TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de abril de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000528

Decisión No. 237-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos por el primero de ellos por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA y CARLOS PACHECO ROMERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.390 y 111.572, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, y el segundo presentado por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Ambas acciones recursivas ejercidas contra la decisión registrada bajo el No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia decidió, entre otros pronunciamientos: “PRIMERO”: De conformidad con el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió las acusaciones presentadas por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público y la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, la cual fue ratificada por la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos RICHARD ALONZO, YOLEIDA BRAVO, JEAN VALENCIA, YENIFER SILVA, LAURA TERÁN, ERICA MEDINA, NORIS CERVANTES, ANGÉLICA MADUEÑO, JOANA PORTILLO, VERÓNICA VÁSQUEZ, HERIBERTO HERNÁNDEZ, JANETH ARRIAS, SANDRA VILCHEZ, JOHN MORAN, WENDY VERA, YANIS CANTILLO, GERARDO GONZÁLEZ, MARIAN LEAL, HENRY DELGADO, JOSÉ MONTIEL, ORWIN GRATEROL, SALVADOR CARPIONE, DARIO ARGUELO, GREGORY GONZÁLEZ, JOSÉ CASTRO, YESEINA RINCÓN, JUAN CARLOS MEJIAS, ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ, MERLY JOSEFINA SUÁREZ, MILDRE DEL CARMEN ADRIANZA, NATHALIE PRISCILA GUTÍERREZ, RICHARD ENRIQUE BASTIDAS, GIOVANNA MARÍA BENINATO, BETTY TRONCONIS, ALEJANDRO BARRIOS, EDILMAR EMIRIO DIAZ CASTILLO, por los hechos ocurridos en el primer escrito acusatorio en fecha 18 de junio de 2013, y en el segundo escrito acusatorio en fecha 3 de septiembre de 2012. SEGUNDO: De conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, en cuanto a decretar la inmovilización de cuentas bancarias correspondiente a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y LA SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONTRUCCIONES (OTERPAC), Rif. – J-07019245-3, conforme al numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose oficiar a SUDEBAN, igualmente declaró sin lugar la solicitud de prohibición de enajenar y grabar los bines tanto de los imputados, así como también de la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONTRUCCIONES (OTERPAC), Rif. – J-07019245-3, declaró sin lugar la solicitud de la defensa, en el sentido de acogerse al lapso legal para pronunciarse este Tribunal, en relación a la solicitud de las medidas precautelares solicitadas por el Ministerio Público.; y “TERCERO”: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió las pruebas contenidos en los escritos acusatorios, excepto las que no cumplen con los requisitos establecidos e identificadas. CUARTO: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la apertura a juicio oral y público.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 30 de marzo de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 7 de abril de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO

Los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA y CARLOS PACHECO ROMERO, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, interpusieron recurso de apelación, contra la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Iniciaron el escrito recursivo realizando una breve sinopsis de los hechos acaecidos, a los fines de afirmar, que: “…La cosa juzgada (del latín «res iudicata») es el efecto impeditivo que, en un proceso judicial, ocasiona la preexistencia de una sentencia judicial firme dictada sobre el mismo objeto. Es firme una sentencia judicial cuando en derecho no caben contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. Este efecto impeditivo se traduce en el respeto y subordinación a lo decidido sobre lo mismo, en un juicio anterior. Por ello también se le define como la fuerza que atribuye el derecho a los resultados del proceso. Habitualmente se utiliza como un medio de defensa frente a una nueva demanda planteada sobre idéntico objeto que lo fue de otra controversia ya sentenciada, y que le cierra el paso…”.

Así pues, aseveraron que: “…La cosa juzgada formal se refiere no sólo a la inmutabilidad dentro del proceso, sino también protege contra subsiguientes litigios, pues constituye una condición para lograr el fin del proceso…”.

Añadieron que: “…nos encontramos en un sistema de derecho, donde los Tribunales deben velar por la consecución del Debido Proceso, en aras de garantizar el derecho, no solo de las presuntas víctimas, sino de los imputados y demás partes en el proceso, tenemos que en cuanto a la solicitud de la medida precautelativa que con fines asegurativos solicitara el Ministerio Público, y que ordenara a su vez la Jueza Quinta de Control de este Circuito Judicial Penal, debe tomarse en cuenta la existencia de la cosa juzgada, lo cual debió ser valorado por la Jueza, en la exhaustiva y efectiva revisión del expediente, inclusive atendiendo al hecho de que los hechos que son controvertidos se discuten igualmente por ante el Tribunal Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y habiendo ya, otro Tribunal Constitucional, decidido sobre dicho pedimento, efectuado con anterioridad por parte de la Representación de la Vindicta Pública, y siendo además que el Ministerio Público es único e indivisible, atenta contra las mas sagradas garantías constitucionales la petición efectuada por la Representación de la Fiscalía Cuadragésima Novena. Del Ministerio Público, intentar repetir, en franca inobservancia a una decisión previa, la innecesaria consecución de una medida precautelativa, por demás excesiva e inoficiosa, sobre las cuentas bancarias de los imputados de autos, GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO…”.

Como segunda denuncia, referida a que se le causó un gravamen irreparable a sus de defendidos, esgrimieron lo siguiente: “…que la decisión dictada por este Juzgado en fecha veintisiete de febrero del 2.015, en la causa alfanumérica signada con el No.5C-18.920-l3, decisión que al término de la audiencia preliminar celebrada en misma fecha establece que declara con lugar la solicitud formulada por la fiscal del Ministerio Público en cuanto a decretar la inmovilización de cuentas bancarias correspondientes a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando oficiar así a SUDEBAN y en el entendido de que los acusados siendo accionistas de la mencionada persona jurídica responden con sus haberes propios hasta el monto de sus acciones…”.

Destacaron los recurrentes, que: “…la juez se excede en el dictamen de la misma, toda vez que, aparte de la existencia de la cosa juzgada, anteriormente argüida, tenemos que, de ser procedente, no estaría configurada ni demostrada obligación alguna al pago de estas deudas con sus bienes personales de ambos imputados, sobre quien no se especificó siquiera v para la garantía de sus derechos e intereses, hasta que monto, proporcional a sus acciones, debía responder ante sus acreedores, y específicamente el ciudadano GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, toda vez que de la propia investigación Fiscal, así como de la Constitución y respectivas actas de asamblea de la empresa Oficina Técnica de Riego, Paisajismoy construcción C.A. (OTERPAC), tenemos que el referido ciudadano NO FUNGE COMO ACCIONISTA DE DICHA SOCIEDAD MERCANTIL, y al no ostentar la cualidad de socio, la Jueza Quinta de Control incurre en un FALSO SUPUESTO y yerra en cuanto a determinar que el ciudadano GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, tiene responsabilidad en proporción a su aporte, traducido en acciones, lo cual es inexistente, con lo que tenemos igualmente que no entra dentro de la responsabilidad a la que se contraen los extremos del artículo 235 del Código de Comercio, ya que no se trata de una compañía constituida bajo la modalidad de COMANDITA, y en ninguno de los casos establecidos por el texto mercantil supra nombrado, endilga obligación alguna a personas ajenas a los accionistas, salvo administradores, según el mandato conferido, con lo que tenemos que las imposición de tal medida, afecta gravemente el patrimonio personal de los imputados antes nombrados, quienes en todo momento han afrontado el proceso penal al que han sido llamados, e inclusive se ha demostrado fehacientemente que los mismos han respondido a gran parte de los denunciantes, incluso antes de iniciarse la investigación que nos trae al presente acto…”.

Prosiguieron aseverando los apelantes, que: “…la sociedad mercantil que representan nuestros defendidos, han suscritos acuerdos reparatorios, con las siguientes victimas: EDILMAR DÍAZ CASTILLO, NATHALIE GUTIÉRREZ, BETTY TROCONIS, XIODIMAR NAVA, NAYIBE DELGADO, RICHARD BASTIDAS, JENNIFER SILVA, JEAN CARLOS VALENCIA, JANETII ARRIAS, RICHARD ALONSO HERNÁNDEZ y HENRY DELGADO, lo cual desvirtúa el fundamento fiscal de que nuestros defendidos, tenían la intención de celebrar acuerdos reparatorios, lo cual fue propuesto y aceptado por los antes mencionados, y el resto sus pretensiones excedían de los aportes mas los intereses calculados, pues alegaban que debían otorgársele los apartamentos, los cuales motivado a la invasión de que han sido objeto desde hace aproximadamente tres años, y no obstante existir orden de desalojo decretada por el Juzgado Sexto de Control, la misma no ha sido ejecutada por el cuerpo de segundad del Estado comisionado, alegando tener ordenes de no efectuar este tipo de procedimiento…”.

En el punto denominado “petitorio” solicitaron que: “…con fundamento en el presente escrito, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con lo estipulado en el artículo 518 ejusdem contra la decisión dictada por este Juzgado en fecha veintisiete de febrero del 2.015, en la causa alfanumérica signada con el No.5C~18.92(M3, decisión que al término de la audiencia preliminar celebrada en misma fecha establece que declara con lugar la solicitud formulada por la fiscal del Ministerio Público en cuanto a decretar la inmovilización de cuentas bancadas correspondientes a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando oficiar así a SUDEBAN y en el entendido de que los acusados siendo accionistas de la mencionada persona jurídica responden con sus haberes propios hasta el monto de sus acciones, y en consecuencia solicitamos de la Sala que corresponda conocer el presente recurso dicte decisión propia en la cual se levanten dichas medidas de inmovilización de cuentas bancarias, acordadas en perjuicio de los imputados de autos, en base a las consideraciones de hecho y de derecho que han quedado plasmadas en el presente escrito (…) De no compartir los Honorables Magistrados que deban conocer del presente recurso el criterio de esta defensa técnica en cuanto a lo peticionado, solicitamos igualmente, se anule la audiencia preliminar celebrada al efecto, y en consecuencia la decisión proferida, ordenándose la reposición de la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar, ante un órgano subjetivo distinto al que la profirió, prescindiendo de los vicios presentados en la decisión impugnada…”.

III
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión impugnada, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó la representante del Estado, lo siguiente: “…la decisión recurrible causa un gravamen irreparable, por cuanto se violentó el principio de la finalidad de proceso previsto en el articulo (sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo este Principio la fase sólida o columna vertebral del Proceso Penal, pues lo fundamental de todo proceso es la búsqueda de la verdad material de los hechos que han de investigarse y de forma ya ofrecida, se infiere que la normativa que rige el Proceso Penal, no debe ser interpretada solo a favor del imputado, sino que todo el articulo (sic) debe ser interpretado en su conjunto por el órgano jurisdiccional al tomar una decisión…”.

Destacó el Ministerio Pùblico que: “…en virtud de lo referido en el presente escrito como punto a) NO ADMITE LA TESTIMONIAL DE LA FUNCIONARÍA T.S.U Nathali Gutiérrez, Experta Técnica III, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fue ofrecida por el Ministerio Público en virtud de haber realizado Experticias Contables N° 9700-242-AEFC-0364, 0012,003 Y 0039, las cuales como bien se describe en el escrito acusatorio su necesidad y pertinencia es determinar el interés devengado del dinero entregado por las victimas a los imputados, por concepto de pago de una vivienda del tipo Familiar (sic), en virtud de que la a quo se limita a fundamentar su decisión en el hecho de que dicha funcionaría es Victima (sic) en la presente causa, sin tomar en consideración que la misma fue ofrecida en calidad de Experta, por haber realizado experticias contables, las cuales para su elaboración le deben ser presentadas a la misma Documentos Físicos que avalen el resultado de la misma y a los cuales se les aplicara un índice de inflación que se encuentra establecido, lo cual no es potestativo de dicha funcionaria, documentos estos que hablan por si solos y que se sustentan de su simple lectura, al cual la experta profesional le hará cálculos específicos que dentro de su materia se aplica a todas las experticias de esa índole, motivo por el cual no necesita dicho resultado una opinión personal de la experta que pudiese modificar por tener algún interés en la causa…”.

En este mismo orden de ideas, recalcó que: “…aunado a que las experticias que la referida funcionaria suscribe no pertenecen a sus recibos de pago, si no de personas distintas involucradas en la casa, decisión esta que violenta los derechos que el Código Orgánico Procesal Penal consagra a la victima (sic), creándose de esta manera el peligroso vicio de la impunidad considerando que con la decisión recurrida se violentó el debido proceso, como bien lo ha establecido nuestro máximo Tribunal, que en Sentencia No. 333 de fecha 14 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de la Sala Constitucional…”.

Por su parte, narró quien ostenta el ius puniendi que: “…en relación a lo denominado como punto b) donde DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO, realizada en cuanto a que se Oficie al Se oficie al SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN) a los fines de que no sea enajenado ni gravado, ningún bien por parte de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCO, titular de la cédula de identidad N° V-2.844.695 y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, titular de la cédula de identidad N° V-12.947.059, y la EMPRESA TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN C.A .(ORTEPAC) , (sic) la juez omite que el Ministerio Publico (sic) no esta solicitando la medida para un solo bien específicamente, si no a todos los pertenecientes a los Ciudadanos (sic) Imputados (sic), ya que en el presente caso existen múltiples victimas por el delito de Estafa Continuada, y solo con el aseguramiento de todos los bienes de estos Ciudadanos podrían garantizárseles sus Derechos (sic) como Victima (sic) durante el proceso, ya que como lo establece la ley dichos ciudadanos imputados responderán con todos los bienes que posean de llegárseles a encontrar culpables…”.

En tal sentido, aseguró la representante fiscal que: “…con dicha decisión la Juez deja desprovistas a las Victimas (sic) del Presente (sic) caso de garantías procesales que garanticen un resultado favorable para ellas, ya que dichos bienes sin la prohibición de enajenar y gravar solicitada pueden desaparecer del patrimonio de los mismos durante el proceso (…) es por lo que se hace urgente y necesario, asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho punible investigado, observando que las sumas de dinero presuntamente confiadas por los particulares a las personas naturales o jurídicas antes indicadas son consideradas objetos pasivos ya que presuntamente serían consecuencia directa o indirecta del presunto delito cometido, es decir el producto del mismo, ya que el delito investigado comprometen en principio una considerable suma de dinero, que en los actuales momentos se encuentra en proceso de cuantificación y determinación exacta por cuanto podrían existir otras víctimas de lo cual no se tiene conocimiento hasta los actuales momentos…”.

De esta manera, razonó lo siguiente: “…los bienes objeto de una medida cautelar se deterioren o bien se pierdan durante dicho el lapso de investigación que el titular de la acción penal previamente adelanta, materializándose de esta forma el llamado periculum in mora y fommos bonu iuris, entendiéndose éstos como la garantía que el Estado ejerce a través del órgano de administración de justicia, en este caso los Juzgado de Control, para evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria (…) dichos requisitos (Periculum In Mora) deben darse durante la investigación, cuando exista temor fundado de un posible daño jurídico, inmediato o posible, coexistiendo a fa vez el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el Ministerio Pùblico que: “…PRIMERO: declare CON LUGAR el presente recurso, y en consecuencia ANULE la decisión objeto del presente Recurso, SEGUNDO: Sean Decretadas por ese honorable Tribunal de Alzada las Medidas dé Prohibición de Enajenar Y Gravar y se Oficie al Se oficie al SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN)' a' los fines de que no sea enajenado ni gravado, ningún bien por parte de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCO, titular de la cédula de identidad N° V-2.844.695 y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, titular de la cédula de identidad N° V- 12.947.059 y la EMPRESA TECNICA (sic) DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCION (sic) C.A…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO POR PARTE DE LOS DEFENSORES PRIVADOS DE LOS IMPUTADOS GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO.

Los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA y CARLOS PACHECO ROMERO, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, procedieron a dar contestación a los recursos de apelación interpuestos, bajo los siguientes argumentos:

Argumentaron los defensores privados que: “…El Ministerio Publico mediante el recurso de apelación, pretende impugnar la decisión del tribunal, que no admitió: 1) la testimonial de la funcionaría del Cicp (sic) Nathalie Gutiérrez, Experta Técnica, quien realizo la Experticia Contable Nro. 9700-242-AEFC-034, 0012, 003 y 0039 (…) La Solicitud de oficiar o prueba de informes al SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN) a los fines de que no sea enajenado ni gravado, ningún bien por parte de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, y la sociedad mercantil de este domicilio EMPRSA TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIÓN C.A. (OTERPAC)…”.

En este sentido, apuntaron quienes contestan que: “…la primera denuncia o impugnación , (sic) la recurrente, al referirse al testimonio de la ciudadana Experta NATHALIE GUTIÉRREZ, quien aparece en la presente causa como victima (sic), pues fue una de las que presento denuncia, y posteriormente suscribió un acuerdo reparatorio, con la sociedad mercantil que representan nuestros defendidos (…) pretender validar el testimonio y experticia de la mencionada ciudadana, quien al momento de ser designada por la superioridad para practicar la experticia contable, y los índices de inflación, debió manifestar su interés en el asunto, pues aparecía en la solicitud fiscal como victima (sic), y su aporte seria objeto de peritación por ella misma. Ignora el Ministerio Público, que el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal establece las causales por las cuales los sujetos procesales entre otros los expertos, pueden ser recusados por las causales siguientes: 5.- Por tener el recusado, su conyugue o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos interés directo en los resultados del proceso…”.

Igualmente enfatizaron, que: “…el presente caso la testigo promovida quien realizó la experticia contable su testimonio carecería de valor por ser la misma víctima en la presente causa, y mal podría exigírsele la imparcialidad requerida cuando por la propia naturaleza humana, la testigo experta tenía interés manifiesto en el resultado de su dictamen pericial toda vez que el mismo versaba sobre la aplicación del índice de inflación, lo cual es potestativo del experto, al tomar como referencia indicadores tales como el Banco Central, la tasa pasiva de los primeros seis (6) bancos del país etc., y si el Ministerio Público sabía que esta experto figuraba dentro de las víctimas, ha debido solicitarle su inhibición y requerir de la Dirección de Criminalística del CICPC (sic), Región Zuliana, que fuese nombrado otro experto, pues la designada no podía como se dice en el argot popular ser juez y parte. En ningún momento puede considerarse que la falta de vigilancia y control de la investigación de la fase preparatoria, a cargo del Ministerio Público, quien por inobservancia de las actas, advirtió que la experto, tenía interés en el proceso por ser presunta víctima, y lo cual se materializó al suscribir el acuerdo reparatorio, se crearía el peligroso vicio de la impugnidad, considerando la recurrente que con dicha decisión se violento el debido proceso, trayendo a las actas la vetusta decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de marzo del 2001 (…) solicitamos se declare sin lugar dicha impugnación …”.

Del mismo modo, y dentro de los cuestionamientos arguyeron que: “…El Ministerio Público al pretender una medida cautelar genérica, desconoce que en el presente caso, como se sostiene en el recurso de apelación contra la decisión que dictará este Tribunal, en relación a la inmovilización o congelación de las cuentas bancadas de nuestro defendido y de la empresa que representan, damos por reproducido los argumentos de hecho y de derecho que constan en el recurso de apelación que conjuntamente con el presente recurso interpuesto por el Ministerio Público(…) es importante señalar que la pretensión del ministerio acusador, que los imputados en caso de condena responderán con todos los bienes que posean no se ajusta a la realidad, toda vez que sólo uno de ellos (Gustavo García Rincón) es accionista de la empresa promotora del proyecto habitacional denominado Ciudad Metrópolis, y aceptarse la tesis fiscal se vulneraría principios y garantías constitucionales, de rango supralegal. Al solicitarse la prohibición de enajenar y gravar, es obligación del titular de la acción penal señalar la situación y linderos de los inmuebles que solicita la prohibición, en caso de no indicarlos como lo señala el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, no podría el Registrador Subalterno, estampar la nota marginal que impediría cualquier enajenación o gravamen sobre los inmuebles propiedad de la empresa promotora…”.

También los defensores privados resaltaron, que: “…al carecer de la estructura formal y procesal para solicitar dicha medida el Ministerio Público, resulta acertada la decisión de la juzgadora de control de negar dicha petición, amen de que el Ministerio Público en virtud de la unidad del proceso, y tomando en consideración que sobre este complejo habitacional las victimas denunciaron en distintos momentos, y sobre esta petición de enajenar, gravar e inmovilizar cuentas, existe cosa juzgada, cuya decisión se acompañó con el recurso de apelación interpuesto en esta misma causa, el cual damos por reproducido en este acto y partiendo del principio de la unidad del Ministerio Público, quienes conocen que esta petición fue decidida por la Corte de Apelaciones, que revoco la resolución dictada por el juzgado Séptimo de Control, con lo que se vulnera la inmutabilidad de la cosa juzgada…”.

En el punto denominado petitorio, requirieron que: “…damos contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía 49 del Ministerio Público, solicitando sea declarado sin lugar…”.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos (02) acciones recursivas en contra la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, el recurso de apelación denominado primer recurso fue presentado por la Defensa, representada por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA y CARLOS PACHECO ROMERO, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, plenamente identificado en actas, quienes alegaron, como primera denuncia, la falta de motivación para el decretó de las medidas innominadas (inmovilización de cuentas) acordadas por la jueza de instancia; asimismo, como segunda denuncia, arguyeron que sobre dichas medidas ya existía cosa juzgada, pues existe una decisión previa emitida por el Juzgado Séptimo de Control, y la misma fue confirmada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; asimismo, como tercera y última denuncia, anunciada por los defendidos, la misma la fundamentaron en la circunstancia, que se les causó un gravamen irreparable con la medida cautelar decretada (inmovilización de cuentas) dictada por el Juzgado Quinto de Control fue realizada de forma genérica, que la recurrida incurrió en un falso supuesto porque el ciudadano Gustavo García Soto, no funge como accionista en la Oficina Técnica de Riesgo, Paisajismo y Construcción (OTERPAC C.A), y los socios deberán responder en proporción a su aporte; que las pretensiones formuladas por el Ministerio Público exceden de los aportes más los intereses calculados.

Por lo tanto, los defensores solicitaron como primera solución a sus peticiones, que el Tribunal de Alzada dicte decisión propia para que se levanten las medidas cautelares de inmovilización de cuentas bancarias, acordadas en perjuicio de sus representados; igualmente solicitó la Defensa que de no acordarse la decisión propia solicitada, se anule la audiencia preliminar celebrada al efecto, y en consecuencia, se ordene la reposición de la causa al estado que se celebre una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que profirió la presente decisión.

Por su parte, en el segundo recurso de apelación presentado por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien fundó su recurso de impugnación en dos denuncias, siendo la primera denuncia dirigida al alegato de que la decisión de la jueza de control al no admitir la testimonial de la funcionaria T.S.U: Nathali Gutiérrez, Experta Técnica II, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, le causó gravamen irreparable, ya que en el escrito acusatorio describió su necesidad y pertinencia, en virtud de haber realizado Experticias Contables N° 9700-242-AEFC-0364 y 0039, para determinar el interés devengado del dinero entregado por las víctimas a los imputados, por concepto de una vivienda del tipo familiar, por ser la misma víctima en la presente causa; y como segunda denuncia, el Ministerio Público manifestó que la jueza de control omitió que el Ministerio Público no solicitó la medida para un solo bien específicamente, sino para todos los pertenecientes a los ciudadanos imputados, toda vez que a su decir, sólo con el aseguramiento de todos los bienes de los imputados se les podrían garantizar los derechos a las víctimas durante el proceso.

Por ello, la representante del Estado, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación por ella presentado, declarando la nulidad de la recurrida, y en consecuencia, se decreten las medidas de prohibición de enajenar y gravar; que se ordene a su vez, librar oficio al Servicio Autónomo de Registro y Notarias (SAREN), a los fines de que no puedan enajenar ni gavar ningún bien los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCIÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, ni la empresa Técnica de Riesgo, Paisajismo y Construcción C.A (ORTEPAC).

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas en ambas acciones recursivas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente resolver de forma conjunta y proceder a contestar la primera denuncia contentiva en el recurso de apelación de la Defensa, referida a la falta de motivación de la jueza de control cuando declaró con lugar la solicitud formulada por la fiscal del Ministerio Público en cuanto a decretar la inmovilización de cuentas bancarias correspondientes a imputados de actas y a la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3; y la segunda denuncia, contentiva en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, referida a la declaratoria sin lugar a su solicitud de prohibición de enajenar y gravar los bienes tanto de los hoy imputados como de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES ((OTERPAC) Rif- J-07019245-3, por guardar intima relación entre sí, por cuanto el órgano jurisdiccional en un particular realizó ambos pronunciamientos.

A tal efecto, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, considera necesario señalar que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional, la cual dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado de esta Sala)

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar para los jueces que conforman esta Sala de Alzada, como en reiteradas oportunidades ha establecido, que la motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento ha determinado al juzgador o juzgadora, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez o jueza, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal sentido, resulta oportuno citar el contenido normativo del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 157.- Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

A este tenor, es preciso señalar que la motivación constituye un requisito fundamental para todos los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no sólo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

A mayor abundamiento, recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 438, de fecha 14 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha señalado que:

“...Según la doctrina Latinoamericana, cuando se hace referencia a los requisitos de la motivación de las decisiones judiciales, debe señalarse el fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular, y a la sociedad en general, conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a su conclusión. En otras palabras, ello supone que la motivación constituye un elemento intelectual del contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en el que el juez apoya su decisión. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones.
(…omisis…)
En relación con la correcta motivación del fallo la Sala Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. (Negrillas de la Alzada).

Del anterior criterio jurisprudencial ut supra transcrito, observan los miembros de este Cuerpo Colegiado, que el órgano jurisdiccional posee una obligación fundamental e ineludible, de revestir sus resoluciones de una motivación, debiendo contener está los elementos y razones de juicio que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos, esbozados por el o la jurisdicente a los fines de arribar con su decisión, debiendo ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento jurídico positivo y no producción arbitrariedad de los jueces o juezas.

Realizadas las consideraciones up supra por esta Sala, considera oportuno, a los fines de establecer la existencia de la falta o ausencia en la fundamentación jurídica, traer a colación lo establecido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el fallo registrado bajo el No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, desprendiéndose en cuanto a la motivación, específicamente cuando resuelve la solicitud de decretar las medidas de inmovilización de cuentas, así como la solicitud de prohibición de enajenar y gravar los bienes tanto de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, como de la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES ((OTERPAC) Rif- J-07019245-3, lo siguiente:

“…Segundo: De conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal declara con lugar la solicitud formulada por la fiscal del Ministerio Público en cuanto a decretar la inmovilización de cuentas bancarias correspondientes a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando oficiar asi a SUDEBAN y en el entendido de que los acusados siendo accionistas de la mencionada persona jurídica responden con sus haberes propios hasta el monto de sus acciones, igualmente se declara sin lugar la solicitud de prohibición de enajenar y grabar (sic) los bienes tanto de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, como de la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES ((OTERPAC) Rif- J-07019245-3, por cuanto a juicio de este tribunal la representación fiscal hace una solicitud genérica sin señalar si se refiere a bienes muebles o inmuebles ni señalar los correspondientes datos de registro y ubicación de los bienes a los cuales se refiere, lo cual a juicio de este tribunal se hace necesario a los fines de dar estricto cumplimiento a lo establecido en el articulo 600 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, y, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en cuanto a que este Juzgado se acoja a un lapso legal, desconocido para esta Juzgadora, antes de pronunciarse en relación a la solicitud de las medidas precautelativas solicitadas por el Ministerio Público…”. (Destacado original).

De la transcripción parcial del segundo particular contenido en el fallo ut supra citada, se desprende que la jueza de control al término de la audiencia preliminar, en virtud de la solicitud que hiciere la representación de la Vindicta Pública declaró con lugar la inmovilización de las cuentas que se encontraran a nombre de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ordenó librar oficio al SUDEBAN, ya que a criterio de la jueza de control, los imputados de actas, al ser accionistas de la mencionada persona jurídica responden con sus haberes propios hasta el monto de sus acciones.

Asimismo, la jueza de instancia, en cuanto a la declaratoria sin lugar la solicitud de imposición de medida cautelar innominada de prohibición de enajenar y gravar de los bienes tanto de los imputados de marras y de la empresa antes mencionada, de conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que el Ministerio Pùblico hizo una solicitud genérica, sin señalar si se refería a bienes muebles o inmuebles, ni establecer los correspondientes datos de registro y ubicación de los bienes a los cuales se refiere, lo que era necesario, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo establecido en el articulo 600 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

Bajo esta óptica, quienes conforman este Cuerpo Colegiado observan que la jueza de control, en cuanto a la declaratoria con lugar sobre la inmovilización de las cuentas que se encontrarán a nombre de los ciudadanos, hoy imputados GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no estableció en las actas que se encontraran acreditados todos los requisitos de ley para su procedencia; ya que para el decretó de cualquier providencia cautelar relacionada al aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, aun cuando son de carácter provisional, el juez o jueza en materia penal (institución civilista, pero que el Código Orgánico Procesal Penal acoge) debe verificar dos requisitos o presupuestos para el decreto de una medida cautelar, siendo el primer requisito, el “fumus bonis iuris”, es decir, verificar la existencia de un juicio o razonamiento, de que existen probabilidades sólidas de asegurar durante el proceso, con dicha medida determinado bien o bienes, ya que de ser favorable al solicitante, aseguraría las resultas del proceso.

Igualmente, debe el juez o jueza penal, conjuntamente con el fumus bonis iuris, verificar el segundo requisito, conocido como el “pericullum in mora”, vale decir, el riesgo de un daño, desde el ámbito jurídico, ante el retraso de una decisión definitiva en un proceso que por sus propias incidencias y/o lapsos procesales no resolverá el fondo del asunto de manera inmediata, por lo que tales circunstancias, hacen posible que el solicitante justifique que de no decretarse tal medida cautelar, de resultar vencedor, se vería mermado su derecho ante la mora o insolvencia del imputado o imputados para responder al mandato judicial contentivo de la sentencia definitivamente firme.

Por lo que el juez o jueza penal debe verificar con fundamento en la norma procesal aplicable al caso, la existencia de un proceso en curso, donde se justifique la presunción grave del derecho que se reclama de no decretarse tal medida cautelar (fumus bonis iuris), aunado a que como ya se indicó up supra, se haga ilusoria la decisión judicial, en el caso de serle favorable al solicitante de la medida cautelar, por la insolvencia o imposible materialización del fallo judicial decretado (pericullum in mora)

De allí, resulta esencial resaltar, además, que el proceso penal al ser instrumento para “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”, demanda la consagración de actos preordenados, caracterizados por fases de preclusión. Estructurados para su correcto, normal y adecuado desarrollo, con la finalidad que las partes tengan conocimiento de la forma y tiempo como pueden verificarse los mismos con validez jurídica.

De este modo el legislador patrio desde la perspectiva adjetiva penal, con respecto al marco legal aplicable a las medidas preventivas concernientes a la protección de bienes muebles e inmuebles, taxativamente indica que se haga a través de una norma de remisión, tal y como lo expresó en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar:

“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código.”.

Por consiguiente, en la destacada materia, toda la tramitación inherente al procedimiento cautelar se debe verificar según lo dispuesto en el vigente Código de Procedimiento Civil, erigiéndose sus normas en la formalidad a seguir, al no hallarse norma procedimental alguna en la Ley Penal Adjetiva que comprenda este instrumental aspecto jurídico.

Bajo dicha perspectiva, determinadas las razones por las cuales el legislador remite a un proceso particular cuando se trata de medidas preventivas relacionadas al aseguramiento de bienes muebles o inmuebles, la normativa procedimental consagrada en el Libro III del Código de Procedimiento Civil, constituye la guía a ser considerada tanto para el jurisdicente como para las partes. De aquí la indispensable observancia a la normativa desarrollada en el Código de Procedimiento Civil, ya que de lo contrario los principios que rigen a todo proceso de carácter jurisdiccional no podrían obtenerse si las partes con anticipación no conociesen claramente los actos que deben y pueden realizar para lograr la protección de sus derechos y la materialización de la justicia.

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone claramente todo lo relativo a las medidas cautelares, estableciendo que:

“Condiciones de Procedibilidad. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Igualmente, artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia de los bienes sobre los cuales recaen las medidas cautelares preventivas acordadas por el tribunal, en los siguientes términos:

“…Prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previsto en el Artículo 599…’

De igual forma, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, está referido a los diferentes tipos de medidas cautelares preventivas, que consagra el mencionado instrumento legal adjetivo y dispone claramente:

“…Clases de Medidas Cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

Por ello, para el decreto de medidas asegurativas de bienes muebles e inmuebles, es esencial la concurrencia de los requisitos de procedencia consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose motivar el decreto sobre la base de los mismos, o en caso de la declaratoria sin lugar, verificarse la respectiva argumentación que desvirtúe la existencia de ellos. Negativa dentro del proceso cautelar que al constituir una sentencia interlocutoria que causa gravamen irreparable, tiene apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes, y por ende competente el órgano en grado superior para poder declarar sin lugar el decreto de la medida o su procedencia, sin tener que seguirse la tramitación de la apelación de autos, donde priva una admisión inicial del recurso ante la alzada. Tomando en consideración que la potestad apreciativa del juez o jueza acerca de los requisitos de procedencia taxativamente consagrados por el legislador, no implica profundizar ni juzgar sobre la materia sustancial debatida en el proceso, estando obligado a hacer uso en su tarea interpretativa de la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Así, para poder afirmar sobre la procedencia o no del decreto de medida, corresponde analizar los argumentos y elementos probatorios presentados a tal fin, debiéndose plasmar en la correspondiente motivación, ya que la sola existencia de un proceso penal no es formalidad suficiente para el decreto de una medida cautelar, por cuanto además se requiere la comprobación del fumus boni iuris, el peligro de la mora y de daño. Sin olvidar que los jueces son soberanos en la valoración de los requisitos de ley, pero no para desconocer o ignorar los mismos.

En el caso concreto resulta oportuno señalar que en fecha 27 de febrero de 2015, fue interpuesto por ante el departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito presentado por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en la condición de Fiscal Cuadragésima Novena con competencia para actuar en fase intermedia y juicio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, tal como consta en los folios setenta y cuatro al setenta y ocho (78) de la pieza III del asunto principal la cual fue solicitada add effectum videndi.

Ante dicha solicitud y de la revisión de las actas, se evidencia que el órgano jurisdiccional, no se pronunció correctamente sobre los requisitos de procedibilidad para el decretó o no de cualquiera de las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o Cualquier otro Instrumento Financiero, toda vez que no verificó los requisitos legales, entre ellos, el “fumus bonis iuris”, ni el “pericullum in mora”, para decretar la inmovilización de las cuentas bancarias que se encontrarán a nombre de los ciudadanos, hoy imputados GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) RIF- J-07019245-3, conforme a ley para, ya que el decreto de cualquiera de las medidas cautelares en el proceso, que siendo de carácter provisional, buscan asegurar las resultas del proceso, pero deben cumplir con ciertos requisitos preestablecidos.

En este sentido, de la revisión de la decisión recurrida, evidencian estas jurisdicentes, que la jueza a quo efectivamente no motivó el segundo particular contenido en la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no realizando un análisis de todas las actuaciones ni tampoco verificó los extremos de ley para declarar la procedencia o no de alguna medida precautelativa innominada, limitando su motivación a considerar a los imputados de actas, en su condición de accionistas de la mencionada persona jurídica, respondían con sus haberes propios hasta el monto de sus acciones; valoración esta que realizó, obviando los requisitos de ley, conforme lo establece el artículo 585, en concordancia con los artículos 587 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, considera esta Sala que a su vez, no se encuentra ajustada a derecho el punto relacionado con la declaratoria “sin lugar de prohibición de enajenar y gravar (solicitada por el Ministerio Público) los bienes tanto de los imputados GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, como de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) RIF- J-07019245-3”, ya que al no establecer los requisitos de ley, ya citados, no indicando lo referido al “fumus bonis iuris”, ni al “pericullum in mora”, por lo que a criterio de esta Alzada, la recurrida no estableció los requisitos legales para la declaratoria sin lugar de prohibición de enajenar y grabar de los bienes solicitados por el Ministerio Público.

De allí que considere esta Alzada, que tal decisión, en cuanto a dicha medida cautelar, en modo alguno vicia totalmente la Audiencia Preliminar, sino sólo el particular referido a la debida motivación para el decreto de la medida cautelar de inmovilización de cuentas bancarias de los imputados de actas y de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, así como el que esta Sala dicte una decisión propia, debido a que se trata de medidas cautelares que pueden ser decretadas en el proceso, mientras no haya sentencia definitivamente firme, en este caso, en los términos ya expuestos, por lo que se declara parcialmente con lugar la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, referido a la falta de motivación para el decreto de inmovilización de cuentas bancarias de los imputados GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3; y con lugar la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, referida a la declaratoria sin lugar a su solicitud de prohibición de enajenar y grabar los bienes tanto de los hoy imputados como de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3.

Como consecuencia de lo anterior, esta Sala decreta la NULIDAD ABSOLUTA del segundo particular contenido en la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según la cual resolvió textualmente lo siguiente: “Segundo: De conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal declara con lugar la solicitud formulada por la fiscal del Ministerio Público en cuanto a decretar la inmovilización de cuentas bancarias correspondientes a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando oficiar asi a SUDEBAN y en el entendido de que los acusados siendo accionistas de la mencionada persona jurídica responden con sus haberes propios hasta el monto de sus acciones, igualmente se declara sin lugar la solicitud de prohibición de enajenar y grabar (sic) los bienes tanto de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, como de la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES ((OTERPAC) Rif- J-07019245-3, por cuanto a juicio de este tribunal la representación fiscal hace una solicitud genérica sin señalar si se refiere a bienes muebles o inmuebles ni señalar los correspondientes datos de registro y ubicación de los bienes a los cuales se refiere, lo cual a juicio de este tribunal se hace necesario a los fines de dar estricto cumplimiento a lo establecido en el articulo 600 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, y, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en cuanto a que este Juzgado se acoja a un lapso legal, desconocido para esta Juzgadora, antes de pronunciarse en relación a la solicitud de las medidas precautelativas solicitadas por el Ministerio Público.”. En consecuencia, se ordena al órgano subjetivo que conozca del asunto principal, decida como una incidencia ello a los fines contestar la procedencia o no de la solicitud efectuada en fecha 27 de febrero de 2015, fue interpuesto por ante el departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito presentado por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en la condición de Fiscal Cuadragésima Novena con competencia para actuar en fase intermedia y juicio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Y así se decide.-

Con respecto a la segunda denuncia contenida en el primer recurso de apelación, interpuesto por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA y CARLOS PACHECO ROMERO, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, plenamente identificado en actas, referido a que sobre dichas medidas, ya existía cosa juzgada, pues existe una decisión previa emitida por el Juzgado Séptimo de Control, y la misma había sido confirmada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Resulta propicio para quienes conforman este Tribunal ad quem, señalarle a la parte recurrente que la cosa juzgada es una garantía de inmutabilidad que el legislador patrio consagró, radicando en la firmeza de las resoluciones judiciales, traduciéndose en seguridad jurídica para las partes intervinientes en el proceso, a este tenor la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante fallo No. 1251, de fecha 30 de noviembre del año 2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ratificó el criterio esbozado por la misma Sala, en la sentencia 139/2009 (caso: Nubis Ortega Villarroel), dejando establecido que:

“...no se ejerció ningún mecanismo impugnativo en su contra en el momento en que fue dictada, lo que forzosamente hace concluir a esta Sala que las partes estuvieron conformes (...) quedando definitivamente firme y como tal, investida de la autoridad de cosa juzgada (...)
Al respecto, esta Sala considera pertinente ratificar su doctrina sobre la cosa juzgada, contenida en sentencia N° 139/2009 en el caso Nubis Ortega Villarroel, que señala lo siguiente:
“se postula que la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, conlleva tres corolarios fundamentales: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; y no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, ‘la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales’, se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso”...”.

Entendiéndose, que para configurarse el carácter de cosa juzgada en un asunto penal, requiere que el fallo judicial se encuentre definitivamente firme, debiendo concurrir los tres requisitos establecidos por la jurisprudencia pacifica y reiterada ut supra citada, como lo son inimputabilidad, inmutabilidad y coercibilidad.

Ahora bien, en el caso sub examine yerran los defensores privados al afirmar que sobre las Medidas Preventivas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar, Aseguramiento de Bienes, Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y/o cualquier otro Instrumento Financiero ya existe cosa juzgada, toda vez que las partes cuando lo estimen necesario podrán acudir al órgano jurisdiccional, a los fines de solicitar la imposición de cualquiera de las Medidas Precautelares, toda vez que son providencias de naturaleza provisional; es decir, son de carácter instrumental puesto que buscan garantizar las resultas de un proceso judicial las cuales podrán recaer sobre derechos personales o derechos reales, en tal sentido, las mismas pueden ser solicitadas en cualquier momento y podrán ser examinadas de oficio o a petición de parte por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando se encuentren fundamentadas en la normativa penal vigente y no haya sentencia definitivamente firme, en razón de lo anterior se declara sin lugar segunda denuncia, referido a la existencia de la cosa juzgada. Así se decide.-

En relación a la denuncia contenida en el recurso de apelación suscrito por los defensores privados de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, plenamente identificado en actas, referida al falso supuesto contenido en la tercera denuncia del escrito recursivo, a criterio de este Tribunal Colegiado, resulta innecesario entrar a conocer la misma, en virtud de la nulidad del segundo particular contenido en la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

Por otra parte, con respecto a la primera denuncia contentiva en el segundo recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, referida al presunto gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto la instancia no admitió la testimonial de la experta profesional Nathali Gutiérrez.

En este sentido, resulta propicio señalar que en el sistema acusatorio penal, el derecho a prueba se encuentra dirigido a lograr la acreditación de la comisión de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la comprobación de la responsabilidad penal de los autores o partícipes en ese hecho delictual, por parte de quien ostenta el ejercicio de la acción penal y asimismo, a la defensa para acredita la inexistencia en su contra de responsabilidad penal.

En el ordenamiento jurídico venezolano, el derecho a la prueba posee una estrecha vinculación con la garantía constitucional del debido proceso, y este a su vez con el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el primero es un sustento esencial del segundo, por cuanto el imputado haciendo pleno uso de sus facultades mediante el ejercicio del derecho a la defensa puede intervenir en el proceso penal que se instaura en su contra, así como solicitar al titular de la acción penal la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción los cuales obran en su contra, y en consecuencia, el de acceder a las pruebas incursas en el proceso; sin embargo, las pruebas ofertadas deben regirse bajo unos parámetros de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, con el objeto de esclarecer los hechos objetos del proceso.

Bajo estas premisas, esta Sala de Alzada se permite a continuación, citar un extracto del contenido de la sentencia No. 443, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales:

“…Precisado lo anterior, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del mismo, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo es la acusación; también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto).
Tal como lo ha señalado esta Sala en las sentencias Nos. 4.278 y 797 del 12 de diciembre de 2005 y 12 de mayo de 2009, respectivamente, entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral (cardinal 7), la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal…”. (Destacado de la Alzada).

A tal efecto y a los fines de responder la denuncia planteada por la representación Fiscal, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman pertinente traer a colación el argumentó esbozado por la instancia en el fallo No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, haciendo énfasis en lo siguiente:

“…4.- Testimonio del funcionario T.S.U. Nathali Gutiérrez. Experta Técnico III, adscrito al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) Delegación Estadal Zulia, en relación a las Experticias contables Nro. 9700-242-AEFC-0364, 0012, 0036, 0037 y 0039, suscrita por la Funcionaría antes mencionada la misma no se admite por cuanto es victima en la presente causa…”.

De la transcripción parcial se desprende que la jueza de instancia consideró que la prueba ofertada en el segundo escrito acusatorio, referido a la testimonial de la ciudadana Nathali Gutiérrez, en su condición de Experta Técnico III, adscrita al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) Delegación Estadal Zulia, debía ser inadmisible por cuanto la misma es víctima en el asunto ventilado.

A la par, quienes integran este Cuerpo Colegiado evidencian que la a quo verificó tanto de la investigación fiscal instaurada en contra los imputados de marras, así como de la lectura de los escritos acusatorio, que la mencionada testimonial, propuestas por el titular de la acción penal, no cumplen con todos los requisitos contenidos en la norma penal adjetiva, toda vez que la misma posee un interés procesal en el asunto en cuestión, en tal sentido, la funcionaria experta en la fase preparatoria debió manifestarle a la representación fiscal su impedimento para suscribir y efectuar las experticias contables Nro. 9700-242-AEFC-0364, 0012, 0036, 0037 y 0039, pues es un requisito de validez de la prueba la capacidad o habilidad jurídica del testigo, toda vez que del capítulo VI, específicamente en los artículos 89 y 102 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen las causales de inhibición y recusación, incluyendo a expertos o expertas, y cualquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial.

En este sentido, del segundo escrito acusatorio interpuesto por la Vindicta Pública, el cual riela en copia certificada a los folios doscientos ochenta y ocho (288) al quinientos noventa y cinco (595) de la causa principal, en su aparte de pruebas indica la pertinencia y necesidad de cada una de ellas; consta, como efectivamente lo esbozó la instancia, la mencionada testimonial de la ciudadana Nathali Gutiérrez, en su condición de Experta Técnico III, adscrita al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) Delegación del estado Zulia, por lo que resulta ser inadmisible, por encontrarse con un interés directo en las resultas del proceso, toda vez que la misma en el momento en el cual fue designada para realizar las experticias contables signados bajo los Nros. 9700-242-AEFC-0364, 0012, 0036, 0037 y 0039, debió manifestar al Ministerio Pùblico su condición de víctima, ya que ello la imposibilitaba como Experto en este proceso; por lo que considera esta Sala que la decisión de la jueza de control en el presente caso se encuentra ajustada a derecho, ya que la ciudadana Nathali Gutiérrez, en su condición de Experta Técnico III, adscrita al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) Delegación del estado Zulia, en su condición de víctima, imposibilitaban al titular de la acción penal para que dicha ciudadana efectuará las experticias antes mencionadas por la dualidad de sujeto procesal que tiene en este proceso, lo que la hace incompatible.

Por ello, admitir lo contrario vulneraría el debido proceso y la tutela judicial efectiva, que le asiste no sólo al Ministerio Pùblico, y víctima, sino también al imputado, con fundamento en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se declara sin lugar la primera denuncia contentiva en el segundo recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, referida al presunto gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto la instancia no admitió la testimonial de la experta profesional Nathali Gutiérrez. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA del recurso de apelación interpuesto por la defensa, referido a la falta de motivación para el decreto de inmovilización de cuentas bancarias de los imputados GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES ((OTERPAC) Rif- J-07019245-3; y con lugar la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, referida a la declaratoria sin lugar a su solicitud de prohibición de enajenar y grabar los bienes tanto de los hoy imputados como de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES ((OTERPAC) Rif- J-07019245-3; produciendo como consecuencia: SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA del segundo particular contenido en la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según la cual resolvió textualmente lo siguiente: “Segundo: De conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal declara con lugar la solicitud formulada por la fiscal del Ministerio Público en cuanto a decretar la inmovilización de cuentas bancarias correspondientes a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando oficiar asi a SUDEBAN y en el entendido de que los acusados siendo accionistas de la mencionada persona jurídica responden con sus haberes propios hasta el monto de sus acciones, igualmente se declara sin lugar la solicitud de prohibición de enajenar y grabar (sic) los bienes tanto de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, como de la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES ((OTERPAC) Rif- J-07019245-3, por cuanto a juicio de este tribunal la representación fiscal hace una solicitud genérica sin señalar si se refiere a bienes muebles o inmuebles ni señalar los correspondientes datos de registro y ubicación de los bienes a los cuales se refiere, lo cual a juicio de este tribunal se hace necesario a los fines de dar estricto cumplimiento a lo establecido en el articulo 600 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, y, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en cuanto a que este Juzgado se acoja a un lapso legal, desconocido para esta Juzgadora, antes de pronunciarse en relación a la solicitud de las medidas precautelativas solicitadas por el Ministerio Público.”. En consecuencia, se ordena al órgano subjetivo que conozca del asunto principal, decida como una incidencia ello a los fines contestar la procedencia o no de la solicitud efectuada en fecha 27 de febrero de 2015, fue interpuesto por ante el departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito presentado por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en la condición de Fiscal Cuadragésima Novena con competencia para actuar en fase intermedia y juicio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. TERCERO: SIN LUGAR SEGUNDA DENUNCIA y la TERCERA Y ÚLTIMA DENUNCIA, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, referido a la existencia de la cosa juzgada; y al falso supuesto, representada por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA y CARLOS PACHECO ROMERO, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO. CUARTO: SIN LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA contentiva en el segundo recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, referida al presunto gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto la instancia no admitió la testimonial de la experta profesional Nathali Gutiérrez; y QUINTO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, excepto el segundo particular de su decisión o dispositiva. ASÍ SE DECIDE.

VII
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, referido a la falta de motivación para el decreto de inmovilización de cuentas bancarias de los imputados GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3; y con lugar la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, referida a la declaratoria sin lugar a su solicitud de prohibición de enajenar y grabar los bienes tanto de los hoy imputados como de la Sociedad Mercantil TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA del segundo particular contenido en la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según la cual resolvió textualmente lo siguiente: “Segundo: De conformidad con el numeral 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal declara con lugar la solicitud formulada por la fiscal del Ministerio Público en cuanto a decretar la inmovilización de cuentas bancarias correspondientes a los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO y la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES (OTERPAC) Rif- J-07019245-3, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando oficiar asi a SUDEBAN y en el entendido de que los acusados siendo accionistas de la mencionada persona jurídica responden con sus haberes propios hasta el monto de sus acciones, igualmente se declara sin lugar la solicitud de prohibición de enajenar y grabar (sic) los bienes tanto de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN, GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO, como de la SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE RIESGO, PAISAJISMO Y CONSTRUCCIONES ((OTERPAC) Rif- J-07019245-3, por cuanto a juicio de este tribunal la representación fiscal hace una solicitud genérica sin señalar si se refiere a bienes muebles o inmuebles ni señalar los correspondientes datos de registro y ubicación de los bienes a los cuales se refiere, lo cual a juicio de este tribunal se hace necesario a los fines de dar estricto cumplimiento a lo establecido en el articulo 600 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, y, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en cuanto a que este Juzgado se acoja a un lapso legal, desconocido para esta Juzgadora, antes de pronunciarse en relación a la solicitud de las medidas precautelativas solicitadas por el Ministerio Público.”. En consecuencia, se ordena al órgano subjetivo que conozca del asunto principal, decida como una incidencia ello a los fines contestar la procedencia o no de la solicitud efectuada en fecha 27 de febrero de 2015, fue interpuesto por ante el departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito presentado por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en la condición de Fiscal Cuadragésima Novena con competencia para actuar en fase intermedia y juicio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

TERCERO: SIN LUGAR SEGUNDA DENUNCIA y la TERCERA Y ÚLTIMA DENUNCIA, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, referido a la existencia de la cosa juzgada; y al falso supuesto, representada por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA y CARLOS PACHECO ROMERO, actuando en su carácter de defensores privados de los ciudadanos GUSTAVO ENRIQUE GARCÍA RINCÓN y GUSTAVO ERNESTO GARCÍA SOTO.

CUARTO: SIN LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA contentiva en el segundo recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JHOANA MARÍA PRIETO BOZO, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, referida al presunto gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto la instancia no admitió la testimonial de la experta profesional Nathali Gutiérrez.

QUINTO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 119-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, excepto el segundo particular de su decisión o dispositiva.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de abril de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 237-15 de la causa No. VP03-R-2015-000528.-

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA
LA SECRETARIA