TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadano RANNDY WANER REYES RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.221.300 y domiciliado en el Municipio Arismendi de este Estado.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogadas ARACELIS TERESA GOMEZ y NIDIA GOMEZ DE CARABALLO, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 130.190 y 41.434, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.653.383 y domiciliada en el Municipio Arismendi de este Estado.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado RAFAEL ANTONIO VILLARROEL MARCANO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 20.039.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, en contra de la sentencia dictada el 05.02.2013 por el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 05.04.2013.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 17.04.2013 (f. 197) y se le dio cuenta al juez.
Por auto de fecha 24.04.2013 (f. 198), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el vigésimo (20°) día de despacho siguiente.
En fecha 27.05.2013 (f. 199 al 203), compareció la parte demandada, debidamente asistida de abogados y presentó escrito de informes.
En fecha 27.05.2013 (f. 204), compareció la abogada NIDIA GOMEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de informes.
En fecha 07.06.2013 (f. 207), compareció la abogada NIDIA GOMEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de observaciones.
Por auto de fecha 10.06.2013 (f. 212), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 08.06.2013 (inclusive).
Por auto de fecha 07.08.2013 (f. 213), se difirió el acto para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al 07.08.2013 inclusive.
En fecha 29.07.2014 (f. 214), compareció la abogada NIDIA GOMEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó el abocamiento de la Jueza.
Por auto de fecha 01.08.2014 (f. 215 y 216), la Jueza Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar solo a la parte demandada en el presente procedimiento, del abocamiento de la Jueza Temporal y se fijaron diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa, más tres (3) días de despacho a objeto de garantizar el derecho que tienen las partes para intentar recusación en contra de la Jueza Temporal de éste Juzgado. Se advirtió que la notificación dirigida a la parte actora no era necesaria por cuanto constaba que ésta actuó el día 29.07.2014 por intermedio de su apoderada judicial, abogada NIDIA GOMEZ, y por lo tanto la misma se encuentra a derecho en la presente causa. Asimismo, se advirtió que una vez cumplido lo ordenado se procedería a emitir el fallo correspondiente; siendo librada la correspondiente boleta en esa misma fecha.
En fecha 12.08.2014 (f. 218), compareció la parte demandada, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia se dio por notificada del abocamiento de la Jueza.
En fecha 12.08.2014 (f. 219), compareció la alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada.
Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Se inició por ante el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial demanda por INTERDICTO DE DAÑO TEMIDO incoada por el ciudadano RANNDY WANER REYES RODRIGUEZ en contra de la ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, ya identificados.
Por auto de fecha 12.08.2010 (f. 24 y 25), se admitió la presente demanda y se emplazó a la parte demandada, ciudadana DELIANIS DEL VALLER VASQUEZ FERRER, para que compareciera por ante ese Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda.
En fecha 04.10.2010 (f. 26), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a la abogada ARACELIS TERESA GOMEZ.
En fecha 19.10.2010 (f. 28), se dejó constancia de haberse librado compulsa de citación a la parte demandada.
En fecha 03.11.2010 (f. 29), compareció el alguacil del Tribunal y consignó recibo de citación debidamente firmado por la parte demandada; siendo agregado al expediente por auto de esa misma fecha (f. 29).
En fecha 29.11.2010 (f. 31 y 32), compareció la parte demandada, debidamente asistida de abogado y presentó escrito mediante el cual solicitó la reposición de la causa y dio contestación a la demanda.
En fecha 17.01.2011 (f. 33), el secretario del Tribunal dejó constancia que fue presentado escrito de pruebas por la parte demandada.
En fecha 25.01.2011 (f. 34), compareció la abogada ARACELIS GOMEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 26.01.2011 (f. 35), el secretario del Tribunal dejó constancia que fue presentado escrito de pruebas por la parte actora.
Por auto de fecha 03.02.2011 (f. 68), se ordenó agregar a los autos los escrito de pruebas presentados por las partes.
Por auto de fecha 02.03.2011 (f. 70 y 71), se admitieron las pruebas promovidas por las partes; se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente, a los fines de que los ciudadanos REINA JIMENEZ y RONNY REYES, comparecieran a rendir sus respectivas declaraciones; se fijó el cuarto (4°) día de despacho siguiente, a los fines de que los ciudadanos JAIME RODRIGUEZ y SONIA VILLARROEL, comparecieran a rendir sus respectivas declaraciones; se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a los fines de que los ciudadanos PRIMITIVA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE SALAZAR y HENRY GIL MOYA, comparecieran a rendir sus respectivas declaraciones; se fijó el sexto (6°) día de despacho siguiente, a los fines de que los ciudadanos JENNIFER RODRIGUEZ MATA y JOHATAN CARNIZALES, comparecieran a rendir sus respectivas declaraciones; y se fijó el séptimo (7°) día de despacho siguiente, a los fines del traslado y constitución del Tribunal con el objeto de llevar a cabo la inspección judicial solicitada.
Por auto de fecha 19.09.2011 (f. 72), la Jueza Provisorio se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó la notificación de las partes o sus apoderados judiciales intervinientes en el juicio, con el señalamiento expreso que el juicio continuaría, vencido como sea el lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de su notificación, ordenado de conformidad con los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se fijaron tres (3) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso antes concedido, para que las partes o alguna de ellas, ejerza el derecho consagrado en el precitado artículo. Vencidos los lapsos fijados en el presente auto la causa continuaría su curso; siendo libradas las boletas correspondientes.
En fecha 18.10.2011 (f. 75), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte actora; siendo agregada al expediente por auto de esa misma fecha (f. 75).
En fecha 03.11.2011 (f. 77), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada; siendo agregada al expediente por auto de esa misma fecha (f. 77).
En fecha 15.11.2011 (f. 79), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se decretara medida cautelar preventiva.
En fecha 28.11.2011 (f. 80 y 81), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a la abogada NIDIA GOMEZ DE CARABALLO.
Por auto de fecha 29.11.2011 (f. 82 y 83), se ordenó corregir el dictado el 02.03.2011, por cuanto se omitieron indicar las horas en las cuales se practicaría la evacuación de los testigos y la practica de la inspección judicial, y por lo cual se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente, a las 10:00 y 11:00 de la mañana, a los fines de que los ciudadanos REINA JIMENEZ y RONNY REYES, comparecieran a rendir sus respectivas declaraciones; se fijó el cuarto (4°) día de despacho siguiente, a las 10:00 y 11:00 de la mañana, a los fines de que los ciudadanos JAIME RODRIGUEZ y SONIA VILLARROEL, comparecieran a rendir sus respectivas declaraciones; se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 y 11:00 de la mañana, a los fines de que los ciudadanos PRIMITIVA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE SALAZAR y HENRY GIL MOYA, comparecieran a rendir sus respectivas declaraciones; se fijó el sexto (6°) día de despacho siguiente, a las 10:00 y 11:00 de la mañana, a los fines de que los ciudadanos JENNIFER RODRIGUEZ MATA y JOHATAN CARNIZALES, comparecieran a rendir sus respectivas declaraciones; y se fijó el séptimo (7°) día de despacho siguiente, a las 11:00 de la mañana, a los fines del traslado y constitución del Tribunal con el objeto de llevar a cabo la inspección judicial solicitada.
En fecha 02.12.2011 (f. 84), se declaró desierto el acto de la testigo REINA JIMENEZ, en virtud de su falta de comparecencia.
En fecha 02.12.2011 (f. 85), se declaró desierto el acto del testigo RONNY REYES, en virtud de su falta de comparecencia.
En fecha 05.12.2011 (f. 86), se declaró desierto el acto del testigo JAIME RODRIGUEZ, en virtud de su falta de comparecencia.
En fecha 05.12.2011 (f. 87 al 90), se le tomó declaración a la testigo ZONIA CECILIA DEL CARMEN VILLARROEL JIMENEZ.
En fecha 05.12.2011 (f. 91), compareció el abogado RAFAEL VILLARROEL, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó instrumento poder que le otorgó la parte demandada.
En fecha 06.12.2011 (f. 96 al 99), se le tomó declaración a la testigo PRIMITIVA DEL CARMEN RODRIGUEZ SALAZAR.
En fecha 06.12.2011 (f. 100), se declaró desierto el acto del testigo HENRY GIL MOYA, en virtud de su falta de comparecencia.
En fecha 07.12.2011 (f. 101 al 103), se le tomó declaración a la testigo JENNIFER DEL JESUS RODRIGUEZ MATA.
En fecha 07.12.2011 (f. 104), se declaró desierto el acto del testigo JOHATAN CARNIZALES, en virtud de su falta de comparecencia.
En fecha 08.12.2011 (f. 105 y 106), tuvo lugar la práctica de la inspección judicial solicitada.
Por auto de fecha 12.12.2011 (f. 111), se agregó a los autos el informe elaborado por el experto JHONY CASTILLO.
En fecha 12.12.2011 (f. 112), compareció el ciudadano LUIS MARCANO, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó las fotografías tomadas al momento de la practica de la inspección judicial; la cual fue agregada al expediente por auto de esa misma fecha (f. 124).
En fecha 06.03.2011 (f. 125), compareció la abogada NIDIA GOMEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de informes.
En fecha 16.07.2012 (f. 133), compareció el actor, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia consignó escrito mediante el cual solicitaba el decreto de una medida preventiva.
En fecha 05.02.2013 (f. 137 al 187), se dictó sentencia mediante la cual se declaró sin lugar el punto previo opuesto por la parte demandada, en relación a lo alegado en la contestación de la demandado en cuanto a la reposición de la causa al estado de nueva admisión por ser contraria a derecho; con lugar la demanda; se ordenó la inmediata paralización de la obra en su tercer nivel, que amenaza dañar el inmueble que posee el ciudadano RANNDY WANER REYES RODRIGUEZ, parte demandante, constituido por una vivienda de estructura metálica que consta de tres (3) niveles propiedad de la ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, ubicada en la Avenida Fucho Tovar, calle principal, La Aguada de La Asunción, jurisdicción del Municipio Arismendi de este Estado; se condenó en costas a la partes demandada; se ordenó la cancelación de los daños causados hasta la fecha de presentación de la demanda que oscilan en la cantidad de quince mil setecientos diez bolívares fuertes (Bs. F. 15.710,00); y se ordenó la notificación de las partes; siendo libradas las boletas en esa misma fecha.
En fecha 07.02.2013 (f. 190), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte actora.
En fecha 22.03.2013 (f. 192), compareció el alguacil del Tribunal y consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró a la parte demandada.
En fecha 25.03.2013 (f. 194), compareció la parte demandada, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia apeló de la sentencia; cuya apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 05.04.2013 (f. 195), ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal, a los fines de que conociera de la misma; siendo librado el correspondiente oficio en esa misma fecha.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial en fecha 05.02.2013, mediante la cual se declaró con lugar la demanda, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-
Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia procede esta juzgadora a hacerlo con fundamento en las siguientes consideraciones:
En relación a lo alegado en la contestación de la demanda por la parte demandada en lo que respecta al Punto previo opuesto de reponer la causa al estado de admisión por cuanto el Procedimiento indicado en el auto de admisión de la demanda es contrario a derecho…El tribunal para resolver, observa: En virtud de la garantía constitucional “a la tutela judicial efectiva” prevista y sancionada en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, de donde emana el poder tuitivo de los jueces para proteger a los justiciables, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, el cual señala: ...
Asimismo, establece nuestra Carta magna en su artículo 257: …
Cabe destacar que “Durante el procedimiento Interdictal de Daño temido sólo podrá dilucidarse la situación de peligro inminente que se derive de la ejecución de la obra y su paralización o continuación; pero los demás asuntos relacionados con los daños que la misma obra o su continuación puede causar al querellante, o los daños que la prohibición de continuación de la obra pueda ocasionar al querellado”, así como la ejecución de las garantías, solo podrán dilucidarse por un juicio ordinario. - Y ASI SE DECIDE.
(…Omissis…)
Ahora bien. Una vez analizadas las actas procesales, se deduce la efectiva existencia de un inmueble en construcción, de vivienda de tres (3) pisos de altura, con techo a dos aguas direccionadas hacia los linderos laterales, que Excede la altura permitida para el área zonificadas con Uso Rural de acuerdo a lo establecido en el Plan de Ordenación del Territorio Urbanística del Estado Nueva Esparta, que la referida construcción es de estructura metálica, que se evidencia la falta de retiros en el lindero compón entre ambas viviendas, las cuales están prácticamente adosadas, que la vivienda del señor Ranndy Reyes, presenta exposición de sus bases de fundación, ocasionadas por la erosión del suelo, que se observa la persistente humedad en habitación interna en la vivienda producto de las aguas de lluvias cada vez que esto sucede en la Región Insular, y a pesar de las muchas diligencias realizadas ante estas personas, y los organismos competentes, para que cesen en la perturbación, ha sido imposible que se solucionen tales hechos, y sobre todo en la parte del lindero del referido inmueble, donde se encuentra dichas paredes, colindante con las paredes de las mencionadas ciudadana; Delianis Ferrer, lo que constituye un gran riesgo, lo cual es un daño inminente a la Propiedad antes identificada, proveniente de la vivienda aledaña.- En virtud de la anterior declaratoria y análisis de las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal, debe declarar SIN LUGAR el Punto Previo alegado por la parte demandada de conformidad con el artículo 785 del Código Civil, en la dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.
(…Omissis…)
En consecuencia, este juzgado en razón de traslado, Inspección realizada en la vivienda, se dejo constancia previo asesoramiento del experto designado la existencia de la construcción de la vivienda, y el daño preeminente que ha causado al demandante considera quien aquí juzga, que con este procedimiento se agoto el procedimiento de los interdictos prohibitivos DAÑOS TEMIDOS, por lo que en lo sucesivo de conformidad con lo establecido en el artículo 719 del Código de Procedimiento Civil, el demandante deberá sustanciar cualquier otra controversia por el procedimiento ordinario, el cual debe ser incoado mediante demanda separada, dentro del año siguiente a la resolución del tribunal. So Pena de caducidad. Y ASI SE DECIDE.
…PRIMERO: SIN LUGAR el Punto Previo opuesto por la demandada ciudadana, DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, en relación a lo alegado en la contestación de la demandado en cuando a la reposición de la causa al estado de nueva admisión por ser contraria a derecho.
SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda de INTERDICTO DE DAÑO TEMIDO, incoada por el ciudadano RANNDY WANER REYES RODRIGUEZ, contra la ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER.
TERCERO: SE ORDENA LA INMEDIATA PARALIZACION DE LA OBRA, en su tercer nivel, que amenaza dañar el inmueble que posee el ciudadano RANNDY WANER REYES RODRIGUEZ, parte demandante. constituido por un una vivienda, de estructura metálica que consta de tres (03) niveles propiedad de la ciudadana: DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, ubicada en la Avenida Fucho Tovar calle principal la Aguada de la Asunción, Jurisdicción del Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta.
CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, se ordena la cancelación de los daños causados hasta la fecha de presentación de la demanda que oscilan en la cantidad de Quince Mil Setecientos Diez Bolívares fuertes. (Bs. 15.710). …”

ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.-
Como fundamento de la demanda de INTERDICTO DE DAÑO TEMIDO el ciudadano RANNDY WANER REYES RODRIGUEZ, debidamente asistido de abogado, señaló lo siguiente:
- que es poseedor de una vivienda ubicada en la Aguada, Municipio Arismendi de este Estado, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: terreno de ELIGIO REYES; SUR: que es su frente, casa de ELIGIO REYES y paso hacia la calle La Aguada; ESTE: con construcción de DELIANIS VASQUEZ (lindero donde se ocasiona el problema) donde vive con su esposa y su hijo; y OESTE: con terreno de ELIGIO REYES;
- que al Este de su vivienda, la ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, comenzó a construir una obra de tres niveles;
- que no se había percatado del daño que le podía ocasionar hasta que a mediados de agosto del 2009, cayeron unas lluvias, y no sintió la perturbación de dicha obra vecina hasta dicho mes que pudo evidenciar el peligro que corre su casa, en especial el cuarto de su hijo, lo cual representa un daño temido tal como lo expresa el artículo 786 del Código Civil;
- que la construcción en su tercer nivel de la estructura de la ciudadana DELIANIS VASQUEZ, está afectando su casa, lo cual dio lugar a una denuncia interpuesta por él el día 27.08.2009 ante el Ministerio del Ambiente, en donde señaló que las lluvias acaecidas en esos días cayeron directamente a su casa, especialmente como ya mencionó el cuarto de su hijo, no obstante este es el daño que teme, de igual forma ya hay daños acarreados a la vivienda que habita específicamente a la pared colindante con la obra nueva como se puede observar en el avalúo que realizó la CONSTRUCTORA LUZARDO C.A.;
- que dejaba claro que según el decreto N° 483 del Plan de Ordenación del Territorio del Estado Nueva Esparta en su artículo 19 señala: que en zonas de uso rural, las edificaciones deben ajustarse a las variables de desarrollo, entre estas variables esta la que señala que la altura permitida en estas zonas no pueden ser mayor a 7 metros máximo”, lo cual es menester señalar que la construcción de la señora DELIANIS VASQUEZ, viola dicho artículo por tener su obra más de la altura permitida, y no obstante a ello no tiene ningún tipo de permisología para la misma;
- que por todo lo que ha expuesto esta obra nueva es de temer cuando comiencen las lluvias, teme ya que va a derribar parte de su casa, porque el agua caería desde una altura considerable al techo de la suya ya que es de asbesto, de igual forma señala que hay prohibición expresa en Gaceta Oficial que en este sitio no está permitida una construcción de tal nivel porque el terreno no lo permite;
- que por ello ocurre para demandar como en efecto lo hace, en acción interdictal de daño temido en contra de la ciudadana DELIANIS VASQUEZ, para que convenga y en su defecto si no lo hiciere fuere condenada por el Tribunal en lo siguiente: 1.- En la eliminación del techo de la tercera planta, la cual todavía no está revestida de bloques; 2.- Pague las costas y costos procesales; 3.- Cancelar los daños causados hasta esa fecha que oscilan en la cantidad de quince mil setecientos diez bolívares fuertes (Bs. F. 15.710,00); 4.- En responderle por el daño temido que ocasione antes de las resultas del presente litigio; y
- que fundamentaba esta acción en el artículo 786 del Código Civil vigente, correspondiente al daño temido.
Por su parte, la ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, parte accionada en la presente causa, debidamente asistida de abogado, contestó la demanda en los siguientes términos:
- que como punto previo indicaba al Tribunal que se debe reponer la causa al estado de nueva admisión por cuanto el procedimiento indicado en el auto de admisión de la demanda es contrario a derecho; para la tramitación de todos los interdictos se sigue el procedimiento especial y en el presente caso se admitió por el procedimiento ordinario;
- que la demanda por interdicto de daño temido se apoya en el dispositivo del artículo 786 del Código Civil, y en el hecho de que según el demandante o querellante, y ella, la de demandada o querellada, esta realizando una construcción que le produce la perturbación a un bien inmueble que está en su posesión;
- que conforme el artículo 786 del Código Civil, la realización de una obra que es de su propiedad le produce una perturbación a un bien inmueble que está bajo su dominio (posesión), por lo que la demanda por la acción de daño temido, demanda que no se ajusta a los hechos y mucho menos al derecho que le asiste. En el caso de especie, para demandar por la vía interdictal de daño temido debe hacerse dentro del año a la ejecución de la obra nueva, lo cual no se hizo;
- que contradecía la demanda tanto en los hechos como en cuanto al derecho, por no ser ciertos los primeros e infundados en derecho;
- que efectivamente si realizó una construcción en la parte alta de un bien inmueble propiedad de su padre, con su consentimiento, el cual está ubicado en el sector La Aguada, Guatamare, calle transversal a la Avenida Fucho Tovar, Municipio Arismendi de este Estado, cuya obra la realizó en los años 2007, 2008 y 2009, la cual finalizó en el mes de febrero del año 2009, por motivos económicos;
- que la construcción la hizo dentro del terreno propiedad de su padre, en la parte alta de su casa, la cual fue construida por él desde hace mas de 16 años;
- que siempre respectó para la realización de la obra todas las medidas legales de protección con el bien inmueble colindante, sin producirle daño alguno;
- que su padre para la construcción de su casa y ella para la construcción de una vivienda en la parte superior, dejaron el retiro correspondiente, dejando un callejón para su entrada;
- que no es perturbadora del bien presuntamente en posesión del querellante, no ha ejecutado actos que le causen daños materiales, de allí la impertinencia de daño temido;
- que el bien inmueble en posesión, presuntamente, del querellante, en lo que respecta a su techo, es de muy baja calidad, en cuanto a los materiales, que cualquier gota de agua muy fácilmente le puede producir daños;
- que si construyó con permisos o construyó sin permisos, esto es de índole eminentemente de derecho administrativo que le compete a la Alcaldía del Municipio Arismendi de este Estado;
- que el término legal para interponer la acción por daño temido es de un año como lo establece en el artículo 782 del Código Civil, por consiguiente no puede prosperar la acción deducida y así solicitaba se declarara en la sentencia definitiva, con condenatoria en costas para el demandante; y
- que el querellante no dejó retiro alguno en su construcción, como puede pedir derechos, si el fue infractor de norma legales.
ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Como sustento del recurso de apelación sostuvo la ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, en su carácter de parte demandada, debidamente asistida de abogado, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:
- que el querellante, en su libelo de la demanda no cumple con los extremos de ley: Viola, transgrede y quebranta los artículos 698 y 712 del Código de Procedimiento Civil, como se ve, el querellante intenta el juicio por ante el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de este Estado, con olvido total del mandato general que contempla el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil;
- que en efecto el artículo 698 en concordancia con el 712 del Código de Procedimiento Civil, establecen que el Juez competente para conocer de todos los interdictos, bien posesorios, bien prohibitivos, es el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, que ejerza la jurisdicción ordinaria;
- que el querellante se refiere a hechos acaecidos en el mes de agosto de 2009, y, según entiende, que el pedimento o petición está fuera de toda lógica y del ámbito de protección de la acción interdictal; es decir, allí se le piden hechos que sólo son deducibles en juicio ordinario;
- que tampoco se puede pedir que se restablezca el estado normal de las cosas, como pretende el querellante al pedir: “1- En la eliminación del techo de la tercera planta. 2- Cancelar los daños causados. 4- En responderme por el Daño temido…”;
- que al respecto, debía señalar que tales pretensiones están fuera de orden, ya que esa acción puede aspirar a una caución o corregir la falla que pueda producir el daño temido, como lo enseña la doctrina, y el final del artículo 786 del Código Civil; y
- que los instrumentos fundamentales de la acción no llenan los extremos de ley, por lo cual pide la nulidad absoluta de todo lo actuado a partir del auto de admisión de la querella por ser contraria a expresa disposición legal.
Consta que la abogada NIDIA GOMEZ, apoderada judicial de la parte actora, ciudadano RANNDY WANER REYES, presentó escrito de informes mediante el cual alegó:
- que su mandante ha sido lesionado por una obra nueva propiedad de la ciudadana DELIANIS VASQUEZ, quien comenzó a construir una obra de tres niveles. El daño a la casa de su mandante no se había sentido, hasta que comenzaron las lluvias en el año 2009, cuando toda el agua se depositaba sobre su casa ocasionando daños y temor de desplomarse toda la pared, ya que el borde de la construcción de la ciudadana DELIANIS VASQUEZ, se dejó sobre la casa de su poderdante;
- que es así que con fundamento en el artículo 786 del Código Civil, referente al daño temido, intentó la acción interdictal, ya que solo cuando comenzó las lluvias, comienza el temor, ante el peligro inminente que representaba la obra nueva adyacente a la casa de la parte actora en este juicio; y
- que durante la secuela del proceso se demostró y se probaron los argumentos de hecho y derecho que sustentan la acción, y es por lo que solicita que se declare con lugar la demanda y se declare sin lugar la apelación.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
INTERDICTO DE OBRA NUEVA.-
El interdicto es el medio procesal a través del cual se garantiza la defensa de la posesión legítima que se ejerce sobre las cosas, mediante un procedimiento breve, frente al despojo, la perturbación o la amenaza de obra nueva o vetusta. Siendo de naturaleza posesoria, no podrá ser objeto de la litis en el procedimiento interdictal una materia ajena a la posesión, pues estas acciones “tienen la particularidad de que en la sentencia definitiva no puede el Juez declarar el derecho de ninguna de las partes, en razón de que el objeto controvertido es siempre un hecho. Constituye un procedimiento especial mediante el cual el poseedor de un bien o de un derecho solicita del Estado se le proteja su derecho posesorio ante un despojo, una perturbación o el daño posible que se desprenda de una obra nueva o vieja que la perjudique y a tal fin se tomen las medidas precautelativas necesarias, hasta la conclusión del procedimiento.
Para el Dr. Duque Sánchez las acciones interdictales en general son acciones posesorias, no petitorias, ya que en las mismas no se discute la propiedad sino la posesión. Por otra parte, la querella mediante la cual ejerce, es una medida cautelar que tiene por fin mantener la paz social, mediante la tutela del Estado, con lo cual en este proceso entran en juego dos intereses: el público y el privado, señalándose que para muchos autores, incluyendo a Ramiro Parra, sólo el interdicto de amparo es el que realmente reviste el carácter de acción posesoria, porque es la única mediante la cual se tiende a obtener la tutela efectiva de la posesión legítima.
La normativa que regula los interdictos se encuentra consagrada en el Código de Procedimiento Civil, en concreto en el Capítulo II del Título III del Libro Cuarto. En la sección segunda se halla el procedimiento relativo a los interdictos posesorios propiamente dichos, esto es, el interdicto restitutorio (artículo 699) y el interdicto de amparo (artículo 700).
Así mismo, el autor ABDÓN SÁNCHEZ NOGUERA en su obra “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos” (Ediciones Paredes. 2° edición. 2001. Pág. 337) señala lo siguiente:
“Una característica común a todos los procedimientos interdictales es la existencia de una fase sumaria en la que el Juez dicta la providencia provisional sólo con vista de los elementos de prueba que le presenta el querellante junto con la querella, diferenciándose el procedimiento de los interdictos posesorios del correspondiente a los interdictos prohibitivos en que éstos, una vez dictada por el Juez la providencia provisional, no se abre el contradictorio probatorio que sí está previsto para los primeros.”
Es decir, que de acuerdo al tipo de querella planteada, en el interdicto de amparo a la posesión, se requiere por mandato legal que el proponente cumpla con determinados requisitos para su procedencia, lo cuales, siguiendo lo expuesto por el autor Sánchez Noguera en la obra citada, son:
- Que la posesión sea mayor de un año.
- Que la posesión sea legítima.
- Que se trate de posesión de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles.
- Que la posesión sea perturbada.
- Que la acción se intente dentro del año siguiente a la perturbación.
- Que la ejerza el poseedor legítimo.
- Que se intente contra el ejecutante de los actos de perturbación.
Precisado lo anterior se desprende de la lectura de la solicitud que encabeza estas actuaciones que el ciudadano RANNDY WANER REYES RODRIGUEZ interpone la presente querella alegando que al Este de su vivienda se está construyendo una obra de tres (3) niveles y que a raíz de las lluvias acontecidas en el mes de agosto del 2009 pudo verificar que su casa, concretamente el cuarto donde habita su hijo esta siendo afectado, sin especificar en que consiste el daño temido, sus dimensiones, características y peligrosidad. Explica que su temor es en función de que presupone que cuando se inicie el periodo de lluvia en ese sector donde habita el agua va a caer en el techo de su casa que es de asbesto y que asimismo dicha obra en progreso viola el artículo 19 del Decreto N° 483 del Plan de Ordenación del Territorio del Estado Nueva Esparta el cual establece que la altura máxima es de siete (7) metros y la referida obra tiene una altura mayor a la permitida.
En este sentido conviene puntualizar que de un escudriñamiento profundo de la solicitud, el demandante por un lado la califica como un interdicto de obra vieja ya que menciona que interpone una querella de daño temido conforme al artículo 786 del Código Civil Venezolano cuando expresa: “…Fundamento esta acción en el artículo 786 del Código Civil Vigente, correspondiente al daño temido…”, sin embargo cuando narra los hechos menciona que no es una construcción terminada, un edificio o un objeto que amenaza con generar un daño próximo, sino que menciona que el daño temido deriva de una obra en construcción, concretamente de un techo que se esta edificando en una obra de tres niveles ubicada al Este de su vivienda y luego al final del escrito solicita que se elimine el techo de la tercera planta que no esta construido en su totalidad y que además se paguen los daños y perjuicios que se le generaron que estimó en la suma de quince mil setecientos diez bolívares fuertes (Bs. 15.710,00).
Consta asimismo, que el Tribunal de la causa en contravención con el procedimiento establecido en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil procedió a admitir la querella y a tramitarla como una acción ordinaria, por el juicio ordinario, puesto que el auto de admisión emitido en fecha 12.08.2010 ordenó el emplazamiento de la parte demandada, ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda.
De acuerdo a lo destacado el actor acumula en su pretensión, afirmaciones fácticas que se corresponden, en un caso, con el interdicto de obra nueva y, con el interdicto de obra vieja, por cuanto si bien se refiere a que se esta realizando una construcción que podría afectar al inmueble de su propiedad, lo sustenta en el artículo 786 del Código Civil el cual regula el interdicto de obra vieja, al establecer que: “Quien tuviere motivo racional para temer que un edificio, un árbol o cualquier otro objeto amenace con daño próximo un predio u otro objeto poseído por él, tendrá derecho de denunciarlo al Juez y de obtener, según las circunstancias, que se tomen las medidas conducentes a evitar el peligro, o que se intime al interesado la obligación de dar caución por los daños posibles.” También se advierte que pretende en lugar de que se paralice la obra, para el caso de que la verdadera intención del querellante es la de proponer un interdicto de obra nueva, aspira, pretende y solicita que se elimine o demuela el techo en vía de construcción, pero no que se paralice la obra nueva en desarrollo, y lo más preocupante es que solicita además el pago de los daños y perjuicios a pesar de que dicha demanda se rige por el procedimiento ordinario, y los interdictos prohibitivos, sea el de obra nueva o de obra vieja tienen un trámite especialísimo incompatible por demás con el juicio ordinario.
A lo anterior se le adiciona que el Tribunal de la causa lejos de velar por el exacto cumplimiento del procedimiento especial, contribuyó más al caos por cuanto tramitó el proceso como una demanda común y por la vía del juicio ordinario.
Es decir el actor mixturizó la acción, mezclando la acción como un interdicto de obra nueva y de obra vieja, tratando de utilizar un interdicto prohibitivo general, sin encuadrar su acción en los presupuestos de uno u otro interdicto (obra vieja o nueva) que se corresponden a los interdictos prohibitivos, acumulando ambas pretensiones al desglosar y fundamentar su acción en los artículos 785 y 786 del Código Civil.
Así las cosas se pregunta quien decide pueden acumularse ambas acciones y mas aun, con la demanda de daños y perjuicios, esta alzada como garante de la legalidad estima que definitivamente no es factible esa mixtura de demanda ya que si bien es cierto, que la sustanciación adjetiva de ambos interdictos, es parecida, en el sentido de que el iter se desenvuelve, en ambos casos, conforme a lo establecido en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto, que dichos procedimientos no son compatibles en su totalidad, pues en el interdicto de obra nueva la acción tiene lapso de caducidad, lo cual genera que como causal de admisibilidad procesal, genere un estudio in limine, por parte del Juez de la causa. Asimismo, el sistema recursivo de ambos interdictos varía, pues en el caso del interdicto de obra nueva, la apelación contra el fallo varía, ya que, en el caso de que el Juez prohíba la continuación de la obra, la apelación será en el sólo efecto devolutivo y, para el caso que la resolución permita la continuación de la misma, la apelación se oirá en ambos efectos (artículo 714 in fine del Código de Procedimiento Civil); en el caso del interdicto de daño temido u obra vieja, la apelación, cualquiera que sea la resolución del juzgador, será en el sólo efecto devolutivo (artículo 718 Ibidem). Pudiendo con ello establecerse que no son compatibles ambas sustanciaciones en su devenir del Iter procesal. Queriendo con ello significar, la imposibilidad de la acumulación de acciones prohibitivas interdíctales por obra nueva y vieja, de ahí que es evidente que en este asunto se verificó una inepta acumulación de pretensiones por cuanto se insiste el accionante si bien fundamento la demanda en el artículo 786 del Código Civil, luego de acuerdo a los hechos narrados hace referencia a una obra nueva y que pretende que la misma sea derribada, eliminada y no paralizada su construcción.
El interdicto de obra nueva esta regulado por el artículo 785 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
“…Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal de que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio…”.
Respecto a los requisitos de procedencia del mencionado interdicto, el Dr. Alberto Miliani Balza en su obra, “Guía en los Estrados II”, páginas 524 y 525 indicó:
“…1° Una obra nueva emprendida mediante trabajos de construcción, reconstrucción, o demolición en terreno propio o ajeno, que produzca innovación en la situación de hecho existente para el momento de su iniciación. El interdicto pretende mantener la situación de hecho que goza el poseedor.
2° Que la obra nueva no esté terminada: El objeto de la querella es detener la ejecución de la obra para evitar un perjuicio eventual y futuro, luego si la obra está concluida, la querella no procede, por cuanto su objeto es suspender la ejecución o exigir la garantía que cubra los perjuicios que la obra pueda causar.
3° Que la denuncia sea propuesta dentro del año siguiente a la iniciación de la obra.
4° Que la obra nueva produzca temor fundado de que causará perjuicios al poseedor de un inmueble, un derecho real, u otros objetos poseídos o susceptibles de ser poseídos por el interesado.
5° Que el querellante se halle en posesión de las cosas amenazadas de perjuicio al momento de intentar la denuncia, sin que interese la condición de la posesión o el tiempo durante el cual se haya ejercido.
6° El objeto de la pretensión pueden ser los inmuebles por causa de su deterioro total o parcial, los derechos reales cuando el denunciante se les priva total o parcialmente de esos derechos, o en el menoscabo de su ejercicio, y otros objetos poseídos susceptibles de sufrir daños…”.

Es decir para el interdicto de obra nueva es necesario que: 1) Debe existir una obra nueva. 2) Que esa obra no esté concluida. 3) Que no haya transcurrido un año desde el inicio de la obra. 4) Que exista un motivo para temer un daño derivado de esa nueva construcción y, 5) Que el querellante se encuentre en posesión de la cosa amenazada de perjuicio; y para el interdicto de obra vieja, es necesario que: 1) Las razones para temer un daño próximo, puedan calificarlo como un perjuicio. 2) Que esa amenaza provenga de un edificio, de un árbol u otro objeto cualquiera. 3) Que se trate de una obra ya construida y, 4) Que el objeto amenazado esté en posesión del querellante.
En ambos casos pareciera que ambos tienen requisitos de procedencia disímiles que van desde la existencia, en uno de ellos, de un plazo de caducidad, hasta el objeto que genera la amenaza.
Por lo que se cumple el primer presupuesto del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, ya que ambas pretensiones se excluyen entre sí ya que el empleo de una hace ineficaz a la otra, pues se trata de una dualidad de relaciones jurídicas que no pueden coexistir, o cuando la elección de una impide el ejercicio de la otra.
En fin es evidente que si bien es cierto, la sustanciación adjetiva de ambos interdictos, es parecida, en el sentido de que el iter se desenvuelve, en ambos casos, conforme a lo establecido en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto, que dichos procedimientos no son compatibles en su totalidad, pues en el interdicto de obra nueva la acción tiene lapso de caducidad, lo cual genera que como causal de admisibilidad procesal, genere un estudio in limine, por parte del Juez de la causa. Asimismo, el sistema recursivo de ambos interdictos varía, pues en el caso del interdicto de obra nueva, la apelación contra el fallo varía, ya que, en el caso de que el Juez prohíba la continuación de la obra, la apelación será en el sólo efecto devolutivo y, para el caso que la resolución permita la continuación de la misma, la apelación se oirá en ambos efectos (artículo 714 in fine del Código de Procedimiento Civil); en el caso del interdicto de daño temido u obra vieja, la apelación, cualquiera que sea la resolución del juzgador, será en el sólo efecto devolutivo (artículo 718 Ibidem). Pudiendo con ello establecerse que no son compatibles ambas sustanciaciones en su devenir del Iter procesal. Queriendo con ello significar, la imposibilidad de la acumulación de acciones prohibitivas interdíctales por obra nueva y vieja, en un mismo escrito libelar y así, se decide.
En el caso de autos, como ya se dijo la obra no está concluida, tal cual se desprende de la exposiciones del actor al decir que al Este de su vivienda la demandada comenzó a construir una obra de tres niveles, pero que no obstante pretende no que se paralice la obra, sino que se demuela o elimine el techo de la tercera planta de la edificación en progreso, sin ahondar sobre que o cuales perjuicios teme acontezcan si la misma se llegara a culminar. Además solicita en la misma demanda y por vía principal y no subsidiaria que se paguen los daños y perjuicios que se le han causado que estima en la cantidad de quince mil setecientos diez bolívares fuertes (Bs. F. 15.710,00).
Todo lo dicho revela que la querella propuesta, la cual fue tramitada de manera errónea, por el juicio ordinario, y no siguiendo las pautas del procedimiento especial, es inadmisible conforme al artículo 786 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Bajo tales señalamientos se anula el fallo apelado así como el auto de fecha 14.02.2012 que admitió la demanda y de todas las actuaciones emitidas por el Juzgado de la causa en fechas subsiguientes, y en aplicación del artículos 209 eiusdem, se declara conforme al razonamiento antes efectuado inadmisible la querella interdictal de obra vieja y de obra nueva incoada en este asunto. Y así se decide.
V.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, en contra de la sentencia dictada el 05.02.2013 por el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 05.02.2013 por el Juzgado de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo y Gómez de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: INADMISIBLE la demanda de INTERDICTO DE DAÑO TEMIDO incoada por el ciudadano RANNDY WANER REYES RODRIGUEZ en contra de la ciudadana DELIANIS DEL VALLE VASQUEZ FERRER, ya identificados y como consecuencia, la nulidad del auto de fecha 12.08.2010 que admitió la demanda y de todas las actuaciones emitidas por el Juzgado de la causa en fechas subsiguientes, incluyendo el fallo recurrido mediante el presente recurso de apelación emitido el 05.02.2013.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la resolución dictada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, NOTIFIQUESE a las partes de la presente decisión en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil quince (2.015). AÑOS 204º y 155º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. IRMA SALAZAR.
EXP: Nº 08403/13
JSDEC/IS/mill
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. IRMA SALAZAR.