REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA CON SEDE EN LA ASUNCION La Asunción, 25 de Agosto de 2015 ASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-000919 CASO : OP04-R-2015-000202 JUEZ PRESIDENTE PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, venezolano, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº 11.856.674, estado civil soltero, nacido en fecha 10-12-1973, de 41 años de edad, residenciado en calle el conchal, sector corazón de Jesús, casa de color azul cerca el abasto de alirio, Tacarigua, Municipio Gómez, estado Bolivariano de Nueva Esparta. RECURRENTE: Abogada CARMELA MILLAN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO. MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ERATHY SALAZAR, en su carácter de Fiscala Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público, ubicada en la Avenida 4 de mayo, frente al Hospital “Luís Ortega”, Sector Táchira, Municipio Mariño, estado Bolivariano de Nueva Esparta. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la ABG. CARMELA MILLAN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta de la Defensoría Penal Ordinario de ésta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano: CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 31 de Marzo de 2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Se designó Ponente a la Jueza MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, quien recibió las actuaciones ese mismo día. Designado como ha sido, el DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ, Juez Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante oficio CJ-15-2373, de fecha diez (10) de julio del año dos mil quince (2015), debidamente juramentado ante ese máximo Tribunal, según consta en el acta de fecha veintidós (22) de julio del año dos mil quince (2015), en sustitución del Juez titular SAMER RICHANI SELMAN, por habérsele acordado en fecha diez (10) de julio del presente año, su traslado a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guarico; como consecuencia de dicha designación, el día 27 de julio de 2015, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, queda constituida quien en fecha 03 de agosto de 2015, se aboco al conocimiento de la presente causa. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º …OMISSIS… 2º …OMISSIS… 3º …OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b) …OMISSIS… Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 31 de marzo 2015, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación, de conformidad al numeral 4, letra “a” del articulo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 15 de julio de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la ABG. CARMELA MILLAN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del imputado CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 13.541.702, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 31 de marzo 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. En fecha 20 de Julio de 2015, esta Sala de la Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la ABG. CARMELA MILLAN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en representación del imputado CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, antes identificado. CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 31 de marzo 2015, dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, dictaminó lo siguiente: “…“OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas aportadas por el Ministerio Público se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: Acta Policial N° CZGNB71.DESUR710.NE.SIP:085-2015 de fecha 28-03-2015 suscrita por los funcionarios del Comando de Zona Nº 71 Desur 710 Comando Santa Ana, Acta de Lectura de los Derechos del Imputado, Denuncia de la ciudadana Fanny Milagros Fuentes de fecha 28-03-2015, Entrevista del ciudadano Ruver Rivera de fecha 28-03-2015, Oficio N° CZGNB71.DESUR710.NE.IRA. CIA. SIP-2014 de fecha 28-03-2015 solicitando reconocimiento legal, Reconocimiento Legal N° 191-2015 de fecha 28-03-2015 suscrito por funcionarios del Centro de Coordinación Policial de Juangriego, Oficio CZGNB71.DESUR710.NE.1RA. CIA. SIP:293 solicitando avaluó real de fecha 28-03-2015, Avaluó Real Nº 192-2015 con fijación fotográfica de fecha 28-03-2015 suscrito por funcionarios del Centro de Coordinación Policial, Inspección Técnica Nº 245-15 en la cual se anexa tres (03) fijaciones fotográficas, oficio CZGNB71.DESUR710.NE.IRA.CIA.SIP: 292 de fecha 29-03-2015 en la cual se solicito registro policial del imputado de autos, oficio CZGNB71.DESUR710.NE.IRA.CIA.SIP: 291de fecha 29-03-2015 en la cual se solicito reseña policial oficio Nº 9700-103-545 en la cual se puede apreciar los registros policiales del ciudadano CARLOS ANDRES CARARSQUERO MORENO. Por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, en caso de no ser recibida en este Centro Penitenciario deberá ser recluido en alguna base de la policía de este estado, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 11:17 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...” CAPITULO II DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 07 de abril de 2015, la ABG. CARMELA MILLAN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del imputado CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente: “…Yo, CARMELA MILLÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 13.541.702, de profesión abogada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 104.435, actuando con el carácter de Defensora Pública Auxiliar Cuarta, en representación del ciudadano CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, imputado en el asunto N° OP04-P-2015-000919, y de conformidad con los artículos 8, 40 y 41 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, ocurro para exponer: Que habiendo sido dictada la decisión de fecha 31-03-15, emanada del tribunal de Control N° 1 de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 439, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares: PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 31-03-2015. SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 156 ejusdem, referente a los días hábiles. MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denunció que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad. …OMISSIS… En nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socioeconómica hace que no tenga mucha facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico, además no posee registros pre delictuales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejada de las víctimas y de los testigos. En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva. SOLUCIÓN PRETENDIDA Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad. PETITORIO En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, anule la medida judicial privativa de Libertad y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. (Cursivas de esta sala) CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN Se deja constancia que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la ABG. CARMELA MILLAN, en su condición de Defensora del imputado CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO. CAPITULO IV RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y calificación de Flagrancia en fecha 31 de marzo 2015, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos expresa su disconformidad con respecto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de sus representados, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 1.-…omissis… 2.-…omissis… 3.-…omissis… 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5.-…omissis… 6.-…omissis… 7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala). Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, no consideró la solicitud realizada por su persona en cuanto a una medida cautelar, exponiéndolo de la siguiente manera: “…la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; en especial el numeral 3° del citado artículo, por cuanto no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem, en los cuales se especifica deben considerarse ciertas circunstancias para presumir se está ante un peligro de fuga razonable y de obstaculización de la búsqueda de la verdad…”. Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguientes: “…es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el articulo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal, establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 8 y 229. en tal sentido, la privación preventiva de libertad es la ultima medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma está circunscrita a que exista un real peligro del fuga del imputado o que este obstaculice el proceso penal…” Igualmente, alega la ABG. CARMELA MILLAN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del imputado CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privativa de libertad debe establecer los supuestos de hechos y derecho a los fines de acreditar los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, se observa del escrito recursivo que: “…declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de liberta...”. Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 31 de marzo 2015, dicha revisión se realiza de la siguiente manera: Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, cursante desde el folio seis (06) al folio ocho (08) del presente asunto recursivo, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, determinando que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (tal como lo estableció el A quo). En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera: 1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal: Artículo 458. cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábitos religiosos o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. Parágrafo único. Quien resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena. Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura. Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida. En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina. En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias: “…Omissis… 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. …Omissis...” En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta el delito mas grave que se le imputa, evidenciándose que se trata de un delito que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo el mismo el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos. El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente. A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Sala que en el expediente cursan: “…Acta Policial N° CZGNB71.DESUR710.NE.SIP:085-2015 de fecha 28-03-2015 suscrita por los funcionarios del Comando de Zona Nº 71 Desur 710 Comando Santa Ana, Acta de Lectura de los Derechos del Imputado, Denuncia de la ciudadana Fanny Milagros Fuentes de fecha 28-03-2015, Entrevista del ciudadano Ruver Rivera de fecha 28-03-2015, Oficio N° CZGNB71.DESUR710.NE.IRA. CIA. SIP-2014 de fecha 28-03-2015 solicitando reconocimiento legal, Reconocimiento Legal N° 191-2015 de fecha 28-03-2015 suscrito por funcionarios del Centro de Coordinación Policial de Juangriego, Oficio CZGNB71.DESUR710.NE.1RA. CIA. SIP:293 solicitando avaluó real de fecha 28-03-2015, Avaluó Real Nº 192-2015 con fijación fotográfica de fecha 28-03-2015 suscrito por funcionarios del Centro de Coordinación Policial, Inspección Técnica Nº 245-15 en la cual se anexa tres (03) fijaciones fotográficas, oficio CZGNB71.DESUR710.NE.IRA.CIA.SIP: 292 de fecha 29-03-2015 en la cual se solicito registro policial del imputado de autos, oficio CZGNB71.DESUR710.NE.IRA.CIA.SIP: 291de fecha 29-03-2015 en la cual se solicito reseña policial oficio Nº 9700-103-545 en la cual se puede apreciar los registros policiales del ciudadano CARLOS ANDRES CARARSQUERO MORENO...” De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido presuntamente por el imputado CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2015, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita. El Tercero requisito concurrente, que constató la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios: “…Acta Policial N° CZGNB71.DESUR710.NE.SIP:085-2015 de fecha 28-03-2015 suscrita por los funcionarios del Comando de Zona Nº 71 Desur 710 Comando Santa Ana, Acta de Lectura de los Derechos del Imputado, Denuncia de la ciudadana Fanny Milagros Fuentes de fecha 28-03-2015, Entrevista del ciudadano Ruver Rivera de fecha 28-03-2015, Oficio N° CZGNB71.DESUR710.NE.IRA. CIA. SIP-2014 de fecha 28-03-2015 solicitando reconocimiento legal, Reconocimiento Legal N° 191-2015 de fecha 28-03-2015 suscrito por funcionarios del Centro de Coordinación Policial de Juangriego, Oficio CZGNB71.DESUR710.NE.1RA. CIA. SIP:293 solicitando avaluó real de fecha 28-03-2015, Avaluó Real Nº 192-2015 con fijación fotográfica de fecha 28-03-2015 suscrito por funcionarios del Centro de Coordinación Policial, Inspección Técnica Nº 245-15 en la cual se anexa tres (03) fijaciones fotográficas, oficio CZGNB71.DESUR710.NE.IRA.CIA.SIP: 292 de fecha 29-03-2015 en la cual se solicito registro policial del imputado de autos, oficio CZGNB71.DESUR710.NE.IRA.CIA.SIP: 291de fecha 29-03-2015 en la cual se solicito reseña policial oficio Nº 9700-103-545 en la cual se puede apreciar los registros policiales del ciudadano CARLOS ANDRES CARARSQUERO MORENO...” En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito mas grave es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas. Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, violan el bien jurídico tutelado relativo al orden público, la libertad personal, la propiedad, las personas y su patrimonio, es decir, lo que es considerado como delitos pluriofensivos. Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte). Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 2, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de los imputados en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 357 del Código Penal, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva, además de la magnitud del daño causado. En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano CARLOS ANDRES CARASQUERO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.541.702, dicha medida, por considerar el A quo, que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.- Ahora bien, se observa que el recurrente expresa su inconformidad con la motivación de la decisión que decreta en contra del ciudadano CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 13.541.702, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido, cabe destacar la sentencia Nº 071 de la Sala de Casación Civil, de fecha 05FEB2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, expresa lo siguiente: “…el vicio radical de una sentencia, por falta de motivos, solo existe cuando carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta absoluta de motivos.” (Cursiva de esta Sala) De la anterior transcripción, se desprende que uno de los supuestos para que se configure la falta de motivación de la sentencia, se presenta cuando la misma no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual no se observa en el presente caso. La exigüidad, precariedad y escasez en los motivos no origina el vicio de inmotivación, por que este presupone la falta absoluta de fundamentos, lo cual no esta presente en la sentencia cuyos motivos aparezcan expresados, aunque se les señale de insuficientes o escuetos. Aunado a lo anterior, es necesario destacar el contenido de la Sentencia Nº 499 de fecha 14ABR2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señalan: “… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente…” (Cursiva de esta Sala) Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que no se verifica la inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo anteriormente señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el A quo para decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados de autos, verificó en primer lugar la concurrencia de los extremos de Ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en Tercero lugar determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.- Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. CARMELA MILLAN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del imputado CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 13.541.702, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 31 de marzo 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.- En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 31 de marzo 2015, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.- CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. CARMELA MILLAN, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del imputado CARLOS ANDRES CARRASQUERO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 13.541.702, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 31 de marzo 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Venezuela, en fecha 31 de marzo 2015, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Se ordena al Tribunal de la recurrida notificar de la presente decisión. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE. DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DR. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. MIREISI MATA LEÓN JAN/YCCM/AJPS/- Caso N° OP04-R-2015-000202