En la presente causa de Cumplimiento de Contrato, interpuesta por los ciudadanos DIGNA ROSA ARENAS DE MACHADO y NELSON ALBERTO MACHADO GARCÍA, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-5.832.167 y 5.852.793, respectivamente, domiciliados en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, asistidos por el abogado en ejercicio PRILEZ JOSÉ URDANETA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 228.431, en contra de la ciudadana THAYRE COROMOTO ANDARA FUENMAYOR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-8.504.994, respectivamente, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; el ciudadano HEBERTO LEAL VILLASMIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-4.162.223, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.294, por escrito de fecha diez (10) de agosto de 2015, solicitó que el tribunal declare la invalidez de la citación practicada a su persona en representación de la demandada, en resguardo de los derechos e intereses de la misma.

En atención a ello, este Tribunal en fecha 24.11.14, admitió la presente demandada ordenado la citación de la ciudadana Thayre Coromoto Andara Fuenmayor, a fin de que conteste la demanda incoada en su contra, en la misma fecha los demandantes solicitaron se libren los recaudos de citación conforme a lo previsto en el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil, solicitud que es proveída mediante auto de fecha 03.12.14.

Posteriormente en fecha 14.01.15, el apoderado judicial de la parte demandante consigno resultas de la citación practicada por el Alguacil del Tribunal Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y solicita la citación cartelaria de la parte demandada, librándose a efecto en fecha 23.01.15 el correspondiente cartel, los cuales fueron desglosados y agregados a las actas procesales en fechas 05.02.15 y 11.02.15, y en fecha 25.05.15 la secretaria deja constancia de haber cumplido con la formalidad prevista en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Así, mediante diligencia de fecha 02.03.15, la representante judicial actora solicita copia certificada del libro de prestamos del tribunal y que se opere la citación tacita de la parte demandada, y en fecha 04.0315 consigna copia certificada de instrumento poder que se fue conferido por la demandada a los abogados en ejercicio Yajaira Mármol, Heberto Leal y Fito Ordóñez, consignando al efecto soporte documental del cual alega deviene la cualidad para ser citados en nombre de sus poderdantes.

Posteriormente, por auto de fecha 09.04.15, este Sustanciador desestimo la solicitud realizada en cuanto a que se opere la citación tacita, solicitando la parte demandante el fecha 21.04.15 se libre recaudo de citación en nombre de los apoderados de la demandante, librándose en fecha 04.06.15 el respectivo recaudo, y en fecha 16.07.15, el apoderado judicial de la parte accionante consigna resultas de la citación, y en la fecha arriba mencionada comparece el ciudadano Heberto Leal y solicita la invalidez de su citación.

En consideración al tema bajo estudio resulta oportuno traer a colación la exposición del ciudadano Heberto Leal Villasmil, asentada mediante el señalado escrito de fecha 10.08.15, que textualmente reza: “…consignaron fotocopia certificada de un poder donde se me otorgaba facultad para darme por citado mas no para que me dieran por citado… es criterio reiterado y constante del Tribunal Supremo de Justicia, que en los poderes con facultad para darse por citado el apoderado, no incluye que dicho apoderado pueda ser citado en representación de su poderdante, máxime si este poder no fue consignado por el apoderado si no por los demandantes. Además la parte demandante en vez de apelar de la resolución o fallo de fecha 9 de abril de 2015, donde se negó la citación tacita invocada por los demandantes, insistió en el mismo sentido de dar por citados a cualesquiera de los apoderados designados en el poder, con la consecuente violación legales y jurisprudencial, causando con ello un gravamen irreparable a la demandada…”

Así las cosas, este Jurisdicente en observancia a la relación del señalamiento transcrito encuentra conveniente proceder a determinar en primer lugar si la ciudadana Thayre Coromoto Andara, se encuentra efectivamente citada a través de sus apoderados judiciales, ello en estricto apego al debido proceso y a la garantía de la tutela judicial efectiva.

En el caso que nos ocupa se evidencia de actas que el Alguacil del Tribunal Undécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 15.07.15, practicó la citación personal de la ciudadana Thairee Coromoto Andara, en la persona de su apoderado judicial, abogado Heberto Leal Villasmil, no obstante, el señalado ciudadano expuso ante este oficio jurisdiccional que aun siendo representante judicial de la demandada carece de legitimidad para dar por consumada la citación de su poderdante, por cuanto no medió su voluntad de darse por citado en nombre de la demandada. Al respecto, conviene traer a colación la normativa civil adjetiva establecida para regular la citación por medio de apoderado judicial, que a fines netamente didácticos se rezan en el siguiente orden:

“Artículo 216. La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”. Negrita del Tribunal.
“Artículo 217. Fuera del caso previsto en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevenida en este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en él establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio el mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir en él”. Negrita del Tribunal.
“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

En análisis de las últimas dos (02) disposiciones citadas se debe precisar que si bien del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil Venezolano se infiere que en ejercicio de un poder judicial no se requiere facultad expresa para darse por citado, al considerar que dicha potestad no se encuentra incluida dentro de los supuestos que sí la requieren y en dicha norma se encuentran establecidos, por interpretación extensiva del artículo 217 ejusdem, y en sujeción al criterio jurisprudencial reiterado por nuestro Máximo Tribunal de la República de considerar que estos preceptos normativos están relacionados con la citación por medio de apoderado judicial, cuya naturaleza deviene enteramente de la voluntad del mandante, debe concluirse que para estos casos sí se requiere facultad expresa en el documento poder para darse por citado. En contraposición, el artículo 216 del Código Adjetivo, contempla la citación presunta o tácita, en cuyos supuestos se excluye la necesidad de facultad expresa para tenerse como citada la parte para los actos del proceso.

En sintonía y mayor abundamiento sobre lo expuesto, se cita parte de la decisión proferida por la Sala de Casación Civil, en fecha veintitrés (23) de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a continuación:

“Ahora bien, estima la Sala, extremando sus deberes, aclararle al demandado, que se está en supuestos diferentes el comparecer a darse por citado en calidad de representante o comparecer y realizar alguna diligencia en el proceso, pues la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que al haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de según disponía el Código Procesal Civil derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y sólo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta, ya que se repite, al enterarse el accionado, por el hecho de haber realizado alguna diligencia en el juicio, de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa que con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 adquirió rango constitucional.
Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación. Es oportuno resaltar que en el supuesto en comentario, no se hace necesario que el abogado exhiba poder con facultad especial para darse por citado y así lo ha establecido éste Máximo Órgano de Justicia en su doctrina de vieja data tal como se evidencia de la sentencia de fecha 3/8/94, expediente Nº. 93-375, en el juicio de José María Hernández Zamora contra Servicios V.P.C.A., oportunidad en la que se estableció:
“...Tales situaciones procesales, según la práctica forense, se han completado para mayor seguridad jurídica, con la advertencia del Juez a la parte o al apoderado de que la presencia en el acto significaba la presunción de citación, e incluso, en algunos tribunales se deja constancia en el expediente de que desde esa fecha comienza a correr el lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda.
No obstante la claridad de la relación de la disposición legal en comento, ha habido dudas en torno a si el apoderado al cual se refiere el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debe ser cualquier mandatario judicial con las facultades plenas de representación, o si además de ello, el poder del caso debe contener, adicionalmente, la facultad expresa para el apoderado de darse por citado.
En este sentido, el autor antes reseñado, en la misma obra, afirma:
‘Ha surgido la duda, expresada en conferencia, foros de estudio y comentarios, con motivo de la entrada en vigencia del nuevo Código, y con él la de la norma del Art. (Sic) 216, si la presunción de citación se realiza, cuando se trata de la actuación no de la parte misma, sino de su apoderado, en cuyo poder no figura la facultad de ‘darse por citado’ o bien se le prohíbe expresamente hacerlo. Se invoca en apoyo de la posición negativa, que el artículo siguiente (Art. 217 C.P.C.) no admite al apoderado a darse por citado por el demandado sino en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello’. ‘Nosotros sostenemos que no debe confundirse la citación presunta con la citación expresa mediante apoderado con facultad para ello (Art. 217 C.P.C.).
‘La citación presunta se realiza por virtud de la ley, la cual establece la presunción; la expresa autorizada por el Art. 217 se realiza por voluntad del apoderado, que en sustancia, es la voluntad del mandante. Por ello, para que el apoderado pueda darse por citado por el demandado, se exige que el demandado le haya conferido facultad expresa para ello. No así en la citación presunta, la cual no es efecto de la voluntad del demandado, sino de la ley, que tomando en cuenta determinadas circunstancias de hecho, y la experiencia de lo que ocurre normalmente en la vida, la han llevado a establecer verdad, que cuando el demandado, o un apoderado suyo, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en algún acto del mismo, antes de haberse practicado formalmente la citación, el demandado está ciertamente enterado de la demanda y, por ello se le tiene por citado, sin más formalizada”

Precisado lo anterior, puede este Operador Jurisdiccional destacar que cuando el profesional del derecho Heberto Leal Villasmil, comparece personalmente ante este Despacho a solicitar se deje sin efecto la citación practicada en su persona, lo realiza procediendo en su propio nombre y representación, y así lo manifiesta expresamente, pero es el caso que el apoderado no manifiesta si el poder le fue sustituido o revocado por su mandante, con lo cual a juicio de este Sustanciador, aunado al hecho alegado por el ciudadano Heberto Leal Villamil quien manifiesta no haber sido quien presento personalmente el poder para darse por citado, se configuraría el supuesto de la citación tácita, por cuanto como determinó la Sala, dicho apoderado judicial ha realizado diligencia en juicio y se encuentra en pleno y total conocimiento de que existe acción en contra de su poderdante y deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona al momento de que le fue otorgado el poder, le cual no se le fue suspendido, sustituido y/o revocado, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa consagrado constitucionalmente, máxime cuando está desplegando su actividad procesal, bajos los asertos explanados este Juzgador considera que dicha parte ha sido efectivamente citada, para los correspondientes actos subsiguientes del proceso. Así se decide.
Publíquese. Regístrese.
Déjese copia certificada por Secretaría de la presente Resolución a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los TRECE(13) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez
Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,
Abog. Zulay Virginia Guerrero