TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de abril de 2015
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000547

Decisión No. 219-15.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Cuarto Ordinario en Fase de Proceso y FABIOLA BOSCÁN, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Cuarta Penal Ordinaria en Fase de Proceso, adscritos a la Coordinación Regional de la Defensoría Público del estado Zulia, en su carácter de defensores de los ciudadanos 1.- JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, titular de la cédula de identidad No. 7.766.901, 2.- MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, titular de la cédula de identidad No. 11.290.897, 3.- DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, portador de la cédula de identidad No. 5.068.200, contra la decisión No. 3C-155-15, de fecha 4 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación decretó PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA, CALIFICÁNDO LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia. SEGUNDO: Declaró CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los procesados de marras, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y LA EMPRESA PDVSA de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acordó proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Instó al Ministerio Público a los fines de que de oportuna respuesta a lo solicitado por la defensa, y practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como se instó a la defensa acuda al Ministerio Público y realice sus peticiones. Se acuerda proveer las copias solicitadas. QUINTO: DECLARÓ SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada por la defensa por las razones anteriormente expuestas.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 08 de abril de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 9 de abril de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Cuarto Ordinario en Fase de Proceso y FABIOLA BOSCÁN, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Cuarta Penal Ordinaria en Fase de Proceso, adscritos a la Coordinación Regional de la Defensoría Público del estado Zulia, en su carácter de defensores de los ciudadanos 1.- JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, titular de la cédula de identidad No. 7.766.901, 2.- MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, titular de la cédula de identidad No. 11.290.897, 3.- DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, portador de la cédula de identidad No. 5.068.200, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión No. 3C-155-15, de fecha 4 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante su escrito, argumentando que en la decisión recurrida: “ … que el Juzgado de Control, no tomo en cuenta que no se evidencia en actas suficientes, concordantes y congruentes elementos de convicción para estimar que existe un presunto hecho que debe ser investigado por el Ministerio Público, así como no existen elementos de convicción para estimar que exista la flagrancia de un presunto hecho punible inexistente, ni el juzgado toma en cuenta lo expuesto por los imputados conforme su derecho a declarar y que la misma declaración sea tomada en cuenta a su favor el juzgado no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el juzgado no se pronunció con respecto a las nulidades del procedimiento, y no se pronunció sobre las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Pública al Ministerio Público además ordeno (sic) la privación de libertad de los imputados, causando un gravamen al debido proceso la tutela judicial efectiva, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción ce inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8. 9. 13 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa. “

Del mismo modo esgrimió, que: “…Como solicitud previa de la Defensa Pública se encontraba el derecho que se tomara en cuentas las actas procesales y la declaración de los imputados, las cuales fueron efectuadas conforme a las pautas establecidas en los artículos 132, 133, 134, 135, 136, 137 y 138 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron concordantes y congruentes entre los tres imputados, siendo que las mismas eran un medio para su defensa, para explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recaigan, y solicitar la practica de diligencias de investigación, todo lo cual fue ignorado por el tribunal con exigua motivación, sin valorar dichas declaraciones de forma positiva o negativo donde los mismos imputados en forma concordante, lógica y congruente manifestaron que habían terminado de realizar un vaciado de aguas aceitosas y otros desechos contenidos en el tanque cisterna del vehículo automotor incautado en el sitio adecuado conocido como MOGA, no constituye un hecho punible, ni se produce en flagrancia, por lo que existe una violación del contenido de! artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 132 ejusdem, y así solicito se declare…”

Continúa, la defensa en su recurso exponiendo que: “...Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS NI VEHÍCULOS como lo ordenan y garantizan los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal vigente y reformado, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174. 175. 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a las Magistradas y Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren…” (omissis)

En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que: “… No obstante, pueden constatar que mis representados, fueron aprehendidos realizando sus labores dianas de achique y depósito, siendo aprehendidos sin objetos provenientes del delito, sin las treinta pimpinas que presuntamente señalan los funcionarios, no les fue incautado algún elemento de interés criminalístico, tampoco se evidenció algún elemento que relacione a mis defendidos con el hecho punible, por lo que al no evidenciarse objetos o elementos que los vinculen con el hecho ilícito, mal podría acreditarse la aprehensión en flagrancia de los imputados de marras, ya que pretenden privarlos de libertad por 10cc de agua aceitosa…” (…) “Por ello a juicio de quienes suscriben, la aprehensión realizada por los funcionarios aprehensores, se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados de autos no fueron sorprendidos en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, aunado al hecho que los mismos no fueron aprehendidos en virtud de una orden judicial, emitida por algún órgano jurisdiccional, y no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mis representados en los delitos que se le atribuyen…” (omissis).

Igualmente quien apela adujo, que: “Aspecto resaltante y novedoso, es el hecho que en el acta policial los funcionarios aprehensores no indicaran con detalles el sitio de avistamiento de mis defendidos, el cual indican que se encontraban en la zona conocida como "los caballos", faltaban datos aéreos como la longitud y la latitud geográfica como lo deben indicar los equipos cíe POSICIONAMIENTO GEOSATELITAL, lo cual fue señalado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, de lo cual nada menciono (sic) el juzgado, pero al hacer una revisión mas exhaustiva de las actas procesales con las copias proporcionadas en fecha 10-02-2015 por el tribunal, esta Defensa Pública pudo darse cuenta que en folio 19 de la causa, en el ACTA DE INSPECCIÓN DE SITIO DE SUCESO, en su parte in fine que los funcionarios indican dicha posición: COORDENADAS GEOGRÁFICAS: LATITUD N:10°52'749", Y LONGITUD; O: 71°54'659", por lo que la Defensa Pública procedió como lo pudo hacer el juzgado o pueden hacerlo las Magistradas de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a través de las aplicaciones GOOGLE HEARTH® (sic) o GOOGLE MAPS® se introduce dichas coordenadas y podrán evidenciar que el sitio de suceso esta a escasos metros del Fuerte Mará y el Campo Mará, y no como lo dicen los funcionarios en su exposición, en la zona "los caballos". que esta mucho mas distante al noroeste de las coordenadas indicadas por los funcionarios, lo que contradice completamente el acta policial, y por ello, se adjuntan como prueba en copias simples del croquis o mapa de los pozos de CAMPO mará realizada por los trabajadores de PDVSA para llegar a los diferentes pozos de la zona, y de la aplicación GOOGLE HEARTH® (sic) utilizada por esta Defensa Pública, necesarios, útiles y pertinentes para evidenciar la falta de flagrancia y de concordantes, lógicos v congruentes elementos de convicción que se aprecian en las actas policiales, que claramente violentan los principios de nuestro ordenamiento jurídico en contra de n:-ostros defendidos, al contravenir el principio de la flagrancia contenido en el artículo 234 y el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuó manifestando, que: “El Ministerio Público imputo a mis defendidos, conforme al artículo 111 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, que expresa:

Artículo 22. Extracción de petróleo o minerales.
Quién extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustibles, minerales o demás derivados sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años.

Tal Imputación, en el supuesto negado que las actas procesales fuesen concordantes y congruentes, según los funcionarios aprehensores, estaban en territorio nacional, pero no estaban extrayendo petróleo, combustible o minerales fuera del territorio nacional y demás espacios geográficos y en todo caso se trataría de una tentativa como lo indica el artículo 80 y 81 del Código Penal ya que nunca salió el vehículo del territorio nacional, o el hecho que mis defendidos estaban transportando desechos peligrosos, y no extrayéndolos del territorio nacional, por lo que se puede configurar el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 84 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, o el delito de Transporte Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la misma Ley Sobre el Delito de Contrabando o si los mismos podían calificarse como hechos consumados o imperfectos, adecuándolos como tentativa o frustración lo cual no fue analizado, ni motivado en la decisión recurrida…” (omissis).

Insiste la Defensa Pública cuando expone que: “. . . Es claro observar, que durante el desarrollo de audiencia el Juez de Control no se pronuncio sobre lo alegado por la defensa, existiendo una OMISIÓN pero además una INCONGRUENCIA en su decisión, que viola el derecho a la tutela judicial efectiva a obtener una respuesta por parte de los órganos de administración de Justicia, específicamente del Tribunal conforme a lo previsto en el articulo 26 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela, cuando debió explicar dentro del marco jurídico las razones por las cuales no le asistía el derecho a la defensa, pero específicamente dando una respuesta a cada uno de los alegatos denunciados...” (omissis)

Estima la parte recurrente que: “…El Ministerio Público indico (sic) sin alguna motivación, que las víctimas en el proceso son LA COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA, siendo que la primera según nuestra legislación y doctrina es indeterminada y esta representada por el Estado Venezolano, y la segunda es una empresa con personalidad jurídica propia cuyas acciones están en manos del Estado Venezolano en virtud de la ley…” (omissis)

Reiteran los Defensores Públicos en que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de nuestros representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a nuestros defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo (sic) cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente” De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, la privación o restricción de ella, establece como regla general el derecho de los imputados a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que SE cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia…”
Concluyeron el recurso de apelación, peticionando lo siguiente: “Por lo anterior, se solicita a las Magistradas y Magistrados de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, decreten la falta de flagrancia por falta de elementos de convicción, y por consiguiente desestimen el delito imputado a nuestros representados, y restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestros defendidos, bajo los principios del debido proceso, la tutela judicial efectiva, la libertad y la Justicia.”
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Cuarto Ordinario en Fase de Proceso y FABIOLA BOSCÁN, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Cuarta Penal Ordinaria en Fase de Proceso, adscritos a la Coordinación Regional de la Defensoría Público del estado Zulia, en su carácter de defensores de los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, ejerció recurso de apelación contra la decisión No. 3C-155-15, de fecha 4 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación decretó PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA, CALIFICÁNDO LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia. SEGUNDO: Declaró CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los procesados de marras, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y LA EMPRESA PDVSA de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acordó proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Instó al Ministerio Público a los fines de que de oportuna respuesta a lo solicitado por la defensa, y practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como se instó a la defensa acuda al Ministerio Público y realice sus peticiones. Se acuerda proveer las copias solicitadas. QUINTO: DECLARÓ SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada por la defensa por las razones anteriormente expuestas.

Observa esta Sala que la Defensa Pública, fundamenta su apelación, en considerar que la acción desplegada por sus defendidos no constituye una acción de carácter punible, puesto que cada uno de ellos en sus declaraciones fueron contestes al expresar que se encontraban realizando un vaciado de aguas aceitosas y otros desechos contenidos en el tanque cisterna del vehículo automotor que fue incautado en el sitio de aprehensión, por lo que consideran que no existen suficientes, concordantes y congruentes elementos que determinen la existencia de un hecho punible, y en virtud de ello, no tiene justificación la aprehensión en flagrancia determinada por la jueza de instancia, existiendo a juicio de los recurrentes violación al contenido de los artículos 157 en concordancia con el artículo 132 ejusdem todos de la Ley Adjetiva Penal y el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo anterior, evidencia esta Alzada que los Profesionales del Derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO y FABIOLA BOSCÁN, consideraron desproporcionada las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de sus defendidos, todo ello, en virtud de haberse incautado presunto combustible gasoil por la cantidad de diez (10) centímetros cúbicos, aunado a que las pimpinas descritas en las Acta de Investigación no fueron registradas, ni fotografiadas, no encontrándose satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razonado por ello que la medida coercitiva impuesta a los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, no se encuentra suficiente motivada, violentando los artículos 25, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo los apelantes explanaron que el Ministerio Público incurre en un error que convalida la Jueza de Primera Instancia al determinar que la conducta desplegada por sus representados se enmarca en la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA, puesto que en todo caso los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, plenamente identificado en actas no condujeron el vehículo a las afueras del territorio nacional considerando en todo caso que sería una tentativa en la comisión del delito tal como lo indican los artículos 80 y 81 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo concluyen, que los imputados de autos, se encontraban ciertamente transportando Sustancias Peligrosas, por lo que el delito podría configurarse en el previsto y sancionado en el artículo 84 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos o el delito de Transporte Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, todo de conformidad a lo recogido de las actas de investigación fiscal.

De igual manera consideraron los recurrentes que existe error en la configuración de la víctima en el presente asunto, que en este caso son LA COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PETROLEOS DE VENEZUELA s.a. (PDVSA) puesto que la primera es indeterminada siendo representada por el estado Venezolano y la segunda es una empresa con personalidad jurídica cuyas acciones se encuentran igualmente en manos del estado Venezolano, por lo que tal determinación va en contravención de los artículos 120 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa este Tribunal a quem que la Defensa Pública, denunció que durante el Acto de Imputación de los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, realizaron diferentes peticiones las cuales no fueron valoradas por la Jueza de Primera Instancia, contraviniendo así los artículos 157 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, tales solicitudes apuntan primeramente a anular las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que según los apelantes las mismas no fueron suscritas por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión lo que origina pruebas obtenidas de forma ilícita de conformidad con el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo solicitó a la a quo instara al Ministerio Público realizar diligencias de investigación, las cuales no fueron mencionadas por la recurrida en su exposición, existiendo violación a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso contemplado en los artículos 26, 49, 51 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita a esta Alzada se pronuncie al respecto, puesto que consideran que se originó una omisión e incongruencia en el fallo apelado.

Continuó la Defensa Pública, explicando que no se encontraban presente testigos durante el procedimiento de inspección de sus defendidos y del vehículos, tal como lo estipulan los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin indicar los motivos por la cuales no se cumplió con esa formalidad.

Por último, como petitorio, los recurrentes solicitaron se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, en relación a las denuncias planteadas, deviniendo en la nulidad de todas las actuaciones y en consecuencia se decreten medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Delimitado como ha sido por este Tribunal ad quem, los motivos del recurso de apelación, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizada por la defensa pública de los imputados JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, puesto que a su juicio no existen elementos de convicción que pudiese comprometer la responsabilidad penal de sus defendidos, quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión No. 3C-155-15, de fecha 4 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la misma se extraen las siguientes consideraciones:

“ … En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARIA, titular de la cédula de identidad N° v- 7.766.901. MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, titular de la cédula de identidad N° v- 11.290.897 y DANILO ANTONIO SÁNCHEZ VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° v- 5.068.200 es autores o participe de los hechos que se les imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1. Acta de Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputados de autos; 2. Acta de Notificación de los Derechos, 3. Registro de Cadena de Custodia, de fecha 01-2-15, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 4. Esparcía de Reconocimiento, de fecha 01-2-15, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia , Nacional Bolivariana de Venezuela. 5. Registro de Impronta de fecha 01-2-15. 6. Experticia al Vehículo, 7.-Reseña fotográfica. 8.- Registro de Cadena de Custodia. 9.-Acta de Inspección Técnica. 10.- Constancia de Retención de Vehículo Automotor. 11.-Constancia de la División Costa Oriental del Lago. 12. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido ¡nocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente…”(omissis).

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian la juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de las Medidas Cautelares a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, plenamente identificados, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

1.-ACTA POLICIAL, suscrita y practicada por el Teniente Coronel ANGEL DANIEL BALLESTRINI JARAMILLO y Capitán MÁRQUEZ MORO JOSÉ LUIS Funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDA DA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND”.

2.- ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 01/02/2015, suscrita por los imputados en el presente asunto.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS, FÍSICAS, de fecha 16/01/2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja expresa constancia del procedimiento realizado, inserta al folio 15 de la presente causa.

4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND” de la 11 BRIGADA BLINDADA.

5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 02/01/2015, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND” de la 11 BRIGADA BLINDADA.

6.- REGISTRO DE IMPRONTA, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND” de la 11 BRIGADA BLINDADA.

7.- RESEÑA FOTOGRÁFICAS, de fecha 02/02/2015 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND” de la 11 BRIGADA BLINDADA.

8.- SOLICITUD DE IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA, de fecha 03/02/2015 dirigido al CORONEL WILMER ANTONIO PETIT SOTO, DIRECTOR DEL LABORATORIO DEL CZGNB-11.

9.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 01/02/2015 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND” de la 11 BRIGADA BLINDADA.

10.-CONSTANCIA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO AUTOMOTOR, de fecha 01/02/2015 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND” de la 11 BRIGADA BLINDADA

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por los defensores públicos de los imputados JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de sus defendidos, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia, contenida en el recurso de apelación de autos, referida a que la aprehensión realizada a los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, a juicio de los recurrentes quebrantó lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no procedió la flagrancia ni la orden de aprehensión; estas Jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Estas notas explican una diferencia sustancial entre el delito flagrante y la detención en flagrancia, puesto que son figuras disímiles entre sí, radicando su discrepancia que la detención en flagrancia, es la sola aprehensión de un individuo, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, verbigracia, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión, ni una orden de inicio de investigación.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de fecha 01/02/ 2015 Número 000001, suscrita y practicada por el Teniente Coronel ANGEL DANIEL BALLESTRINI JARAMILLO y Capitán MÁRQUEZ MORO JOSÉ LUIS Funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND”, inserta a los folios tres y su vuelto (03) de la pieza principal, en la cual se deja textualmente constancia, que:

“…el Teniente Coronel ANGEL DANIEL BALLESTRINI JARAMILLO y Capitán MÁRQUEZ MORO JOSÉ LUIS Funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND” de la 11 BRIGADA BLINDADA cumpliendo con lo establecido en el Artículo 329, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en conformidad con lo establecido en los Artículos 113,114,115,116,153,191,193 y 234 del Código Orgánico Penal Procesal Penal Vigente, así mismo el Artículo 14 Numeral 12, de ley de los Órganos del Cuerpo de investigaciones Científicas Penates y Criminalísticas, motivo por el cual se deja constancia escrita de la siguiente actuación policial siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, nos encontrábamos realizando relevo en la aeronave tipo helicóptero modelo Vell 412, a la Base de Seguridad Fronteriza "la Yolanda" al regreso sobrevolando por el sector denominado los caballo del municipio mará, se pudo visualizar un vehículo tipo Gandola, de color blanco, con un cisterna de color gris, apreciando que al lado del referido vehículo se encontraban un aproximado de treinta recipientes (pipas) por lo que se descendió el helicóptero a una altura donde se pudo observar que el vehículo antes mencionado presentaba tanto en el chuto como en el cisterna logotipos de la empresa PDVSA, una vez que los ciudadanos visualizaron el helicóptero, emprendieron velos huida, motivo por el cual se tomaron las acciones respectiva para neutralizar el vehículo antes mencionado, logrando detener el mismo aproximadamente uno tres kilómetros del sitio donde se visualizó por primera vez, luego de que aterrizo la aeronave, se pudo constatar que dentro del vehículo se encontraban tres ciudadanos que al momento se identificaron con su respectiva cédula de identidad laminada el primero ciudadano SÁNCHEZ VILLEGAS DANILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V-5.068.200 conductor del vehículo, ciudadano CHOURIO FARIA JOSÉ RAMÓN, titular de la cédula de identidad N° V-7.766.901 y ciudadano COLMENARES POTE MERVIN JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-11.290,897, solicitándole al conductor y a sus tripulantes bajarse del vehículo a fin de efectuar una inspección al vehículo, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a solicitar al ciudadano conductor documentos del vehículo quien mostró una copia de un certificado de registro de vehículo, a nombre de PDVSA PETRÓLEO SA. donde refleja las siguientes características: MARCA MACK, MODELO GRANÍTE, CLASE CAMIÓN, TIPO CHUTO, COLOR BLANCO, USO CARGA, PLACAS 54TDAT, SERIAL DE CARROCERÍA 8XAG11Y06GVG44023, AÑO 2006 procediendo el CAP, MÁRQUEZ MORO JOSÉ LUIS a solicitarle la respectiva hoja de salida y ruta del vehículo, manifestando el ciudadano SÁNCHEZ VILLEGAS DANILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V-5.068.200 conductor del vehículo, que se encontraban en fa zona motivado a que iban a realizar labores de achique de un pozo séptico al momento de realizar una inspección al vehículo se pudo constatar que en el sistema de desahogue del cisterna ubicado en la parte trasera se encontraba la fuga de un líquido tipo combustible presuntamente gas-oil, y dentro de la cabina del chuto se pudo encontrar un documento de transporte terrestre división coste occidental del lago solicitud de servicio, donde se refleja en la parte superior izquierda, el símbolo de la empresa PDV3A informándole a los ciudadanos sobre el posible delito, de transporte ilegal de sustancias peligrosas, seguidamente se procedió a la detención preventiva de los ciudadanos: SÁNCHEZ VILLEGAS DANILO ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V-5.068.200 conductor del vehículo, ciudadano CHOURIO FARIA JOSÉ RAMÓN, titular de la cédula de identidad N° V-7.766.901 y ciudadano COLMENARES POTE MERVIN JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-11.290.897, informándote sobre el presunto delito de trafico ilegal de sustancia peligrosas, de igual forma se efectuó la retención del vehículo, trasladando a tos ciudadanos y el vehículo hasta la sede del 112 BIMEC CNEL FRANCISCO ARAMENDI” ubicada en fuerte mará, una vez en la unidad militar se procediendo a ingresar a los ciudadanos a la sala de espera de esta unidad bajo custodia militar, basados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndote tos derechos que tos asisten como imputados según el artículo 49 de fa Constitución de la República Boilvariana de Venezuela y el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se procedió a informar vía telefónica de los hechos ocurrido a la ABG. MARÍA ANGELA VARGAS Fiscal Auxiliar Decima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, quien giro instrucciones de Practicar todas las diligencias pertinentes al caso y que los ciudadanos fueran trasladados hasta la sede de tos tribunales en la ciudad de Maracaibo en el plazo estipulado por la ley…” (omissis) (Subrayados de la Sala)

En razón de las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención de los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia, puesto que los procesados de marras presuntamente fueron aprehendidos, una vez que los Funcionarios actuantes desde un helicóptero visualizaron en el sector denominado “Los Caballos” del Municipio Mara, un vehículo automotor, tipo gandola junto a la cantidad de treinta (30) recipientes de los denominados pimpinas, por lo que al descender en el helicóptero, el vehículo emprendió veloz huída, iniciándose una persecución desde el helicóptero hacia el vehículo automotor tipo gandola, a los fines de neutralizar el mismo en donde se encontraban los ciudadanos aprehendidos, logrando detenerlos tres (03) kilómetros en relación al sitio donde fueron visualizados por primera vez, una vez revisado el vehículo se encontraron indicios de interés criminalísticos, puesto que pudieron constatar que en el sistema de desahogue del cisterna ubicado en la parte trasera se encontraba la fuga de un líquido tipo combustible presuntamente gas – oil y una vez evidenciado estos elementos, los funcionarios estaban autorizados conforme a la Ley de realizar la aprehensión de los referidos ciudadanos.

Destacando, que tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, los ciudadanos fueron aprehendidos por los funcionarios ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND” presuntamente cometiendo un ilícito penal denominado EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA, encontrándose dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal como lo indicó la recurrida.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó sobre la base de las situaciones que establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la Norma Penal Adjetiva, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes con respecto a la denuncia formulada, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

Con respecto al motivo de impugnación de la recurrida, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigéniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que a los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS se les imputó la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA, delito esto que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, evidenciándose del acta policial número 00001 de fecha 01 de Febrero de 2015 suscrita por los funcionarios del ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND”, que cerca del sitio donde se produjo la detención de los imputados se encontraban treinta (30) recipientes de los denominados pimpinas y de la inspección realizada a la gandola, además se pudo constatar que en el sistema de desahogue del cisterna ubicado en la parte trasera se encontraba la fuga de un líquido tipo combustible presuntamente gas-oil, aunado a que la detención de produjo en el Municipio Mara del estado Zulia, cuya ubicación geográfica por ser zona fronteriza con la República de Colombia, destino habitual por las personas que se dedican al flagelo del contrabando para la extracción de petróleo, combustibles, minerales o demás derivados, encuadrando esta circunstancia presuntamente en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y la Empresa, el cuál reza de la siguiente manera:

“Artículo 22. Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustibles, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años.”

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, asimismo se evidencia de las diligencias de investigación realizadas por el órgano aprehensor, a los fines de realizar lo conducente por identificar la sustancia incautada, tal como se observa del folio dieciocho (18) de la causa principal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, sin modificarla por la sugerida por la Defensa Pública, todo ello en virtud de no tener la certeza de que efectivamente estamos en presencia de desechos peligrosos y no gas-oil tal como lo determinaron las autoridades castrenses, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y Así se Decide.

Evidencia este Tribunal a quem que en relación al punto de impugnación que realizan los profesionales del Derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO y FABIOLA BOSCÁN, relacionado a la inmotivación de la recurrida, ya que se determinó que las víctimas en el presente asunto son la COLECTIVIDAD y la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA s.a., sobre este aspecto observan estas jurisdicentes en primer término que la COLECTIVIDAD, se encuentra englobada por un grupo que no está determinado como lo es la población en general, quién se ve perjudicada con la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, en esta caso particular presuntamente del tipo gas-oil, siendo un flagelo que se comete en contra de la economía de un estado y del abastecimiento del mencionado líquido en relación a la población que la requiere diariamente, para su uso, por ser subsidiado, por el estado Venezolano, situación esta, que por los inconvenientes que produce se encuentra penalizada por el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y contempla una pena de prisión entre de diez a doce años, considerando esta sala ajustada a derecho la configuración de la Colectividad como víctima de este delito.

Asimismo se establece como víctima a la empresa estadal PETRÓLEOS DE VENEZUELA s.a. , organización con personalidad jurídica propia, todo ello en virtud de que el presunto delito tipificado en el presente asunto, se estaba cometiendo en un vehículo automotor identificado con logos de la mencionado empresa, con las siguientes características MARCA: MACK, MODELO: GRANÍTE, CLASE CAMIÓN, TIPO CHUTO, COLOR BLANCO, USO CARGA, PLACAS 54TDAT, SERIAL DE CARROCERÍA 8XAG11Y06GVG44023, AÑO: 2006, cuya uso, disfrute y disposición está a cargo de la mencionada empresa estadal, encontrándose todos estos elementos esgrimidos por las recurrida en su fundamentación, individualización esta que no se encuentra en contravención de los artículo 120 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación por incongruencia denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

Seguidamente observan estas jurisdicentes que la Defensa Privada objeta que sus peticiones durante la Audiencia de Presentación de Imputado no le fueron respondidas por la Jueza de Primera Instancia, atinentes a solicitar primeramente la nulidad de las actas de investigación fiscal producto de considerar que las mismas no se encuentran suscritas por los funcionarios actuantes, deviniendo las mismas en prueba ilícita de conformidad con los artículos 181 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a ello solicita la nulidad de conformidad con los artículos 175, 176, 179, 180, 127 ordinal 5° y última aparte del artículo 133 todos de la Ley Adjetiva Penal, sin embargo del estudio que se le ha realizado a la decisión recurrida se puede determinar claramente que el primer punto que aborda durante el capítulo denominado DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR, que la misma consideró que los actos del proceso que se configuraron para la realización del Acto de Presentación de Imputado se había cumplido con todas las formalidades previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que a tales efectos considera pertinente a esta alzada colocar la motivación textual que utilizó la Jueza de Primera Instancia a los fines de constatar que efectivamente dio oportuna respuesta a la solicitud de la Defensa Pública en relación a este punto:

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa de los imputados, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Códigq. Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana del Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistidos de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.
Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia N° 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia N° 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:
"...el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa) sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales...Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad...En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad..."(…)” (Omisis)

observando de igual manera esta Alzada, así como lo dejó plasmado la Jueza de Primera Instancia que no existe en ninguna de las actas presunción alguna de su ilegalidad, siendo la solicitud planteada por la Defensa Pública correctamente respondida por el Juzgado de Primera Instancia. En relación a las solicitudes de investigación planteadas por el Profesional del Derecho RAFAEL PADRÓN, observa este Tribunal Colegiado que las mismas, aún cuando fueron planteadas en la Audiencia de Presentación de Imputados, están dirigidas al Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública, cuyo deber es continuar o ratificarles ante el Ministerio Público, con las mismas diligencias si considera que las mismas están destinadas a desvirtuar la presunción que recae sobre sus defendidos en relación a la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA, por lo que evidencia este Tribunal Colegiado que ambas peticiones están correctamente dirigidas con respuestas por parte de la a quo.

Asimismo, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos, Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha 01 de Febrero de 2015 que riela en el folio 3 de la causa principal, en el cual funcionarios adscritos al ZODI ZULIA-11 BRIGADA BLINDADA-11BIMEC CNEL “FRANCISCO ARAMEND”, dejaron constancia como ya se ha expresado de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se originó la aprehensión de los imputados y notificados de sus derechos; motivo por el cual el Ministerio Público en la audiencia de presentación en presencia del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, les imputó a los ciudadanos JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA y solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 01 de Febrero de 2015 y la audiencia oral se realizó en fecha 03 de febrero de 2015, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignado el Defensor que recurre en el presente asunto, igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados en los artículos 241, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informales de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisionómicas, asimismo se deja constancia que cada uno de ellos declararon todo lo que consideraron pertinente, seguidamente se le concedió la palabra a la defensa y posteriormente se observó el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación de los imputados en el hecho punible y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Privada en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 26, 46 49, 51 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los hoy imputados fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , los Funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los hoy imputados; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide.

De Igual manera la Defensa Pública aduce durante el procedimiento de inspección de personas ni vehículos, no se encontraban testigos de conformidad con los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin indicar los motivos por la cuales no se cumplió con esa formalidad, a tales efecto considera este Cuerpo Colegiado pertinente explicar el contenido de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan:
Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)

Artículo 193. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

De lo descrito anteriormente, observa este Tribunal Colegiado que durante la aprehensión de los imputados JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, se produjo en un lugar denominado “Los Caballos” ubicado en el Municipio Mara del estado Zulia, sitio que según las reseñas fotográficas se observa inhóspito, alrededor de caminos de tierra, alejado de la vía principal, con vegetación alta y baja, sin sistema eléctrico en donde no se observan población cercanas, por lo que difícilmente encontrarían los cuerpos castrenses testigos a los fines de acompañar el Acta Policial, situación que no vicia la detención puesto que como bien lo expresa la parte in fine el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si las circunstancias lo permite se tomarán las declaraciones de testigos.

Asimismo se trae a consideración lo estipulado en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerado de igual manera trasgredido por la Defensa Pública, el cuál expresa:

Artículo 46.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

En relación al artículo arriba transcrito, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que no se encuentra trasgredido en virtud de no evidenciarse testigos durante la aprehensión de los imputados en el presente asunto, puesto que la ausencia de los mismos, no viola el respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo in comento, tal como lo explica la Jueza de Primera Instancia, en el fallo impugnado y por ello se transcribe a continuación:

“(…) Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o l partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado y que la misma no impone la obligación para los funcionarios^ actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, Por lo que la detención de los imputados de autos, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo cual ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: "...en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público..."; puede concluirse que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, ya que los funcionarios ante la forma como sucedieron los hechos no podían ubicar a dos testigos que avalaran el procedimiento…” (Omissis)

Por lo que en atención a las normas descritas ut supra se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que la ausencia de los testigos, no viola el respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo in comento, evidenciándose de esta manera que no hay violación de norma alguna, encontrándose ajustada a derecho el actuar de los funcionarios castrenses.

A este tenor, este Cuerpo Colegiado, tal y como lo expone el Juzgado de Instancia estima que no hay violación de la norma invocada, encontrándose ajustada a derecho la recurrida en cuanto a declarar Sin Lugar la nulidad de las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; ya que no se observa violación de ninguna garantía o derecho constitucional, por todo lo antes expuesto., conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Cuarto Ordinario en Fase de Proceso y FABIOLA BOSCÁN, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Cuarta Penal Ordinaria en Fase de Proceso, adscritos a la Coordinación Regional de la Defensoría Público del estado Zulia, en su carácter de defensores de los ciudadanos 1.- JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, titular de la cédula de identidad No. 7.766.901, 2.- MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, titular de la cédula de identidad No. 11.290.897, 3.- DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, portador de la cédula de identidad No. 5.068.200, contra la decisión No. 3C-155-15, de fecha 4 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación decretó PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los imputados de marras, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y LA EMPRESA PDVSA, CALIFICÁNDO LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia. SEGUNDO: Declaró CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los procesados de marras, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y LA EMPRESA PDVSA de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acordó proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Instó al Ministerio Público a los fines de que de oportuna respuesta a lo solicitado por la defensa, y practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como se instó a la defensa acuda al Ministerio Público y realice sus peticiones. Se acuerda proveer las copias solicitadas. QUINTO: DECLARÓ SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada por la defensa por las razones anteriormente expuestas, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional, e igualmente se evidenció que el órgano jurisdiccional dio oportuna respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho por los profesionales del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Defensor Público Provisorio Vigésimo Cuarto Ordinario en Fase de Proceso y FABIOLA BOSCÁN, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Cuarta Penal Ordinaria en Fase de Proceso, adscritos a la Coordinación Regional de la Defensoría Público del estado Zulia, en su carácter de defensores de los ciudadanos 1.- JOSÉ RAMÓN CHOURIO FARÍA, titular de la cédula de identidad No. 7.766.901, 2.- MELVIN JOSÉ COLMENARES POTE, titular de la cédula de identidad No. 11.290.897, 3.- DANILO ANTONIO SANCHÉZ VILLEGAS, portador de la cédula de identidad No. 5.068.200.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 4 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de abril de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JHOANNY RODRÍGUEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 219-15 de la causa No. VP03-R-2015-000547.

JHOANNY RODRÍGUEZ
La Secretaria