TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN CON FUNCIONES DE EJECUCIÓN

Maracaibo, 14 de agosto de 2015.
204° y 156°

ASUNTO Nº: J5MSE-21.346-2015
MOTIVO: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA (Medida Provisional de Restitución de Custodia)
SOLICITANTE: FIDEL MARCELINO RODRIGUEZ ROMERO
SOLICITADO: JESENIA CARLI DIAZ ESCALONA
BENEFICIARIO (S): (Se omite el nombre del niño(a) (s) y/o adolescente (s) de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de seis (06) años de edad.

PARTE NARRATIVA

Consta en los autos juicio de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA , seguido por el ciudadano FIDEL MARCELINO RODRIGUEZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.021.524, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido en este acto por las abogadas en ejercicio YANITZA HERNÁNDEZ CHUIRINOS y MARÍA EUGENIA HERNÁNDEZ GUERRA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.934 y 46.543, respectivamente, en contra de la ciudadana JESENIA CARLI DIAZ ESCALONA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-14.833.635, en beneficio del niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de seis (06) años de edad.
En fecha 28 de julio de 2015, se admitió la presente demanda, dándosele entrada, formándose expediente y numerándose. Así mismo se ordenó: 1) La notificación de la parte demandada; 2) La comparecencia del niño de autos a los fines de escuchar su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; 3) La notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.
En fecha 29 de julio de 2015, compareció ante el Tribunal el niño (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien manifestó su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 05 de agosto 2015, la Secretaria titular de éste Tribunal certificó como positiva la notificación de la demandada ciudadana JESENIA CARLI DIAZ ESCALONA y de la Fiscal Especializada del Ministerio Público.
Mediante auto de fecha 06 de agosto de 2015, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de mediación.
En fecha 12 de agosto de 2015, el ciudadano FIDEL MARCELINO RODRIGUEZ ROMERO, plenamente identificado, mediante escrito solicitó se decrete a su favor Medida de Custodia Provisional sobre su hijo el niño de autos de la siguiente manera: “…que los mismos hechos que se investigan en ese procedimiento administrativo, así como la conducta desplegada por la progenitora de mi hijo, de apoyo irrestricto a su pareja, apoyándolo y acompañándolo en cada uno de los actos procedimentales y extra procesales, así como a las evaluaciones psicológicas y en todo momento de su vida cotidiana, aun cuando ese ciudadano fue señalado por nuestro hijo como el sujeto activo de la vulneración de sus derechos, constituyen el fundamento principal, para solicitar en esta oportunidad la custodia provisional de mi hijo (SE OMITE EL NOMBRE DEL NIÑO(A) (S) Y/O ADOLESCENTE (S) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)(…) aunado al hecho de que se encuentra en total vigencia la medida de Protección dictada por el referido Consejo de Protección en el cual se establece entre otras, la 1) Separación de la ciudadana JESENIA CARLI DIAZ ESCALONA, del entorno familiar, escolar y social del niño FIDEL ELISEO RODRIGUEZ DIAS, de seis (06) años de edad, a los fines de resguardar su derecho a ser protegido contra abuso y explotación sexual, de conformidad con el artículo 33 LOPNNA, 2) Asimismo la separación del ciudadano RAMON EDUARDO CONTRERAS, conocido por mi hijo como “EL GORDO”, que es la pareja de la ciudadana JESENIA CARLI DIAZ ESCALONA, por se justamente él quien presuntamente cometió el abuso sexual del cual fue víctima el niño (Se omite el nombre del niño(a) (s) y/o adolescente (s) de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como el mismo niño señala, 3) el cuidado del mencionado niño en el hogar de su abuela paterna, ciudadana INGRID CECILIA ROMERO DE ROGDRIGUEZ, medida dictada en virtud de que yo me encontraba fuera del país debiendo adelantar mi retorno para asumir el cuidado y defensa de mi pequeño hijo dadas las descritas circunstancias (…) en razón de lo antes expuesto es que solicito respetuosamente del tribunal, decrete como medida preventiva la Custodia Provisional de mi hijo FIDEL (Se omite el nombre del niño(a) (s) y/o adolescente (s) de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a mi persona, no solo porque es lo más adecuado a su interés superior, sino también por cuanto de hecho la he venido ejerciendo, en virtud de que al ser dictada la medida cautelar de cuidado en le hogar por parte del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se ordenó que la misma se ejecutara en el hogar de la abuela paterna, ello en virtud de que por encontrarme fuera del país, fue mi progenitora quien hizo la denuncia ante ése órgano administrativo y asumí el cuidado de mi hijo”
Legada la fecha y hora para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de mediación el Tribunal dejó constancia de la presencia de las partes y celebró la misma, en la cual las partes manifestaron:
“..PRIMERO: El progenitor declara que requiere la modificación de custodia de su hijo para con el, en virtud de considerar que el niño esta y estará mejor bajo sus cuidados y custodia, que el niño desde que convive con el ha mejorado en el aspecto educativo y de salud, así como desde el plano emocional. Que en base a los hechos narrados en la solicitud y las acciones que tiene interpuestas en el consejo de protección y la fiscalia del ministerio publico es que considera que el niño esta protegido y cuidado en el hogar paterno. Que requiere y ratifica la solicitud de custodia provisional. SEGUNDO: La Progenitora manifiesta “Yo quiero seguir detentando la custodia de mi hijo, estoy acudiendo a las terapias psicológicas impuestas por el consejo de protección. Asimismo manifiesta que el también esta en buenas condiciones cuando vive con ella”
Con esos antecedentes, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:
PARTE MOTIVA
UNICO
Examinadas las actas procesales, observa este Juzgador que en el juicio de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, la parte demandante solicita sea decretada a su favor Medida de Custodia Provisional en beneficio de su hijo el niño FIDEL ELISEO RODRIGUEZ DIAS, de seis (06) años de edad, en virtud de que cursa por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia y por ante la Fiscalía del Ministerio Público, procedimiento administrativo mediante el cual fueron decretas las siguientes medidas:
1. Medida de separación de la ciudadana JESENIA CARLI DIAZ ESCALONA, del entorno familiar, escolar y social del niño (Se omite el nombre del niño(a) (s) y/o adolescente (s) de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de seis (06) años de edad, a los fines de resguardar su derecho a ser protegido contra abuso y explotación sexual, de conformidad con el artículo 33 LOPNNA.
2. Medida de separación del ciudadano RAMON EDUARDO CONTRERAS, conocido por mi hijo como “EL GORDO”, que es la pareja de la ciudadana JESENIA CARLI DIAZ ESCALONA, por se justamente él quien presuntamente cometió el abuso sexual del cual fue víctima el niño FIDEL ELISEO RODRIGUEZ DIAS.
3. Medida de cuidado del niño (Se omite el nombre del niño(a) (s) y/o adolescente (s) de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en el hogar de su abuela paterna, ciudadana INGRID CECILIA ROMERO DE ROGDRIGUEZ.
Las Medidas Preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.
A este respecto, establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el Título tercero de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos solo procederán cuando existan riesgos manifiestos de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de estas circunstancias y del derecho que se reclama… omissis”.

En el caso de marras, se evidencia de las actas contentivas del presente expediente que existe procedimiento administrativo signado con el N° 12986-A, proveniente del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual fue iniciado por la presunta violación de los derechos del niño (Se omite el nombre del niño(a) (s) y/o adolescente (s) de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), específicamente el dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente su Derecho a ser Protegido con el Abuso y la Explotación Sexual; en la persona del ciudadano RAMON EDUARDO CONTRERAS, quien es la actual pareja de la progenitora del niño de autos ciudadana JESENIA CARLI DIAZ ESCALONA, anteriormente identificada.
Por otra parte, en lo referente a la Custodia esta contenida en el artículo 358 de la Ley, siendo esta un atributo de la responsabilidad de crianza la cual es inherente a la patria potestad, es por lo cual ésta debe ser ejercida por los progenitores, siendo así, en los casos en que estos posean residencias separadas, la custodia deberá ser ejercida por uno de los progenitores o por ambos si esto fuere conveniente tomando en consideración el Interés Superior del Niño.
En el mismo orden de ideas el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referente a las medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, establece: “los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que si interés superior aconseje que sea con el padre”
Ahora bien, este Jurisdicente toma en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual dispone:
“El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes al niño y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”.

En tal sentido, el Juez deberá al momento de dictar decisiones que conciernen o involucren al niño y al adolescente, tomar en cuenta dicho principio con el objeto de evitar vulnerar en todo o en parte los derechos y garantías que tiene los mismos dentro del Juicio, y lo aplicará de manera prioritaria cuando se trate de causas en las cuales se ventile asuntos patrimoniales
De las normas anteriormente trascritas se observa que la custodia debe ser ejercida por el padre y la madre del niño, niña y/o adolescente o por uno de ellos en los casos en que los mismos tengan residencias separadas, así mismo los hijos que tengan 7 años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, estableciendo el legislador una excepción cuando el interés superior del niño aconseje que sea con el padre, aplicando la normativa al caso en concreto de las actas se evidencia que existe la presunción de la violación del derecho a ser Protegido con el Abuso que le corresponde al niño FIDEL ELISEO RODRIGUEZ DIAS, así mismo el niño antes mencionado tal como consta en acta de opinión de este Tribunal manifestó:
“Vine con mi papá que se llama como yo Fidel Rodríguez, y mi tía que se llama ana, tengo un hermanito pequeño que se ve como de 5 años pero es como de 11 y una hermanita que es muy grande y tiene 10 años, ya pase para segundo grado y tuve que hacer un baile de reggetón, vivo con mi papá pero ya con mi mamá no me dejan porque mi papá dice que allá me hacen daño y que allá hay mucha suciedad, porque allá hay mucha enfermedad y nunca se hace de noche, es que el gordo que es el novio de mi mamá me tocan las partes intimas, mi papá me dijo que tenía que decir la verdad. Me fui como hace dos días a la casa de mamá, mañana me voy de viaje ya yo fui para margarita y para Italia. Yo me voy para Italia pero tengo que estar mucho tiempo allá, voy a estar hasta el infinito allá, pero solo hay dos transportes para mí y para mi papá, pero después vengo para acá. Mi hermanito vive con mi papá y mi hermana vive con mi mamá, el novio de mi mamá se llama Gordo Vázquez, el viene de visita porque el vive en el estado Zulia en margarita y en Italia. Me llevo muy mal con el gordo Vázquez porque el es malo, es porque a veces me trata mal, el no me dice nada solamente que me toca las partes intimas, eso fue hace tiempo pero ya no lo hace mas. Mi mamá me trata bien. Yo horita vivo con mi abuela, con mi abuelo y con mi papá, ya yo no quiero ir para la casa de mi mamá porque hay mucha suciedad, hay mucha basura y clavos tirados por todas partes pero dentro de la casa esta todo muy limpio. Yo prefiero vivir con mi papá porque allá es mejor, donde mi mamá no había comida solo había pan y jugo en cambio en casa de mi papá hay mucha comida”.
Es por lo que, es criterio de este Órgano Subjetivo Jurisdiccional Pro Tempore Exnecesse por ser materia de orden público, y por cuanto en el escrito de solicitud se ha pedido la “MODIFICACIÓN DE CUSTODIA”, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aplicación del principio del interés superior del niño previsto en el artículo 8 ejusdem; decreta medida de custodia provisional, del niño FIDEL ELISEO RODRIGUEZ DIAS de seis (06) años de edad, en la persona de su progenitor ciudadano FIDEL MARCELINO RODRIGUEZ ROMERO, por cuanto de las actas se evidencia que tomando en consideración el Interés Superior del niño de autos, éste debe permanecer provisionalmente con su progenitor. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DE ESTADO
Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:
• MEDIA DE CUSTODIA PROVISIONAL del niño FIDEL ELISEO RODRIGUEZ DIAS, de seis (06) años de edad, en la persona de su progenitor, ciudadano FIDEL MARCELINO RODRIGUEZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.021.524.
• SE ORDENA expedir copias certificadas del presente fallo.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaria.
Dada, Firmada y sellada en el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de agosto de 2.015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza,

Mgs. Mariladys González González La Secretaria

Mgs. Seleny B. Vivas

En esta misma fecha en horas de despacho se publicó la presente sentencia interlocutoria bajo el N° 111.- LA SECRETARIA,
MGG/ars*