TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de abril de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000572

Decisión No. 228-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, por el profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN, Defensor Público Auxiliar, encargado de la defensa pública vigésima cuarta (24) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 20.058.898, en contra la decisión de fecha 21 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ.

En fecha 09 de abril de 2015, se reciben las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Consecutivamente, en fecha 10 de abril de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN, Defensor Público Auxiliar, encargado de la defensa pública vigésima cuarta (24) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 21 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subscrición de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mis representadas estuviesen incursas en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.
La Defensa Publica esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerle la privación judicial preventivas de libertad siendo ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite…(Omissis)…
Todos los alegatos de la Defensa Pública, fue motivado conforme a las mismas razones por las que acordó el Ministerio publico, considera esta defensa que sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Publico, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo (sic) los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal…(Omissis)…
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, y ratifica la solicitud fiscal y esa es la misma motivación a la negativa de lo solicitado por la defensa, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el imputado comparezca a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por !o que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta…(Omissis)…
No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente ¡a privación judicial preventiva de libertad impuesta a mi defendido resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1. 126, 127, 157 y 236 Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena o con cualquier media cautelar de las establecidas en el articulo 242 ejusdem, bajo los principios de libertad y justicia…(Omissis)…
PETITORIO
Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y en consecuencia, decrete la nulidad de las actas policiales, o la nulidad del procedimiento, y restituyan la libertad plena o con cualquier medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los principios de libertad y justicia…(Omissis)…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN, Defensor Público Auxiliar, encargado de la defensa pública vigésima cuarta (24) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 21 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo, denunciando la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que a su juicio el juez no se pronunció con respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, y por ende incumplió con el mandato procesal de fundamentar las decisiones, asimismo, manifestó que no esta de acuerdo con la licitud del procedimiento y con la calificación jurídica, ya que a su juicio los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia, no se pueden subsumir en la conducta típica mencionada por el Ministerio Público, igualmente alega la falta de motivación en la decisión recurrida y a su entender la misma adolece del vicio de inmotivación, considerando como violentado los artículo 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente, denuncia como violentado los artículos 233 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita la nulidad de las actas o del procedimiento y la libertad plena de su defendido o la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad.

Dilucidados los motivos del recurso de apelación esta Alzada a los fines de resolver tales denuncias y pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación los extractos correspondientes a la solicitud de la defensa y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

“…Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos LUIS JOSÉ MUÑOZ CANO Y JESUS EDUARDO TOVAR RODRIGUEZ fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos LUIS JOSÉ MUÑOZ CANO Y JESUS EDUARDO TOVAR RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO Y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son: ACTA POLICIAL, de fecha 19FEBRERO2015, SIENDO LAS 02:00PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que encontrándose en la sede de ese organismo se presenta la ciudadana WENDY CAROLINA HERNANDEZ CERRUDO, con la finalidad de manifestar que con relación a la denuncia formulada en fecha 15 de Febrero de 2015, por ante ese mismo organismo donde manifiesta que el día 13 de Febrero de 2015 recibe llamada telefónica desde un numero desconocido signado con numero 0424-4501126 a su numero telefónico personal signado con el numero 0424-6857848, cuando escucha una voz de sexo masculino quien le manifestaba que llamaba de parte de Tirso Malean y que solo quería una colaboración de Trescientos mil Bs. (3000.000,00 BS), a la cual la ciudadana victima respondió que iba a consultar con su esposo porque en esos momentos ella no contaba con dinero, respondiéndole el sujeto que estaría llamando, porque de lo contrario atentarían en contra de su integridad física y de su núcleo familiar, posteriormente la ciudadana comenzó a recibir mensajes de textos donde la amenazaban y le exigía que contestara el teléfono de lo contrario se arrepentiría, seguidamente la ciudadana WENDY CAROLINA HERNANDEZ CERRUDO se dirige al Grupo Anti extorsión Y Secuestro de La Guardia Nacional en compañía de su esposo JOHANNY JUNIOR OCHOA CERRUDO, donde los funcionarios le hacen entrega de dos billetes de cinco (5) bolívares con aparente circulación legal en el territorio, siendo colocados en una bolsa de material sintético de color negro junto con 100 recortes de papel periódico con las dimensiones semejantes a las del billete de papel moneda, a los fines de simular el monto exigido por el presunto extorsionador, siendo que los ciudadanos denunciantes seguían recibiendo llamadas amenazantes de muerte a cambio de dinero, el mismo ciudadano JOHANNY JUNIOR OCHOA CERRUDO; fue quien realizo la negociación los extorsionadores debido a que la ciudadana WENDY CAROLINA HERNANDEZ CERRUDO, se encontraba indispuesta debido a los nervios posteriormente los funcionarios orientaron la ciudadano JOHANNY JUNIOR OCHOA CERRUDO, con el fin de simular una entrega controlada, y siguiendo las instrucciones del fiscal del Ministerio Publico, se dirigieron hasta la Urbanización la Trinidad, del Municipio La Cañada de Urdaneta, específicamente en la calle 2, con calle 25, segunda etapa frente a la Cancha La Trinidad, lugar acordado por los extorsionadores para hacer la entrega, estando la victima en su vivienda, recibió nuevamente llamada de parte del extorsionador donde le manifiesta que le debería hacer entrega del dinero en la dirección acordada, constituyendo así una comisión y se dirigen al sitio colocándose en sitios estratégicos es cuando siendo aproximadamente la 03:20 horas de la tarde, estando ya ubicado pudieron avistar a un ciudadano en actitud sospechosa que se encontraba parado en una esquina de la cancha, el cual se encontraba hablando por teléfono celular, cuando la victima estaciona el vehiculo cerca de la persona indicada por su extorsionador, el ciudadano se acerco hacia el lugar donde se haría la entrega del seudo paquete, llegando al lugar un vehiculo tipo moto, modelo bera, de color azul y la persona llego donde estaba la otra persona que estaba hablando por teléfono, establecieron una conversación, y uno de ellos se acerco al vehiculo de la victima JOHANNY JUNIOR OCHOA CERRUDO, y los tres funcionarios que le acompañaban, cuando llego le exige a la victima que le entregue el dinero, el cual le hace entrega del seudo paquete, y el sujeto se dirige hacia donde esta el ciudadano del vehiculo tipo moto, es cuando los funcionarios se bajan del vehiculo perteneciente a la victima y plenamente identificados como funcionarios del COMANDO ANTI EXTORSION Y SECUESTRO DEL ZULIA, le dan la vos de alto y estos acatando la orden los funcionarios le exigen que mostraran, todo lo que tuviesen dentro de su vestimenta o adheridos a su cuerpo, posteriormente se les realizo la debida inspección corporal de acuerdo a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados el PRIMERO: JESUS EDUARDO TOVAR RODRIGUEZ cedula de identidad Nº V.-20.058.898, quien era el copiloto del vehiculo tipo moto y quien tomo en sus manos el seudo paquete y al ser inspeccionado se le incauto UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACBERRY, MODELO 9320, DE COLOR NEGRO Y GRIS, SERIAL DE IMEI 3655571050148577, UNA TARJETA SIN CARD DE LA TELEFONIA DIGITEL, DOS BILLETES DE PAPEL MONEDA DE LA DENOMINACION CONCI (5) BOLIVARES, IDENTIFICADO CON LOS SERIALES D51962838 Y Q20531047, Y CIEN RECORTES DE PAPEL PERIODICO EN UN SOBRE DE PAPEL MANILA DE COLOR AMARILLO y el SEGUNDO: LUIS JOSE MUÑOS CANO cedula de identidad Nº V.- 24.484.252, quien era el contutor del vehiculo tipo Moto, y al ser inspeccionado le incautan UN VEHICULO (1) TIPO MOTO, MARCA BERA, DE COLOR AZUL Y ROJO, SERIAL DE CARROCERIA 8211MPCABCD018385, AÑO 2012, SIN PLACAS, en tal sentido se procedió a practicar la detención de los mismos no sin antes informarle los motivos y a notificarle a los ciudadanos JESUS EDUARDO TOVAR RODRIGUEZ y LUIS JOSE MUÑOS CANO, verbalmente los derechos y garantías constitucionales según lo estipulado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal siendo trasladados junto con las evidencias al respectivo Comando Policial, en la cual se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual se produjo la aprehensión de los imputados de autos; acta esta inserta a los folios (08, 09, 10 11 y 12) de la presente causa. 2.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 15/02/2015, inserta a los folios (04 y 05) de la presente causa. 3.-) ACTA POLICIAL Y FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 19/02/2015, inserta a los folios (06 y 07) de la presente causa. 4.-) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19/02/2015, inserta a los folios (13, 14 y 15) de la presente causa. 5.-) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 19/02/2015, inserta a los folios (16 y 17) de la presente causa. 6.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 19/02/2015, inserta a los folios (18, 19, 20 y 21) de la presente causa. 7.-) ACTAS DE RETENCIÓN, de fecha 19/02/2015, insertas a los folios (22, 23 y 24) de la presente causa. 8.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 19/02/2015, inserta a los folios (25, 26,27 y sus vueltos) de la presente causa, actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, lo pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Ahora bien; ambas defensas técnica de los ciudadanos LUIS JOSÉ MUÑOZ CANO Y JESUS EDUARDO TOVAR RODRIGUEZ, manifiestan entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos LUIS JOSÉ MUÑOZ CANO Y JESUS EDUARDO TOVAR RODRIGUEZ. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado.
En este orden de ideas; esta Juzgadora considera que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa técnica debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos.
En tal sentido; analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la presunta conducta asumida por cada uno de los imputados encuadra dentro de el tipo penal de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO Y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ, tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de auto.
En este orden de ideas, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de autos en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configura el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO Y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa de auto debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, de los imputados LUIS JOSÉ MUÑOZ CANO Y JESUS EDUARDO TOVAR RODRIGUEZ asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados LUIS JOSÉ MUÑOZ CANO Y JESUS EDUARDO TOVAR RODRIGUEZ, supra identificado, como autores o participes en la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO Y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por ambas defensas técnicas. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE…”

De la decisión ut supra mencionada se desprende que efectivamente, el juzgador a quo, dio contestación a las peticiones y planteamientos formulados, tanto por la defensa técnica, como por el Ministerio Público, declarando sin lugar lo peticionado por la defensa en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa por considerar que existían suficientes elementos de convicción que hacían presumir que los imputados de marras eran autores o participes en los hechos que se les imputa y en consecuencia decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad por considerar que se encontraba ante la comisión de un hecho punible y estar llenos los extremos legales para dictar dicha medida, adicionalmente consideró que la conducta asumida por cada uno de los imputados encuadraba dentro del tipo penal de Extorsión y que la misma se encuentra ajustada a derecho, por lo cual, contrario a lo afirmado por la defensa, el Tribunal a quo luego de un análisis de las actas se pronuncio de manera expresa en relación a lo solicitado por la defensa y dando respuesta oportuna en estricto apego a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el defensor público, indicó que el Tribunal a quo no se pronunció sobre los vicios en el procedimiento y las actas, observando esta Sala de la decisión ut supra transcrita que dicho motivo no fue planteado por el mismo en la audiencia de presentación de imputados, sino que se limitó a manifestar que no existían suficientes elementos de investigación y a cuestionar la calificación jurídica dada a los hechos, por lo que mal pudiera hablarse de un punto omitido por la instancia, ya que el mismo no fue sometido a consideración.

Así las cosas, esta Alzada observa claramente que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada, ya que la Jueza de control efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida de coerción personal, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la presunta responsabilidad del imputado en los hechos, por lo cual al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción en el delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ, por lo que mal podía hablarse de una decisión inmotivada o falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de control, ya que dio respuesta a lo peticionado por la defensa y verificó el cumplimento de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón al recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento en el fallo proferido por la instancia. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al procedimiento y las actas policiales, manifestó la Defensa Pública que no esta de acuerdo con la licitud del procedimiento, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento, considera necesario señalar que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, observando estas jurisdicentes que la aprehensión del imputado de autos es legítima, en virtud que las actas policiales cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y no existe violación de ningún derecho ni garantía constitucional, y el acta policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos.

En ese sentido, esta Sala ha podido verificar que el presente proceso se inicio en virtud de la denuncia realizada por la ciudadana Wuendy Hernandez, quien informo de una presunta Extorsión de la que estaba siendo objeto y posteriormente los funcionarios actuantes en cumplimiento al oficio N° 24-F39-0499-2015, emanado de la Fiscalia Trigésima Novena de la Circunscripción del estado Zulia, con relación a la presunta Extorsión con la finalidad de continuar las negociaciones con los extorsionadores, procediendo los funcionarios a realizar el procedimiento de entrega vigilada o controlada, considerando además que estamos en presencia de un delito cometido bajo los supuestos de la flagrancia, y que la presente causa se encuentra en una fase incipiente en la que durante la investigación pueden dilucidarse entre otras cosas, la hora exacta de cada acto; por lo cual el procedimiento policial, en el cual resultó detenido el imputado de autos, se realizó con base a lo dispuesto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, toda vez que, el mismo se desarrolló como se menciona ut supra, en virtud de la situación de flagrancia presentada, que atendió a la denuncia interpuesta, sobre la presunta extorsión de la cual era víctima, con el objeto de entregar a su extorsionador la cantidad de 300.000bs, con la finalidad de no atentar contra la integridad física de la familia de la víctima, por lo que no es procedente la nulidad solicitada por el apelante, por cuanto el procedimiento se inició por un hecho punible previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo cual se evidencia vicio alguno en el procedimiento realizado, ni en el contenido de las actas policiales, evidenciándose el mismo dentro del marco legal.

En ese orden de ideas los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalistíca en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”

En tal sentido, debe señalarse al impugnante que las circunstancias narradas por los funcionarios policiales adscritos al Instituto Público de Policía del Municipio Maracaibo, es esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendido se encuentra incurso en el delito imputado, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del mismo en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir al imputado de autos como autor o partícipe en el delito atribuido por la Vindicta Pública, por lo tanto no le asiste la razón al recurrente y la presente pretensión debe ser desestimada. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos, la defensa la cuestiona, ya que a su juicio los hechos narrados y lo elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia, no se pueden subsumir en la conducta típica mencionada por el Ministerio Público, en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, tal como lo refiere la Jueza a quo, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, el ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, se les investiga por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ, delito este que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputados de autos, ya que del acta policial de fecha 19 de febrero de 2015 los funcionarios actuantes dejaron constancia que cumpliendo directrices emanada del Ministerio Público, procedieron junto con el ciudadano Johanny Ochoa, a realizar el procedimiento de entrega controlada, luego de realizar las negociaciones con los presuntos Extorsionadores se dirigieron a la Urbanización la Trinidad del municipio La Cañada De Urdaneta del estado Zulia, específicamente en la Calle N° 2, con calle 25, Segunda Etapa, frente a la "CANCHA LA TRINIDAD" donde observaron a un (01) ciudadano con una actitud sospechosa que se encontraba parado en la esquina de la cacha la trinidad, el cual se encontraba hablando por teléfono celular cuando la víctima OCHOA SERRUDO JOHANNY JÚNIOR, estaciona el vehículo en el lugar indicado por su victimario, esta persona antes mencionada se acercó al lugar donde se haría la entrega del dinero, llega un vehículo automotor tipo moto modelo vera de color azul una persona la misma llego en donde se encontraba la otra persona que estaba hablando por teléfono, establecieron una conversación, posteriormente el ciudadano que se encontraba hablando por teléfono en vista de que se acercó hasta donde se encontraba el vehículo automotor con la víctima y los tres (03) funcionarios encubiertos, cuando llega a la puerta del conductor le exige que le haga entrega del dinero, el cual le entrega el Seudo Paquete que simula los trescientos mil Bolívares (300,00,00), la víctima le hace entrega en sus manos al ciudadano que se encontraba hablando por teléfono, procede a retirarse y se dirige donde se encuentra el motorizado, cuando aborda el vehículo automotor tipo moto, los funcionarios desembarcaron del vehículo automotor perteneciente a la víctima, dándole la voz de alto informándole a viva voz fuerte, en consecuencia los efectivos militares proceden a realizar una inspección corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, se encuentra en la denuncia y entrevista realizada por las víctimas de autos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ, donde informan que recibieron llamada de un numero desconocido bajo el abonado N° 0424-450.11.26, donde se les exigió la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (300.000bs), a cambio de no atentar contra su integridad física y la de su familia, configurándose el delito en cuestión, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe del delito imputado por la Representante Fiscal; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación del recurrente resulta desacertada, ya que de la decisión ut supra trascrita se evidencia que la a quo, al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma con: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 19 de febrero de 2015, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 2.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 15/02/2015. 3.-) ACTA POLICIAL Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 19/02/2015. 4,-) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19/02/2015. 5.-) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 19/02/2015. 6.-1 ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 19/02/2015. 7.-) ACTAS DE RETENCIÓN, de fecha 19/02/2015. 8.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 19/02/2015; elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público, al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que ineludiblemente determina que se está en presencia de un delito, y que a posteriori con el curso de la investigación, determinarán si acarrean responsabilidad penal o no, en contra del imputado JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ.

En tal sentido, también deben destacar estas Juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la Jueza a quo que dichos elementos son suficientes para considerar al procesado como presunto autor o participe en el hecho imputado, criterio que comparte esta Alzada, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en la juzgadora presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, a los fines de constatar si la Jueza a quo cumplió con el deber de motivar la medida de coerción decretada y revisar los supuestos de 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que el ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, antes debidamente identificado, se encuentra presuntamente incurso en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten presumir su participación en el delito de delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y precede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

Verificada en cuanto al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa que la jueza de instancia estableció que los elementos de convicción ya referidos establecían que el imputado es autor o participe en los hechos hoy imputados y por lo presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, concurría el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que el delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, es un delito complejo, por lo cual en el presente caso se encentraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ. Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido en flagrancia, ya que al momento de la detención se encontraban en compañía de otro sujeto, siendo que se encontró en poder del ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, el paquete que había sido entregado por la víctima, elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

Siendo importante puntualizar que en este caso, el tipo penal imputado es el delito deE Extorsión, considerado como un delito pluriofensivo y complejo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad, integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, por lo cual la Jueza a quo consideró que dada la magnitud del daño causada y la pena posible a llegar a imponer, no era procedente una medida cautelar sustitutiva, criterio que comparte esta Sala, ya que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó al ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, antes debidamente identificado, se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de delito de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ

Asimismo, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el delito imputado, al ser analizado, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias o elementos, entre ellos, el bien jurídico protegido y conducta desplegada por el imputado o imputada; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 213, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

A tal tenor, la Sentencia Nº 325 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-275 de fecha 15/08/2012. Estableció:

“…Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal...”

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN, Defensor Público Auxiliar, encargado de la defensa pública vigésima cuarta (24) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión de fecha 21 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ENGELBERTH SANSEN, Defensor Público Auxiliar, encargado de la defensa pública vigésima cuarta (24) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor del ciudadano JESÚS EDUARDO TOVAR RODRÍGUEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 21 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, impuso medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de los ciudadanos JOHANNY JUNIOR OCHOA SERRUDO y WENDY CAROLINA HERNÁNDEZ.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de abril de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 228-15 de la causa No. VP03-R-2015-000572.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA