TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de abril de 2015
204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000564
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra la decisión de fecha 15.12.2014, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del niño (identidad omitida), de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y; acordó el procedimiento ordinario, conforme lo estipula el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 09.04.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

La admisión del recurso se produjo el día 10.04.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…PRIMERO
En fecha Quince (15) de Diciembre de 2014, el ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, fue presentado por la Representación Fiscal N° 35 del Ministerio Público, ante el Juzgado Octavo en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con la AGRAVANTE GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cometido en perjuicio de los ciudadanos ANDERSON GONZÁLEZ Y CRISTINA ISABEL, en la cual el tribunal ordenó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido.

Al momento de realizarse la audiencia oral de presentación de imputados la defensa se opuso a la imputación penal por cuanto no existían suficiente elementos de convicción para la imputación del tipo penal practicada por el Ministerio Público.

(…Omissis…)

Ciudadanos magistrados esta defensa se encuentra perpleja al observar la mala fe de las presuntas victimas (sic), toda vez que nos encontramos en la fase inicial del proceso penal y ya podemos observar una contradicción entre las declaraciones de esta victima (sic) a pesar de que solo (sic) hubiese un día de diferencia entre una y la otra, en el acta de denuncia este niño expresó que lo tiró al suelo mientras que en la prueba anticipada cambió su versión en la cual mi defendido presuntamente agredió de diferentes maneras su integridad física sin embargo si observamos el acta policial donde los funcionarios actuantes plasmaron que este niño fue trasladado y atendido por la Dra Karla Querules y manifestó que (sic) encontraba en "condiciones clínicas estables sin alteraciones, cuello en buena condiciones móvil y no doloroso" lo cual concuerda con la evaluación medica proveniente del Hospital General del Sur, la cual riela en la presente causa en el folio nueve (09) practicada a Anderson González, quien constató "Paciente en condiciones clínicas estables, consciente, activo, sin evidencia de lesiones; ORL sin alteraciones, cuello simétrico móvil no doloroso...", de lo cual se desprende el argumento de la defensa, la intención de las victimas (sic) de agravar los presuntos hechos, considerando la defensa que en este periodo (sic) de un día entre la denuncia y la audiencia oral de presentación de imputados el infante fue preparado para cambiar su versión porque de lo contrario se pregunta la defensa ¿Cómo en el transcurso de un día, puede relatar los hecho de dos maneras diferentes? Y contradiciendo ambas versiones con la evaluación medica de la doctora tratante, quien es un tercero imparcial en este proceso.

En el mismo orden de ideas, es evidente ciudadanos magistrados que en la declaración de la ciudadana Cristina Isabel, no hizo referencia al arma que supuestamente le fue incautada a mi defendido, al igual que tampoco lo hizo su hijo en el acta de denuncia, contradiciéndose en la prueba anticipada, lo cual demuestra que ya desde el comienzo del proceso existen incongruencias en la forma que ocurrieron los hechos, sin embargo en las diferentes versiones se puede observar que la supuesta violencia o conducta desplegada mi defendido no es la tipificada o enmarcada en el tipo penal del delito de ROBO AGRAVADO.

(…Omissis…)

El delito de robo agravado, bien sabemos que el mismo es un delito pluri-ofensivo el cual lesiona entre otros bienes jurídicos la integridad personal y el patrimonio de la victima (sic), es notorio que en esta causa la supuesta conducta desplegada por mi patrocinado no fue dirigida a despojar a las víctimas de sus bienes a constreñir al detentor o a otra persona a que le entregara la supuesta bombona.

En otro orden de ideas es menester analizar los elementos propios del delito de ROBO AGRAVADO, y en consecuencia la defensa cita el criterio reiterado de la Jurisprudencia Nacional al respecto.

(…Omissis…)

Es evidente ciudadanos magistrados que en el presente caso jamás podríamos decir que estamos en presencia del delito de robo agravado, toda vez que el supuesto y negado actuar de mi defendido no fue la violencia armada para despojar a la víctima de un objeto, la víctima no presentó ninguna lesión evidente detectada por la médico tratante, la conducta no se subsume en la del tipo penal.

De todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión del Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de mi defendido, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitivas y restrictiva de la libertad de mi defendido, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en la presencia de un hecho delictivo tan grave.

Considera la defensa que en el presente caso podríamos estar en presencia de la presunta y negada comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 451 en concordancia 453 ordinal 3o del Código Penal.

(…Omissis…)

Es evidente ciudadanos magistrados de la corte de apelación que no existen elementos de convicción que presuman que mi defendido amenazó al infante para constreñirlo a la entrega o permitir el apoderamiento del bien, tanto así que no apareció reflejada ninguna violencia en la evaluación medica de la doctora antes mencionada.

En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."

PETITORIO
Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día veinticuatro (24) de Octubre (sic) de 2014, de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano ciudadano (sic) LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, adecué (sic) la calificación del tipo penal y otorgue la medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Destacado original)

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión de fecha 15.12.2014, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la Defensa Pública denunció, que en el presente caso existe contradicción entre las declaraciones de las víctimas, más aún cuando el niño expresó que su defendido lo tiró al suelo y luego en la prueba anticipada cambió su versión aduciendo que el imputado agredió de diferentes maneras su integridad física.

Asimismo señaló la defensa, que en la declaración de la ciudadana Cristina Isabel, la misma no hizo mención al arma que supuestamente le fue incautada a su defendido, al igual que tampoco lo hizo el niño en el acta de denuncia, lo que también se contradice con la prueba anticipada.

En este orden, la recurrente aduce que de las diferentes versiones se puede observar que la supuesta violencia o conducta desplegada por su defendido, no es la tipificada o enmarcada en el tipo penal del delito de ROBO AGRAVADO, no existiendo así suficientes elementos de convicción para avalar la precalificación dada por el Ministerio Público, así como para tampoco convalidar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido.

Por lo que al no existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir el delito de ROBO AGRAVADO, la defensa consideró que en el presente caso se está en presencia del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, en concordancia con el artículo 453 ordinal 3o eiusdem.

Delimitados los fundamentos del recurso de apelación, esta Sala de Alzada considera necesario citar lo expuesto por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado para luego dar respuesta al recurrente, y al respecto estableció que:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Pública y del imputado de autos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Por su parte, esta Juzgadora observa que la detención del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, se produjo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por lo que observa esta juzgadora que la detención del ciudadano antes mencionado se realizo bajo la luz de la flagrancia, y en consecuencia decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44° ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 234° del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, con la AGRAVANTE GENÉRICA contenida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño ANDERSON GONZÁLEZ, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizado, se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL de fecha 14-12-14, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de lo siguiente: (…Omissis…) 2. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 14-12-14, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, en la cual se deja constancia de las características del sitio del suceso, inserta en el folio (04) del presente asunto y donde entre otras cosas deja constancia, rendida por el niño ANDERSON GONZÁLEZ, quien expuso: "...yo estaba en mi casa tomando leche, cuando un señor se metió a la casa y me preguntó que donde (sic) estaba mi mamá y mi papa (sic) yo le dije que estaba en que la vecina y me agarro (sic) por un brazo y me metió para dentro de la casa me dijo que se robaría la bombona y me golpeo (sic) en la cara tirándome al suelo cuando me levante (sic) la bombona, cuando me levante (sic) la bombona ya no estaba y salí corriendo a decirle a mi mamá. 3. ACTA DE ENTREVISTA, realizada por la ciudadana CRISTINA ISABEL, en la cual se deja constancia de: "En esta misma fecha, siendo las (01:00) horas de la tarde comparece por ante este Despacho, el Oficial (CPNB) RICARDO FERNANDEZ, Adscrito al servicio patrullaje vehicular de este Cuerpo Policial, estando Legalmente (sic) juramentado y de conformidad a lo establecido en los artículos 113, 114, 116, 113 (sic), 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo (sic) en concordancia con los Artículos (sic) 34, 35, 36, 37 y 65 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Hoy de manera voluntaria comparece por ante este Despacho, previo traslado de comisión, una persona quien se identificó como queda escrito: CRISTINA ISABEL (los demás datos filiatorios se encuentran en la planilla de protección a las víctima, testigos y demás sujetos procesales) a fin de ser entrevistado en calidad de VICTIMA (sic) en torno al caso ocurrido en fecha 14/12/2014 adelantadas por este despacho, manifestando no tener impedimento alguno en rendir declaración y en consecuencia expone:"yo me encontraba en casa de una vecina al Lado (sic) de mi casa cuando mi hijo llega muy asustado y le pregunte (sic) que (sic) le había pasado me respondió que en la casa un hombre lo golpeo (sic) y se había robado la bombona de la casa a lo que me lo dijo yo salí de una vez corriendo para mi casa con los vecinos del lugar y no había nadie salimos para la calle para buscarlo y lo vimos cargando la bombona en el lomo en ese momento le dije a mi yerno que corriera a agarrarlo. (…Omissis…). 4. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS insertas a los folios seis (06); de fecha 14-12-14, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas (sic); en la cual consta la identificación personal del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, contentiva de la firma y huellas de los antes indicados imputados. 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, inserta desde el folio (08), donde se especifica las evidencias físicas colectadas 6.- INFORME MÉDICOS (sic), inserta en los folios 09 y 10, emitidos por la Dra Karla Querales, donde se evidencia el estado de salud del niño y del imputado de autos; 6.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, inserto en el folio 12, donde se evidencia el lugar donde fue cometidos los hechos Ahora bien; es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Acta Policial, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal , (sic) con la AGRAVANTE GENÉRICA contenida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño ANDERSON GONZÁLEZ ; (sic) que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, son autores o partícipes del delito que se les imputa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del (sic) Artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que los Imputados (sic) podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa; aunado al hecho que se trata de un delito pluriofensivo que atenta no solo contra la propiedad sino en contra de la vida e integridad de las personas tal y como se desprende del acta de denuncia inserta en los folios (04 y 05), al niño ANDERSON GONZÁLEZ, el cual describe a pesar de su edad de una manera pormenorizada como (sic) ocurrieron los hechos, aunado a la denuncia realizada por su progenitura ciudadana CRISTINA GONZÁLEZ, por lo que se puede constatar que la conducta desplegada por el imputado de marras, asimismo se evidencia de las actas que el ciudadano es indocumentado encontrándose latente y evidente el peligro de fuga, todo lo (sic) en conclusión se subsume dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal con la AGRAVANTE GENÉRICA contenida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño ANDERSON GONZÁLEZ; razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa Pública relacionado a una medida menos gravosa que la solicitada por la vindicta publica, Por lo que se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y Sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado LUIS ALBERTO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal , (sic) con la AGRAVANTE GENÉRICA contenida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño ANDERSON GONZÁLEZ, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, por los alegatos antes expuestos. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personales durante la sustanciación no tiene como naturaleza ni finalidad una pena, sino que garantiza excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello ninguna garantía constitucional de presunción de inocencia la cual goza todo imputado durante todo el proceso penal. De otro modo permisa conforme a derecho, por disposición expresa de la Sala Constitucional de una forma clara y positiva a señalado que el análisis, comparación y valoración de los medios probatorios es propio de la actividad que desarrolla y ejecuta el tribunal de juicio, lo que implica inexorablemente que la presentación de imputados no se puede examinar el contenido de tal o cual probanza, en lo que existe el principio de exhaustividad, dada su naturaleza, para formar criterios…” (Destacado original)

De la recurrida, esta Sala evidencia que la jueza de instancia avaló la imputación realizada por el Ministerio Público, concerniente a la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por la Representación Fiscal en la audiencia de presentación de imputado, los cuales a su vez, hacen presumir la presunta participación del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ en el mencionado delito, estimando además la juzgadora que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los diez años de prisión en su límite máximo, sumado a que el delito imputado es pluriofensivo que atenta no sólo contra la propiedad sino también la vida, por lo que tomando en cuenta el delito imputado y el hecho que el ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ es indocumentado, consideró que lo ajustado al caso de marras era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Luego de lo anterior, esta Alzada constata que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

Es por ello, que mal puede la defensa en esta fase incipiente atacar las declaraciones de las víctimas, pues, será en una eventual fase de juicio oral y público donde el juez de juicio apreciará las pruebas promovidas por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, en caso de que lo hubiere, y será en esa oportunidad, donde el juez determinará si las mismas son contrarias o no, por lo que al no ser la fase preparatoria la fase idónea para atacar las declaraciones de las partes, mal puede esta Alzada entrar a analizar dicho pedimento, máxime cuando a penas ha comenzado la fase de investigación, donde la defensa tienen el derecho el deber de coadyuvar con la misma para el esclarecimiento de los hechos imputados a su defendido, ya que de ello dependerá en gran medida el acto conclusivo que el Ministerio Público deberá presentar.

De este modo se explica, que la finalidad de la fase de investigación es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los alegatos realizados por la defensa. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, esta Alzada evidencia que el Fiscal del Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual fue avalado por la jueza de instancia en la audiencia de presentación de imputado, en razón de lo expuesto en el acta policial y demás actas de investigación presentadas por la Representación Fiscal.

A este tenor, se evidencia que la aprehensión del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ se fundamentó en que en fecha 14.12.2015, los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana siendo las 10:30 horas de la mañana, se trasladaron hasta el Barrio Catatumbo, sector La Granja, calle 22 con 28, manzana 01 parcela 14, donde al llegar pudieron apreciar a una aglomeración de personas con un ciudadano atado tanto de pies como de brazos, quien se encontraba cubierto de arena y presentando herida visible en la boca, y al serle realizada la respectiva inspección corporal, le fue encontrado en la pretina del pantalón un (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO ELABORADO DE MATERIAL METÁLICO CON UNA IMPRESIÓN DONDE SE PUEDE LEER STAINLESS, SIN EMPUÑADURA, así como UN (01) CILINDRO DE GAS ELABORADO EN MATERIAL DE METAL DE COLOR BLANCO, que según los ciudadanos de la comunidad, pertenece a la vivienda de la ciudadana Cristina, quien manifestó que dicho ciudadano entró a su vivienda y agredió a su hijo de 08 años de edad, quien para el momento de ocurrir el hecho, se encontraba solo en la casa; situación que tomó en consideración el Fiscal del Ministerio Público para fundar su imputación en contra del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estableciendo que los hechos se subsumían en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual fue avalado por la a quo al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado.

No obstante a ello, debe claramente establecerse que dicha calificación jurídica es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Así se decide.-

Siendo así las cosas, se evidencia que la jueza de instancia no sólo tomó en consideración el acta policial para avalar la precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública, sino también suficientes elementos de convicción que dejó asentado en su decisión, a saber: ACTA DE DENUNCIA, de fecha 14-12-14, rendida por el niño y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, ACTA DE ENTREVISTA, realizada por la ciudadana CRISTINA ISABEL; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS; INFORME MÉDICO, emitido por la Dra Karla Querales, donde se evidencia el estado de salud del niño y del imputado de autos y; FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, los cuales hacen presumir la partición del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ en los hechos que se le imputan.

Así las cosas, y luego de verificado que en el presente caso se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual ha sido precalificado por el Ministerio Público como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ en el mencionado delito; esta Alzada también verifica que en el caso de marras se presume el peligro de fuga y de obstaculización, en razón de la pena que podría llegar a imponerse y la entidad del delito, el cual es pluriofensivo, sumado al hecho que el encausado de autos es indocumentado, lo cual fue verificado por la instancia al momento de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo tal decreto proporcional al caso de autos, por lo que lo procedente en el presente caso es MANTENER la medida impuesta en contra del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual no obsta para que la misma sea modificada con el devenir de la investigación. ASÍ SE DECIARA.-

Por todos lo fundamentos anteriormente establecidos, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15.12.2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Auxiliar Octava Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15.12.2014, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de abril del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 226-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA