5. Copia fotostática de Recibo de Pago emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República a favor del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, donde consta el pago por concepto de evaluación de desempeño sobresaliente correspondiente a periodo 01/07/05 al 30/06/06. Asimismo se lee que en funcionario se encontraba adscrito a la Fiscalía Décima Octava como Fiscal Auxiliar.

6. Recibo de Pago emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República a favor del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, donde consta el pago por concepto de evaluación de desempeño sobresaliente correspondiente a periodo 01/06/07 al 30/06/08. Asimismo se lee que en funcionario se encontraba adscrito a la Fiscalía Décima Octava como Fiscal Auxiliar.

7. Copia fotostática de Recibo de Pago emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República a favor del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, donde consta el pago por concepto de Pago Único Especial Logro de Objetivo correspondiente a periodo 01/10/10 al 30/10/10. Asimismo se lee que en funcionario se encontraba adscrito a la Fiscalía Décima Octava como Fiscal Auxiliar.

8. Copia fotostática simple de Planilla de Evaluación de Desempeño de Fiscales Auxiliares del Ministerio Público, correspondiente al ciudadano JAVIER SOTO, durante el periodo 01/07/2009 al 30/06/2010, donde se observa que fue evaluado con un desempeño EXCEPCIONAL en todos los ítems evaluados.

9. Copia fotostática de Recibo de Pago emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República a favor del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, donde consta el pago por concepto de sueldo mensual correspondiente a periodo 01/09/11 al 30/09/11. Asimismo se lee que en funcionario se encontraba adscrito a la Fiscalía Décima Octava como Fiscal Auxiliar.

10. Copia certificada del Libro Original de Matrimonios, Acta No. 315 que llevó la Jefatura Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia durante el año 2006, Libro No. 2, donde se lee que en fecha 16/09/2006 los ciudadanos JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO y LLULENY MILAGRO ORELLANE BADILLO, titulares de las cédulas de identidad No. 13.495.844 y 15.012.625 contrajeron matrimonio civil.

11. Copia certificada del Libro de Juramentos llevados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 05 de noviembre de 1999, donde se hace constar que el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO fue juramentado como Alguacil del Tribunal.

12. Constancia emitida en fecha 28/08/2.001 por el Juez Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde se lee que el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO se desempeñó como Secretario Temporal de ese Despacho judicial en los periodos señalados.

13. Informe de ecograma Obstétrico emitido en fecha 20 de marzo de 2.012 por el médico Ginecólogo Obstetra ciudadano LEONARDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. 7.970.837, inscrito en el C.M.Z. con el No. 9479 y en el M.S.D.S. con el No. 46.910, adscrito al Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Manuel Noriega Trigo, perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la República Bolivariana de Venezuela, donde se lee que la ciudadana LLULENY MILAGRO ORELLANE BADILLO, presenta embarazo simple activo de 20 semanas y 4 días.

14. Copia fotostática de las cédulas de identidad de los ciudadanos JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO y LLULENY MILAGRO ORELLANE BADILLO, Nros. 13.495.844 y 15.012.625 respectivamente.

- Pruebas aportadas por el apoderado judicial del Ministerio Público:

15. Copia certificada de los antecedentes administrativos del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, donde corren insertos las documentales identificadas en los numerales 1, 2 y 3 supra identificados así como planilla de Cuenta Individual de Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde consta que el querellante ingresó al Ministerio Público a partir del día 17 de agosto de 2.005.

Las pruebas documentales identificadas con los numerales 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 11 y 14 son copias fotostáticas de documentos administrativos, las cuales no fueron impugnadas por la contraparte, que contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Igual valor probatorio se les reconoce a los documentos administrativos identificadas en los numerales 3, 6, 12, 13 y 15 por cuanto no cursa en autos prueba en contrario que desvirtúe su valor probatorio. Así se decide.

Visto asimismo la copia fotostática del instrumento público identificado ene. numeral 10, por cuanto no fue impugnada por la parte querellada, el Tribunal la tiene como fidedignade su original y le reconoce el valor probatorio establecido en el artículo 1.359 del Código Civil venezolano, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En la presente causa ha quedado suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas en el capítulo que antecede, muy especialmente en los antecedentes administrativos del querellante, cuyas actas han sido estudiadas y analizadas por la Juzgadora, que el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO ingresó al Ministerio Público en fecha 17 de agosto de 2.005 mediante designación contenida en Resolución Nº 689, suscrita por el Fiscal General de la República, al cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cargo que desempeñó hasta el día 12 de marzo de 2.012 cuando fue notificado de la Resolución Nº 277 de fecha 08 de marzo del mismo año, dictada por la Fiscal General de la República, donde se resolvió removerlo y retirarlo por cuanto su ingreso a la carrera del Ministerio Público no se efectuó por concurso de oposición.

Se demostró igualmente que el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO fue evaluado en forma reiterada como sobresaliente y excepcional en las evaluaciones anuales de su desempeño.

Ahora bien, la parte querellante impugna el acto administrativo de remoción y retiro por cuanto considera que le corresponde el derecho a la estabilidad relativa en el ejercicio de sus funciones como Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público y en consecuencia, no podía ser removido y retirado del cargo por la sola voluntad de la Fiscal General de la República. Por su parte la representante del Ministerio Público expresamente reconoció la prestación de servicios por parte del querellante en los cargos antes referidos así como la antigüedad en el servicio, pero negó que el derecho a la estabilidad le corresponda al quejoso por cuanto su ingreso no se verificó por concurso, sino a través de designación de carácter provisorio.

Para resolver lo conducente el Tribunal estima necesario realizar el siguiente análisis:

Sobre el tema de la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público se sentó criterio mediante sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de marzo de 2.006, Nº 660, expediente 06-0289, en virtud de la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el Fiscal General de la República contra la sentencia Nº 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2.005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso Néstor Machado vs. Fiscalía General de la República, donde se estableció que la disposición transitoria contenida en el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del 11-09-1998, debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con fundamento en la reseñada doctrina de la Sala Constitucional, los Juzgados que conforman la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo han venido resolviendo los casos análogos al presente en el sentido de que los Fiscales del Ministerio Público designados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional ostentan una condición de temporalidad en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia no tienen la cualidad de funcionarios públicos de carrera hasta tanto no cumplan con el requisito del concurso para su ingreso, dada la característica y/o cualidad de Fiscales interinos, provisorios o temporales del cargo que desempeñan y en consecuencia pueden ser removidos y retirados en cualquier momento por el o la Fiscal General de la República, sin que le sea exigible a la Administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la sola manifestación de voluntad unilateral y discrecional del máximo jerarca a los efectos de dictar el acto de remoción y posterior retiro, motivo por el cual han afirmado que éste modo de proceder no vulnera el debido proceso, ni el derecho a la defensa, ni el derecho al trabajo, ni el derecho a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público. (Véase sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012), caso: ILENI NATHALIE CARRERA RODRIGUEZ contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, expediente Nº 06674; sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009), caso: RAFAEL AMÉRICO MEDINA LUGO en contra del Ministerio Público de la República Bolivariana de Venezuela, expediente Nº 08-2229 y sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha ocho (8) días de junio de dos mil once (2011), caso: RAFAEL AMÉRICO MEDINA LUGO en contra del Ministerio Público de la República Bolivariana de Venezuela, expediente Nº AP42-R-2009-000676).

No obstante la doctrina señalada, considera esta Juzgadora que el referido criterio ha debido ser revisado como consecuencia lógica y racional del desarrollo del acontecer social y de la propia actividad del Estado, considerando como fundamento de esa revisión lo establecido en el artículo 2 de la Constitución Nacional la República Bolivariana de Venezuela el cual propugna que nuestra República se constituye en un Estado Social de Derecho y de Justicia y esa búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social.

Con tal fundamento, observa el Tribunal que la sentencia dictada por la Sala Constitucional en el año 2.006 -antes identificada- fue corolario de una novísima doctrina judicial desarrollada a partir de la promulgación de la Constitución Nacional de 1.999, donde se elevó a rango constitucional la exigencia del concurso para el ingreso a la carrera administrativa y a partir de ella se dictaron criterios entre los cuales vale la pena mencionar la sentencia Nº 2006-02481 del 1° de agosto de 2.006, donde la Corte Segunda dejó establecido que:

“[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1.999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”

Es decir, a partir de la sanción de la Carta Magna de 1.999 se desarrolló una tesis sobre el ingreso a la carrera administrativa que surgió de la interpretación rígida del artículo 146 constitucional, y así llegó a afirmarse que la doctrina de los funcionarios de hecho -lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso- había quedado relevada. (Ver sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2.000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2.000 y sentencia Nº 1753 del 26 de julio de 2.001, entre muchas otras de la misma Corte).

Pero como se dijo, la dinámica social y la propia actividad del Estado le impuso a los Tribunales de Justicia la necesidad de revisar esa doctrina estricta y dogmática que le negaba a los funcionarios el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones por el sólo hecho de no haber aprobado el requisito del concurso establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional, fundamentada precisamente en la noción del Estado Social de Derecho y de Justicia, lo que justificó el cambio de concepción de nuestro Sistema Contencioso Administrativo, de tener una concepción meramente objetiva (juicio al acto) a tener una concepción subjetiva (restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas). Ese cambio de concepción ha sido reconocido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 9 de mayo de 2.006, caso: Cervecerías Polar Los Cortijos C.A. y otras contra el artículo 211 del Decreto Nº 1.546 con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, de la siguiente forma:

“De este modo, el legislador, de acuerdo con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está facultado para establecer las condiciones de actuación del juez contencioso administrativo, para lo cual debe legislar en términos de disponer lo necesario para que el órgano jurisdiccional pueda lograr su cometido constitucional, como es el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los particulares ante la actuación administrativa, independientemente del sentido activo o negativo de dicha actuación, lo cual conlleva a que frente a la omisión de la actividad administrativa, el juez contencioso pueda intervenir restableciendo los derechos o intereses eventualmente vulnerados.

Es esta la ratio de los poderes inquisitivos del juez contencioso, como un efecto de la concepción social y de justicia del Estado venezolano, caracterizado por una institucionalidad que se adecua a lo que sea oportuno y posible en un momento determinado. Para ello, se tiene en cuenta la situación real de los ciudadanos y se adoptan normativas que persiguen disminuir las desigualdades sociales, permitiendo que las personas ajenas al poder público o privado obtengan una mejor calidad de vida.

Ello implica que en materias relacionadas con el interés general, el Poder Público se abra paso mediante la intervención directa sobre determinadas circunstancias, a los fines de tutelar a la colectividad, lo cual guarda una incontrovertible relación con el supra referido carácter subjetivo del contencioso administrativo, cuyo desarrollo persigue la protección de las situaciones jurídicas de los particulares”. (Negrillas del Tribunal)

Es precisamente ese desarrollo jurisprudencial y el análisis que los tribunales que conforman ésta jurisdicción contencioso administrativa han hecho de la realidad y del derecho a los fines de determinar lo que es justo en un momento determinado, lo que motivó que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2.008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), expediente Nº AP42-R-2007-000731, modificara la doctrina hasta ese momento pacífica en relación al ingreso de los funcionarios públicos sin el cumplimiento del requisito del concurso establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional y en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reconociendo el derecho de lo que de denominó “estabilidad relativa” de éstos funcionarios hasta tanto la Administración Pública llamara a concurso y les permitiera participar en él, por lo que no podían ser removidos y retirados, sin el previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

En la referida decisión, una vez analizado el texto del artículo 146 de la Constitución Nacional, la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo afirmó que:

“de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social.”

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, luego de un brillante análisis sobre lo que representa la función pública para el cumplimiento de los fines del estado y de las garantías que debe reconocérseles a dichos funcionarios concluyó que:

“contrario a los hábitos organizacionales generados por el clientelismo político de otrora, se establece el deber de los funcionarios o funcionarias públicas de servir al Estado, y por ende al ciudadano, y no a “parcialidad alguna”, como lo consagra expresamente el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este proceso de refundación del Estado, ya que el mismo depende de una voluntad política firme que convierta en realidad lo que hasta ahora ha sido una fantasía irrealizable y ello se logra, por vía legal y reglamentaria, donde precisamente se deben afinar los mecanismos para garantizar el fiel cumplimiento de esta previsión constitucional.

(...)

En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.

De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el Máximo Tribunal, una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera.

Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna (...)” (Negrillas del Tribunal)

El análisis que antecede lo hace suyo ésta Juzgadora por compartir su argumentación ya que la negativa de reconocer estabilidad en el ejercicio de la función pública ha permitido además del clientelismo político de quienes ejercen función pública, un alto índice de inestabilidad, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos.

Si bien la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo limitó el ámbito de aplicación de ese criterio a los órganos que conforman la Administración Pública (Poder Ejecutivo), dicha realidad no es ajena a otros órganos y Poderes Públicos como es el Ministerio Público, donde se ha convertido en regla una práctica inconstitucional e ilegal de designar a los Fiscales sin el cumplimiento del concurso. Esa práctica nefasta no tiene justificación alguna después de quince años de vigencia de la Constitución Nacional y menos aún, cuando la Institución de la Fiscalía del Ministerio Público cuenta con los instrumentos legales idóneos para la implementación del ingreso por concurso como lo es la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley del Estatuto del Personal del Ministerio Público y en consecuencia, la sola falta de voluntad por parte de las autoridades competentes para la implementación de un mecanismo de ingreso del personal que ha sido establecido legal y constitucionalmente no puede ser en ningún caso amparara por los Juzgados de la República, lo cual obra en detrimento no sólo de los derechos que le asisten a quienes ejercen tan loable función, sino en definitiva, del pueblo venezolano cuya acción penal se encuentra en manos de quienes no han sido escogidos bajo los parámetros científicos que determinan su aptitud para el desempeño de las funciones y que además, ven disminuida su independencia en el ejercicio por temor a una remoción y retiro sobrevenido.

Así las cosas se hace imperiosa la adopción de medidas que abandonen tan perversas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 286 ejusdem, que establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena ejusdem, señala que hasta tanto no se promulgue dicha Ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Así, la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra regulada por disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en su correspondiente Estatuto de Personal, estableciendo los artículos 93 y 94 que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal, y que el ingreso a la carrera como Fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición con la mayor calificación. Siendo que a su vez el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición.

De lo anterior se desprende que la práctica reiterada del Ministerio Público en omitir el ingreso de sus funcionarios a través del llamado a concurso, así como la remoción y retiro de los Fiscales con omisión absoluta del procedimiento de ley no sólo constituye un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. Tal proceder de la Administración constituye una especie de negación a la carrera administrativa a un número ciertamente elevado de personas, que ingresan a los organismos o entes públicos con la expectativa de hacer carrera administrativa, con lo cual no sólo se vulnera el espíritu del constituyente, sino que se infringe el principio de la confianza legítima que tienen los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa de que se les ratifique, o se les dé ingreso, a través de un concurso público, tal como lo establece el sistema de función pública venezolano, que da prevalencia a la carrera administrativa por encima de los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales ciertamente pueden coexistir, pero, de manera excepcional. (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de agosto de 2.008).

En tal sentido es oportuno traer a colación que la doctrina ha señalado que los poderes públicos no pueden reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos (mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).

Como consecuencia de los razonamientos que anteceden, es forzoso para esta Juzgadora concluir que no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, dado que la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).

Como conclusión de lo que antecede es criterio de ésta Juzgadora que en los casos como el de marras, donde un Fiscal del Ministerio Público haya ingresado mediante designación o nombramiento, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto el Ministerio Público decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y le permita participar en él. Esta estabilidad provisional supone que aquel Fiscal del Ministerio Público que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad o provisoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. Así se decide.

Lo anterior es consecuencia de extender el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, antes analizado, a los casos como el de marras, por cuanto a criterio de quien suscribe no existe argumento jurídico ni lógico alguno que impida su aplicación del mismo a los funcionarios adscritos a otros Poderes Públicos como en efecto ha ocurrido y que en el caso de marras, donde se invoca su aplicación a un Fiscal del Ministerio Público, toda vez que su fundamento teórico es constitucional y en consecuencia, es perfectamente aplicable a todo lo que representa la función pública. Así se establece.

Así, éste Tribunal, justificándose en la necesidad de protección de situaciones jurídicas particulares y de adopción de medidas que disminuyan ciertas desigualdades que en materia de función pública han podido evidenciarse históricamente, como en el caso planteado donde la doctrina de la estabilidad relativa no se ha aplicado a los Fiscales del Ministerio Público sin ningún fundamento que justifique tal discriminación decide el caso concreto en los siguientes términos:

Si bien no consta que el ingreso del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO al Ministerio Público se hubiese realizado mediante concurso, ni que su ingreso tenga el carácter de titular sino interino; sin embargo, en aplicación de la doctrina de la estabilidad relativa antes analizada concluye el Tribunal que el querellante no tiene la condición de funcionario público de carrera pero en virtud de haber desempeñado funciones como Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público desde el 17 de agosto de 2.005, cargo legalmente tipificado como un cargo de carrera, que se mantuvo en el ejercicio del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de manera ininterrumpida por más de siete (7) años, lapso suficientemente extenso como para desestimar el argumento de temporalidad que alega la defensa y que supera con creses el periodo de prueba, sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, pues esta es una atribución que recae exclusivamente en cabeza del Estado, a través de los órganos competentes, en consecuencia goza del derecho a la estabilidad en el cargo hasta tanto el Ministerio Público llame a concurso para la provisión del cargo desempeñado por el quejoso y le permita participar en él. Así se decide.

Por todos los argumentos expuestos es criterio de la Juzgadora que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y por violación de los derechos constitucionales de ingresar a la carrera mediante concurso, a la estabilidad, a la no discriminación y de la garantía del debido procedimiento, a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 49, 146, 21 y 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

En segundo Lugar, es menester considerar el argumento del quejoso en relación a la inamovilidad que lo amparaba al momento de su remoción y retiro, por cuanto su cónyuge se encontraba embarazada para la fecha. Sobre el particular a quedado demostrado ésta circunstancia de hecho mediante los documentos probatorios identificados en los numerales 10 y 13 de ésta decisión.

Nuestra Constitución Nacional establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia. Así, prevé en su artículo 76 que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” Esta garantía del Estado para proteger a la familia, se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 00126 del 29/02/2012, en la que se analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha el mencionado órgano jurisdiccional precisó:

“…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:

‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).

En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
(…Omissis)
Para mayor abundamiento en relación al fuero paternal la Sala debe traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional precisado en la Sent. N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de este órgano jurisdiccional, en el cual se estableció lo siguiente:
‘En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia’….” (Destacados de la sentencia).

En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional al establecer concretamente, el derecho a la inamovilidad laboral en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en los términos siguientes:

“..Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversia derivada de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. (Resaltado de este fallo).

En el mismo sentido, el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, extendió el periodo de protección por inamovilidad laboral por fuero paternal, en los términos siguientes:

Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…Omissis)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. “

En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

Artículo 418: Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora. (Negrillas del Tribunal).

No puede dejar de observar quien suscribe la decisión, que en la oportunidad de ejecución de la medida de amparo constitucional cautelar acordada por éste Despacho, la querellada hizo referencia a una aparente investigación instruida en contra del querellante por un supuesto delito contra la corrupción en el ejercicio de sus funciones, sin embargo, tal circunstancia sólo quedó referida en las actas, sin que hasta la presente fecha se hubiese consignado decisión alguna de los órganos competentes donde hubiere quedado establecida la responsabilidad penal o administrativa del quejoso. De hecho, no existe prueba en actas, si quiera de la existencia de la investigación, más que el planteamiento hecho como argumento para negar el acatamiento de la orden judicial.

Sobre el particular se debe precisar que si bien la protección derivada del fuero paternal o del derecho a la estabilidad en el cargo no es una patente de corzo o una protección absoluta, toda persona goza de la presunción de inocencia en los términos del artículo 49 de la Constitución Nacional y además, para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario con inamovilidad por fuero paternal, es necesario que se haya levantado el fuero de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y, adicionalmente, que se cumplan los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de la carrera administrativa, de la protección a la paternidad y al interés superior del niño; así como también a los derechos previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Carta Fundamental.

Siendo que en el presente caso el funcionario JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO fue removido y retirado con omisión absoluta de esos procedimientos, se le lesionaron los derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos de su menor hijo que por su especial condición, no puede valerse de sí mismo y amerita la manutención de sus progenitores (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de su padre, lo que amerita la protección del Estado.

En consideración de lo anterior se ordena al MINISTERIO PÚBLICO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la Fiscalía General de la República la reincorporación inmediata e incondicional del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, titular de la cédula de identidad No. 13.495.844 al cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia o cualquier otro de igual remuneración, jerarquía y sueldo dentro de la institución. Así se decide.

Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el mismo por aumentos o decretos. En tal sentido, se han pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones y cesta ticket- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009) por lo que el Tribunal ordena al ente querellado el pago de los sueldos y aguinaldos dejados de percibir por la parte querellante desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, cantidades que serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo, quedando excluido el pago de las vacaciones y bono vacacional. Así se decide.

La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

Se niega la pretensión del querellante de que la indemnización sea calculada ”hasta la fecha de la efectiva reincorporación de su representado”, por cuanto esta circunstancia es condicional, lo que viciaría la sentencia de nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Se niega la pretensión del querellante en relación a que se condene al querellado a pagar los “demás beneficios legales y contractuales”, por cuanto dicha pretensión es indeterminada. Así se decide.

Por todos los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Querella Funcionarial.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y por gozar la querellada del privilegio procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

VI
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINOA, titular de la cédula de identidad No. 13.495.844 en contra del MINISTERIO PÚBLICO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo de la Resolución No. 277, de fecha 08 de marzo de 2.012, suscrito por la Dra. Luisa Ortega Díaz en su condición de Fiscal General de la República, por violación de derechos constitucionales y omisión absoluta del procedimiento, a tenor del artículo 19 numeral 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional.

TERCERO: SE ORDENA al MINISTERIO PÚBLICO por órgano de la Fiscal General de la República la reincorporación inmediata e incondicional del ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, titular de la cédula de identidad No. 13.495.844 al cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO adscrito a la FISCALÍA DÉCIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA o cualquier otro de igual remuneración, jerarquía y sueldo dentro de la institución.

SÉPTIMO: SE ORDENA el pago de los sueldos y aguinaldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, cantidades que serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo, quedando excluido el pago de las vacaciones y bono vacacional.

OCTAVO: SE NIEGA la pretensión del querellante de que la indemnización sea calculada “hasta la fecha de la efectiva reincorporación”.

NOVENO: SE NIEGA la pretensión de condena al pago de los “demás beneficios legales y contractuales”.

DÉCIMO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA TITULAR,
EL SECRETARIO,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO

En la misma fecha y siendo las once horas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 51.
EL SECRETARIO,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO

Exp. 14525